TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del
Área Metropolitana de Caracas
SALA UNO

Caracas, 12 de Diciembre de 2011
201º y 152º

JUEZA PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
Causa nro: 2756

IMPUTADO: JUAN BAUTISTA RIVERO HONORO
DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y
MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION
RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILICITO
DE ARMA DE FUEGO
VICTIMA: SANCHEZ MARIN JOSE GABRIEL

MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jesús Anibal Dávila Soto, Defensor Público Septuagésimo Séptimo (77°) de la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano Juan Bautista Rivero Horono, en contra de la decisión proferida en fecha 04 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual entre otros aspectos procesales decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al referido ciudadano, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; 251 ordinales 1 y 2 y parágrafo primero y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta pronunciamiento en los términos siguientes:

Capítulo I

I.1.- Alegatos del recurrente:

Señala el recurrente, que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que el Juez de Control incurrió en falta de motivación al imponer privación judicial preventiva de libertad de su defendido, fundamentando su decisión en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, violando el debido proceso consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ello resulta contrario a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya exigencia no es mas que la debida fundamentación de lo decidido, que la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del por qué se arribó a la solución del caso planteado, que esta falta de motivación del decreto de privación judicial preventiva de libertad deviene en la nulidad del acto mismo y conlleva necesariamente implícita la libertad del sub judice, que la defensa sostuvo que no se daban los supuestos de los delitos imputados por la representación fiscal, por cuanto tal como se desprende de las actuaciones que se evidencia en el presente asunto no consta las resultas de la Evaluación Médico legal practicada a las supuesta victima, mediante la cual se puede demostrar el daño a la integridad presuntamente causado por su patrocinado, razón por la cual la defensa técnica considera absolutamente excesiva la precalificación jurídica en lo concerniente al delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles en Grado de Frustración; en virtud de los testimonios tomados por el órgano policial aprehensor resultan insuficientes para determinar la presunta participación de su defendido en el núcleo de tal tipo penal, careciendo en lo absoluto de la intención de propiciar la muerte a la victima, que en lo que respecta a la presunta comisión de los delitos de Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego, se desprende la insuficiencia de elementos de convicción que vinculen que el momento en el cual presuntamente ocurrieron los hechos su defendido portara un arma de fuego al igual que realizara oposición a los efectivos policiales solo se evidencia en e acta policial la cual no constituye un elemento de certeza ni mucho menos de carácter probatorio en la comisión de tales hechos punibles, que tales elementos de convicción nada aporta a los fines de sustentar los delitos imputados a su representado, como consecuencia de ello, reitera esa defensa que no concurren elementos suficientes que permitan acreditar la comisión del hecho punible acogido por el ciudadano juez, y a todo evento estaríamos en presencia de una privación ilegítima de libertad, que en otro sentido, respecto al alegado peligro de fuga y dado que el fundamento para su presunción parte de la posible pena a imponer es necesario reiterar todo lo antes expuesto respecto a la no concurrencia de la circunstancia propia del tipo penal imputado lo cual conlleva a su decaimiento, que respecto a ello, se ha pronunciado el Máximo Tribunal de la República y así tenemos que en fecha 29-06-2006, Expediente 2006-252 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que de igual modo y con base al peligro de obstaculización, el Tribunal de Control estimó que se daba el supuesto contenido en el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge la grave sospecha de que el imputado o imputados influenciarán en los testigos, victimas o expertos, que esto guarda sintonía con lo exigido en el numeral 3 del artículo 250 ejusdem por cuanto esa obstaculización debe referirse a un hecho concreto de la investigación, tampoco indicó cuales elementos de convicción podrían ser destruidos, modificados o falseados por su defendido, que mal puede influenciar el imputado en testigos, victimas o expertos, toda vez que la investigación es llevada por el Fiscal del Ministerio Público quien tiene la potestad de ordenar todas aquellas diligencias que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por ser el titular de la acción penal tal como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que tampoco se acreditó la existencia de medidas de protección a favor de la victima o testigos; que solicita que se declare Con Lugar el recurso de apelación y se decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento a su defendido, conforme al artículo 256 en concordancia con el artículo 263 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Capitulo II

II.1.- De la contestación al Recurso de Apelación

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público diera contestación al recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano Juan Bautista Rivero Honoro, el mismo fue ejercido señalando que el Tribunal Trigésimo Quinto a los fines de decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad se basó tomando en cuenta, el acta de flagrancia levantada por el funcionario Oficial Agregado Edwin Rodríguez, del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, acta de entrevista realizada al ciudadano Aguilera Flores José Francisco, y acta de entrevista realizada a la ciudadana Caterina Fulfaro García, que de los fundamentos de hecho y derecho, así como la decisión recurrida, resulta evidente que el Juzgado de la recurrida, consideró llenos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, que la decisión es procedente y ajustado a derecho, que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano Juan Bautista Rivero Honoro y existiendo una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, que en este sentido se desglosa, en cuanto al numeral primero, resulta evidente que nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por ser de reciente data, y que el representante fiscal provisionalmente precalificó como los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles en Grado de Frustración, Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego, en perjuicio del ciudadano José Gabriel Sánchez Marín, que con relación a lo establecido en el numeral 2, por supuesto que existen fundados elementos de convicción para presumir la responsabilidad del ciudadano Juan Bautista Rivero Honoro, en los hechos que se investigan, lo que deviene del señalamiento directo que hace la victima José Gabriel Sánchez Marin, quien manifestó ante funcionarios policiales que fue herido con arma de fuego por Juan Bautista Rivero Honoro, quien lo conocía porque residía en las minitas e identificó al mencionado ciudadano y también por el señalamiento que hacen testigos tanto presénciales como referenciales, de la actividad desplegada por el hoy imputado en la cual le disparó en varias oportunidades y una vez que la victima cae al suelo le colocó la pistola en la boca apretándole el gatillo y como ésta no se disparó procedió a golpearle repetidamente en la cabeza con la misma arma de fuego, que en cuanto al numeral tercero, existe una presunción de peligro de fuga per se en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y a la magnitud del daño causado por el hecho frente al cual nos encontramos y el peligro de obstaculización se ve configurado de igual manera en sus 2 numerales, en virtud de la actitud pendenciera del hoy imputado, que se puede desprender de la declaración del ciudadano Aguilera José, quien manifestó también ser victima días anteriores al hecho objeto del presente proceso y de la declaración de la ciudadana Caterina Fulfaro quien manifestó en su declaración que días antes el ciudadano Juan Bautista Horono, había lesionado también al ciudadano Frank Medina y en fecha 04 de noviembre de 2011, intentó agredirlo nuevamente, que con relación a la falta de motivación alegada por el recurrente, considera esa representación Fiscal, que por el contrario la misma tiene perfecta explicitud inferencial en la motivación del auto que decretó la privativa, es decir, se denota el proceso racional, lógico y valorativo empleado por la Juez al momento de declarar la medida judicial preventiva privativa de libertad de igual manera se observa que la referida resolución judicial cumple con la exigencia de ley prevista en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en la misma se señala la identificación personal del imputado, la sucinta enunciación del hecho presuntamente acontecido, la indicación de las razones por las cuales el tribunal estimó el decreto de la medida de coerción personal, así como la cita de las disposiciones legales aplicables, que con relación a la segunda denuncia, primero que nada es importante señalar que nos encontramos frente a la aplicación de un procedimiento ordinario, tal como fue solicitado por la representación fiscal en la audiencia para oír al imputado, toda vez que faltaban múltiples diligencias que practicar, solicitud esta que fue acordada por el Juzgado de Control, que si bien es cierto el reconocimiento médico legal constituye un elemento de convicción y que al momento de la Audiencia para oír al imputado no cursaba a los autos las resultas del mismo, no es menos cierto, que en esa oportunidad se encontraban en la etapa incipiente de la investigación, siendo ésta la fase primigenia del proceso, por lo que resulta evidente que ante la premura de los lapsos procesales ante la comisión de un delito en flagrancia y ante la imposibilidad de obtener constancia médica y reconocimiento médico legal, en virtud que había sido imposible practicarlo por el delicado estado de salud de la victima, el cual fue trasladado por vecinos del sector y se encontraba recluido en terapia intensiva del Hospital Domingo Luciani del Llanito, que sin embargo, al analizar los elementos de convicción los mismos deben ser adminiculados con los demás elementos y tal como se asentó en el acta policial y en las declaraciones realizadas, se desprende la presunta comisión de un delito contra las personas, las cuales además presentan verosimilitud y correspondencia en esta etapa del proceso, que de igual manera se observa a los autos acta policial, de donde se desprende el mismo reconocimiento que pudo hacer la victima, que fue herido con arma de fuego por Juan Bautista Rivero Horono, quien lo conocía porque residía en las Minitas e identificó al ciudadano, y de la entrevista realizada a la esposa de la victima quien manifestó que, vecinos trasladaron a su esposo hacia el CDI de Chuao donde le prestaron los primeros auxilios y luego que ella llegó y le dijeron que por la gravedad de las heridas lo remitían hacia el hospital el Llanito donde luego de ingresar los médicos le dijeron que estaba delicado de salud ya que tiene politraumatismo generalizado en el cráneo con una contusión cerebral y presenta coágulos en el cerebro, además producto de los disparos tiene una herida en el brazo derecho con fractura y otro en el dedo medio con fractura y traumatismo en varias partes del cuerpo, lo que amerita que esté en terapia intensiva, reconocimiento médico legal que a la presente fecha ya fue practicada y nos encontramos en espera de las resultas del mismo, que con relación al tercer punto recurrido por la defensa, es importante resaltar, que nos encontramos en la fase de investigación y no en la etapa probatoria del proceso y que dicha acta policial fue suscrita por la comisión actuante, que practicó la aprehensión del ciudadano Juan Bautista Rivero Horono, quien al avistar la comisión esgrimió un arma de fuego y efectuó varios disparos, a su vez emprendió la veloz huida y se lanzó hacia la parte interna de la quebrada, por lo cual los funcionarios ingresaron al lugar y realizando una persecución dándole captura e incautándole un arma de fuego en la mano, contentivo de cuatro conchas percutidas y dos sin percutar y fue observado por los integrantes de la comisión policial efectuar disparos en la vía pública, atentando flagrantemente con la integridad física y con la vida de los ciudadanos que pudieran estar transitando por la vía, en virtud que los hechos se suscitaron en horas del medio día, que en lo que respecta al Porte Ilícito de Arma de Fuego, quien no teniendo la licencia del Estado para portar la misma lo hace imprudente e irresponsable, configurándose de esta manera los delitos de Resistencia a la Autoridad y Porte Ilícito de Arma de Fuego, que solicita sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano Juan Bautista Rivero Honoro, y en consecuencia se confirme la decisión dictada en la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Juan Bautista Rivero Honoro.
Capítulo II
LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia con Funciones de Control de este Circuito Judicial, en los siguientes términos:

“…DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

De las actuaciones que cursan al expediente y de conformidad con lo previsto en el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano a quien hoy se imputa, es autor o participe del hecho, tales como:

1.- NOTIFICACION AL FISCAL N° 2011/0111, de fecha 01 de Noviembre de 2011, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, cursante al folio Dos (02).

2.- ACTA POLICIAL, de fecha 03 de Noviembre de 2011, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, cursante a los folios tres (03).

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03 de Noviembre de 2011, realizada al ciudadano AGUILERA FLORES JOSE FRANCISCO, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, cursante al folio cinco (05) y vto.

4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 04 de Noviembre de 2011, realizada a la ciudadana CATERINA FULFARO GARCIA, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, cursante al folio seis (06) y vto.

5. INFORME MEDICO, de fecha 03 de Noviembre de 2011, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, cursante al folios siete (07).

6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 03 de Noviembre de 2011, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, cursante al folio ocho (08) y vto.

7.- SOLICITUD PARA REALIZAR EXAMEN MEDICO FORENSE, a nombre del ciudadano JOSE FRANCISCO AGUILERA, emanada de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio nueve (09).

8. BOLETA DE CITACION, al ciudadano DAVID AGUILERA, IVANNA AMAYA y EVELYN MARCANO, de fecha 03 de Noviembre de 2011, emanada de la SUB-DELEGACION SANTA MONICA del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio diez (10).

9.- INFORME MEDICO DE LA UNIDAD DE DIAGNOSTICO POR IMÁGENES, de fecha 26 de Octubre de 2011, realizada al paciente JOSE AGUILERA, cursante al folio once (11).

DEL DERECHO

En fecha 04 de Noviembre de 2011, fue puesto a la orden de este Juzgado al ciudadano JUAN BAUTISTA RIVERO HONORO, titular de la cédula de identidad N° V-19.273.837, a los efectos de que el mismo fuese oído y posteriormente este juzgado emitiera pronunciamiento en cuanto a decretar o no, la Medida de Privación Preventiva de Libertad. En tal sentido el Ministerio Público precalificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

En atención a la precalificación jurídica de carácter provisional dada a los hechos por el Ministerio Público, es por lo que este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control la acogió, solicitando dicha Representación Fiscal se sigan las actuaciones por la vía del Procedimiento Ordinario, y se decretase Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, tal como lo señalan los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, el artículo 251, numerales 2 y 3 y parágrafo primero, el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la Defensa Pública 77 Penal, quien asiste al imputado: JUAN BAUTISTA RIVERO HONORO, titular de la cédula de identidad N° V-19.273.837, solicitó que se le fuera otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva de posible cumplimiento considerando que las resultas del proceso pueden ser perfectamente garantizadas con la imposición de una medida menos gravosa a la solicitada por el Representante del Ministerio Público.

Una vez oídas todas las partes, quien aquí decide, consideró que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa era continuar las actuaciones por la vía ordinaria, a los fines de que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a efectos de presentar el Acto Conclusivo respectivo y Decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano: JUAN BAUTISTA RIVERO HONORO, titular de la cédula de identidad N° V-19.273.837, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la citada norma y del análisis efectuado a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente se constata que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y que la acción no se encuentra evidentemente prescrita tales como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Ahora bien, corresponde a este Despacho judicial analizar si en el presente caso se configura el peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constatándose lo siguiente:

En primer lugar, tenemos que de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso se configura el peligro de fuga, tomando en cuenta las penas tal altas que comportan los delitos imputados, asimismo tomando en cuenta la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado y existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Asimismo, es de hacer notar que según lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 251 parágrafo primero eiusdem, se presume el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, toda vez que la vindicta pública como titular de la acción penal y parte de la buena fe tal y como lo señala el artículo 11 ibidem, precalificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Por último y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 252 ordinal 2° del texto adjetivo penal, se constata que en el presente caso existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dado que el ciudadano JUAN BAUTISTA RIVERO HONORO, titular de la cédula de identidad N° V-19.273.837, pudiese influir en los testigos, victimas, expertos, con el objeto que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente y así pone en peligro a la presente investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

De los razonamientos de hecho y derecho anteriormente descrito, es por lo que este Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, considera procedente y ajustado a derecho DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 en sus tres numerales, 251 ordinal 1, 2 y parágrafo primero y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano: JUAN BAUTISTA RIVERO HONORO, titular de la cédula de identidad N° V-19.273.837, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal fijándose como sitio de reclusión la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta). ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos y argumentos antes explanados, este Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250, en sus tres numerales, 251 ordinales 1, 2 y parágrafo primero y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JUAN BAUTISTA RIVERO HONORO, titular de la cédula de identidad N° V-19.273.837, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, fijándose como sitio de reclusión la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta)”.

Capítulo III
MOTIVA

Para decidir este Órgano Colegiado pasa a realizar las siguientes consideraciones:
El recurrente denuncia que el Juez de Control incurrió en falta de motivación al imponer privación judicial preventiva de libertad de su defendido, sin tomar en cuenta las exigencias establecidas en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y el 252 ordinal 2 ° todos del Código Orgánico Procesal, contraviniendo el contenido del articulo 173 ejusdem, pues considera la defensa que no concurren elementos convicción para atribuirle al ciudadano Juan Butista Rivero Horono.
Al respecto esta Corte Apelaciones constata que el 04 de noviembre de 2011, el Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control, dictó privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Juan Butista Rivero Horono, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, presuntamente perpetrado en contra del ciudadano José Gabriel Sánchez, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del ibídem y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem.

De la revisión de las actuaciones que conforman la causa sub lite, aprecia esta Alzada que la recurrida en sus argumentos para dictar la medida limitativa de libertad tomó en consideración los elementos de convicción aportados por la representación fiscal en la audiencia de presentación de aprehendidos constituyendo entre ello los siguientes:1.- Notificación al fiscal N° 2011/0111, de fecha 01 de Noviembre de 2011, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, cursante al folio Dos (02). 2.- Acta policial, de fecha 03 de Noviembre de 2011, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, cursante a los folios tres (03).3.- Acta de entrevista de fecha 03 de Noviembre de 2011, realizada al ciudadano Aguilera Flores José Francisco, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, 4.- Acta de entrevista, de fecha 04 de Noviembre de 2011, realizada a la ciudadana Caterina Fulfaro García, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta. 5. Informe médico, de fecha 03 de Noviembre de 2011, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, 6. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, de fecha 03 de Noviembre de 2011, emanada del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta. 7.- Solicitud para realizar examen medico forense, a nombre del ciudadano JOSE FRANCISCO AGUILERA, emanada de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.8. Boleta de citación, al ciudadano DAVID AGUILERA, IVANNA AMAYA y EVELYN MARCANO, de fecha 03 de Noviembre de 2011, emanada de la SUB-DELEGACION SANTA MONICA del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 9.- Informe médico de la unidad de diagnóstico por imágenes, de fecha 26 de Octubre de 2011, realizada al paciente JOSE AGUILERA.

Como vemos la Juez A quo luego de verificar las actuaciones investigativas provenientes de un acto de procedimiento realizado por la policía municipal de Baruta, las cuales le fueron suministrada en esta prima fase, por el titular de la acción penal, constató inicialmente que la actuación del ciudadano Juan Butista Rivero Horono, se subsume en los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, presuntamente perpetrado en contra del ciudadano José Gabriel Sánchez, Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem y Porte Ilicito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 ibídem, por lo que inmediatamente analizó el contenido de la Normativa Adjetiva Penal, que excepciona el principio de ser juzgado en libertad, el cual sin lugar a duda no menoscaba la presunción de inocencia que arropa a toda persona sometida a un proceso penal, de manera que la recurrida en esta labor debe dirigir su estudio en hilvanar estos primeros indicios con un criterio, racional, proporcional y cónsono, no desatendiendo el conjunto de garantías Procesales y Constitucionales rectoras del pronunciamiento judicial hoy cuestionado.
Los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal disponen:
Artículo 250:
“El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”
Artículo 251
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
4.El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…”

En este orden de ideas, se corrobora que en la presente causa los elementos de convicción proporcionados crearon en la juzgadora el convencimiento que se encontraba frente a la concurrencia de unos hechos delictivos como lo son Homicidio Calificado por Motivos Fútiles en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, Resistencia a La Autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 del ibídem y Porte Ilicito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, que en su conjunto la pena que podría llegarse a imponer exceden de los 10 años de prisión, la cual no se encuentra evidentemente prescrita, motivos estos suficientes para suponer que podría evadirse del proceso, obstaculizar la investigación, e influir en los testigos, y victimas con la propósito entorpecer la indagatoria que tiene como objetivo develar la verdad de los hechos, de manera que en relación al pronunciamiento de privación judicial preventiva de libertad, este Cuerpo Colegiado aprecia que estuvo revestido de la debida ponderación y proporcionalidad necesaria que debe caracterizar dicha decisión, pues así lo dejo explanado la recurrida cuyo criterio en todo momento se ajustó a los principios de los cuales son merecedores todo aquel se le impute un hecho punible, como lo son la afirmación de la libertad y la presunción de inocencia.

Así pues la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en sentencia nro 655, de fecha, 22 de junio de 2010 expuso:
“… Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)….”

En relación a la precalificaciones jurídicas, dada a los hechos por el representante fiscal y acogida inicialmente por el Tribunal A quo, es preciso indicarle al recurrente que en esta etapa del proceso, la misma es de carácter provisional y esta sujeta a los elementos probatorios que sean aportados una vez culmine esta fase preparatoria, pudiendo la defensa de autos intervenir a los fines de efectuar todo tipo de diligencia y actuación que desvirtúe los cargos sindicados a su representado, en tal sentido por cuanto la finalidad del proceso, no es otra que establecer la verdad de los hechos, dependerá de lo obtenido en la averiguación fiscal, para que en un plazo razonable y en aplicación de todas las garantías, se obtenga el acto conclusivo correspondiente.
Por su parte el artículo 281 del Cuerpo Normativo Procesal contempla
El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

En armonía con todo lo antes expuesto La Sala Constitucional en fecha 25ABRIL07, en sentencia nro 728, explanó lo siguiente:

“… De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público, el cual, entre otras características, deberá ser concentrado, es decir, deberá ser efectuado en el menor tiempo posible conforme al principio homónimo acogido y desarrollado, entre otros, en los artículos 17, 335, 336 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal…

En consecuencia esta Alzada estima que los argumentos realizados por el recurrente, como base de su impugnación, quedaron debidamente desvirtuados y en virtud de ello se procede a declarar sin lugar el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida. Y así se declara.
Capítulo IV
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jesús Anibal Dávila Soto, Defensor Público Septuagésimo Séptimo (77°) de la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en defensa del ciudadano Juan Bautista Rivero Horono, en contra de la decisión proferida en fecha 04 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual entre otros aspectos procesales decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al referido ciudadano, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; 251 ordinales 1 y 2 y parágrafo primero y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese, Regístrese y Déjese copia de la presente decisión.
Bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Doce (12) días del mes de Diciembre de Dos Mil Once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

DRA. SONIA ANGARITA
Presidente

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO DRA. GRACIELA GARCIA
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

SA/EDMH/GG/ICVI/Ag.-
CAUSA N° 2756