TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, veinte (20) de diciembre de 2011.
201º y 152º
ASUNTO: AH19-X-2011-000106
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-M-2011-000653
PARTE ACTORA: FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria “FOGADE”), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo N° 540, de fecha 20 de marzo de 1985, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, y regido por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011, acreditado y actuando como liquidador del BANCO REAL, BANCO DE DESARROLLO, C.A., conforme a lo previsto en los artículos 107, segundo aparte del 111, numeral 2° del artículo 113, y de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 106 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.-
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MARIANELLA SUÁREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio, titular de la cédula de identidad No V-6.931.898 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 42.239.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil PROMOCIONES 2972, C.A., de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de enero de 1996, anotado bajo el N° 53, Tomo 27-A-Sgdo., con Registro de Información Fiscal (RIF) N° J-30314552-3; Y el ciudadano CÉSAR ALÍ GÓMEZ ABREU, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.255.670.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO).-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de embargo planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 30 de noviembre de 2011, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria “FOGADE”) contra la sociedad mercantil PROMOCIONES 2972, C.A., en su condición de obligada principal, ordenándose el emplazamiento de ésta para la contestación a la demanda en la persona de su Presidente, ciudadano CÉSAR ALÍ GÓMEZ ABRE, y de éste en su propio nombre en su condición de fiador solidario y principal pagador. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.
Consta al folio 25 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2011-000653, que en fecha 15 de diciembre del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas y anexadas las copias certificadas del libelo y auto de admisión, en fecha 15 de diciembre de 2011, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Alega la apoderada actora que consta de instrumento autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 21 de mayo de 2009, anotado bajo el Nº 14, Tomo 92 de los libros respectivos, anexo marcado “B”, que entre Banco Real y la sociedad mercantil PROMOCIONES 2972, C.A., se celebró un contrato de préstamo a interés distinguido 1050007567, por la cantidad de UN MILLON DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00), el cual debía ser cancelado en un plazo de veinticuatro (24) meses, de la siguiente manera: los intereses compensatorios a la tasa máxima permitida mediante pagos trimestrales por anticipado, la primera al momento de liquidación del préstamo; y el capital mediante ocho (8) cuotas trimestrotes y consecutivas pagadera dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de otorgamiento del documento de préstamo la primera de dichas cuotas, pactándose igualmente intereses moratorios, que igualmente en dicho instrumento, el ciudadano CÉSAR ALÍ GÓMEZ ABREU, se constituyó en fiador solidario y principal pagador de dicha obligación.
Refiere asimismo dicha representación que la deudora ha incumplido con el pago de la obligación en los términos expuestos en el documento antes mencionado, resultando infructuosas las gestiones de cobro extrajudiciales, adeudando actualmente a su mandante la cantidad de UN MILLON DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00), por concepto del capital; QUINIENTOS UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 501.335,84) por intereses convencionales desde el 24 de agosto de 2009, exclusive al 15 de septiembre de 2011, al 24% anual; y TREINTA Y CUATRO MIL SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 34.074,18) por intereses moratorios al 3%, desde el 24 de agosto de 2009, exclusive al 15 de septiembre de 2011, motivo por el cual procede a instaurar la presente demanda, a fin que la sociedad mercantil demandada PROMOCIONES 2972, C.A. y su fiador solidario ciudadano CÉSAR ALÍ GÓMEZ ABREU, convengan o en su defecto a ello sean condenados por el Tribunal en pagar la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.535.410,02), que comprende saldo por capital e intereses convencionales y moratorios hasta el 15 de septiembre de 2011.-
En relación a la solicitud del decreto de medida, indica dicha apoderada en su escrito de demanda en el capítulo V denominado “MEDIDA CAUTELAR”, lo que de seguida se transcribe: “…De conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito que se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes de los demandados, los cuales me reservo señalar al momento de la práctica de la medida. De acuerdo con los requisitos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tanto el “periculum in mora”, como el “fumus boni iuris” están plenamente justificados, el primero, o sea, “el periculum in mora” la existencia de un peligro o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, está en el hecho de que la prestataria y su garante no han pagado las cuotas adeudadas a mi mandante desde la fecha en que se establece el estado de cuentas y el segundo, o sea, “el fumus boni iuris” la presunción grave del derecho que se reclama, se encuentra circunscrita al hecho de que están llenos los extremos de Ley, específicamente de que mi mandante es una institución de protección y defensa de los depósitos bancarios, cuya principal actividad es velar por que estas instituciones tengan la suficiente liquidez para responder al sistema financiero, a los ahorristas y la prestataria quien solicitó y le fue otorgado un préstamo comercial en el documento conforme a los lineamientos de las leyes vigentes que rigen a la materia …”
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito libelar el instrumento contentivo del contrato de préstamo a interés marcado con la letra “B” (folios 13 al 16); Estado de cuenta marcado con la letra “C” (folio 17); y posición deudora anexa marcado “D”, (folio 18) insertos en la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2011-000653.-
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes la presunción del buen derecho así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.224.361,04), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 10% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARETA Y UN BOLÍVARES (Bs. 153.541,00), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.688.951,02), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida de Embargo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio respectivo, remitiéndose a la Oficina de Atención al Público a fin de ser retirados por la representación actora. Así se establece.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (antes Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria “FOGADE”) contra la sociedad mercantil PROMOCIONES 2972, C.A. y el ciudadano CÉSAR ALÍ GÓMEZ ABREU, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.224.361,04), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 10% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARETA Y UN BOLÍVARES (Bs. 153.541,00), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.688.951,02), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.-
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). AÑOS 201° DE LA INDEPENDENCIA y 152° DE LA FEDERACIÓN.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA,

JENNY LABORA ZAMBRANO

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las nueve y veintiocho minutos de la mañana (9:28 a.m.), previa las formalidades de Ley y se libró Despacho y Oficio Nº 811/2011.-
LA SECRETARIA,

Abg. JENNY LABORA ZAMBRANO
Asunto: AH19-X-2011-000106
INTERLOCUTORIA