Exp. Nº 9971 Interlocutoria/ Cuaderno de Medidas Divorcio/ Recurso Civil Sin lugar/ Confirma/ “D” REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS “Vistos”, con sus antecedentes. I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.- PARTE ACTORA: BRIGIDA CAPOBIANCO DE TADDEO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 6.055.575. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANA MARIA GAMARDO MEDINA, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 57.944. PARTE DEMANDADA: NICOLINO TADDEO CROCAMO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.358.908, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.251, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus derechos e intereses. MOTIVO: DIVORCIO (MEDIDAS) II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.- Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón del recurso de apelación interpuesto el 25 de mayo de 2011, por la abogada Ana María Gamardo Medina, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Brigida Capobianco De Taddeo, parte actora, en contra de la decisión dictada el 19 de mayo de 2011, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, de Embargo e Innominadas, solicitadas por la parte actora, cimentada dicha negativa en que los hechos alegados en el libelo de demanda, no hacen surgir al juez de la causa convicción indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo, de ver frustrado su derecho; ello en el juicio de Divorcio, incoado por la ciudadana Brigida Capobianco De Taddeo, en contra del ciudadano Nicolino Taddeo Crocamo. Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa a este tribunal, que por auto del 8 de agosto de 2011, la dio por recibida y fijó los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para el trámite en segunda instancia del incidente cautelar. El 17 de octubre de 2011, la abogada Ana María Gamardo Medina, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Brigida Capobianco De Taddeo parte actora, consignó escrito de informe y anexos, que rielan desde el folio cuarenta y tres (43) al setenta (70), en cual peticionó sea admitida prueba de informes y copia de instrumentos públicos. Por auto del 19 de octubre de 2011, se declaró inadmisible la prueba de informes promovida por la recurrente, por no estar dentro de los medios probatorios admisibles en segunda instancia, ello de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, en lo concerniente a las copias de documentos públicos, certificadas y simples, fueron admitidas por no ser ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva. El 4 de noviembre de 2011, el ciudadano Nicolino Taddeo Crocamo, actuando en su propio nombre y en representación propia, consignó escrito de observaciones al escrito de informes presentado por su contraparte, constante de cuatro (4) folios útiles. Estando dentro del lapso legal establecido, se procede a dictar decisión para lo cual previamente se considera: III. ANTECEDENTES DEL CASO.- Consta a los autos que por providencia del 19 de mayo de 2011, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negó las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, de Embargo e Innominadas, solicitadas por la parte actora, cimentada dicha negativa en que los hechos alegados en el libelo de demanda, no hacen surgir al juez de la causa convicción indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo, de ver frustrado su derecho; ello en el juicio de Divorcio, incoado por la ciudadana Brigida Capobianco De Taddeo, en contra del ciudadano Nicolino Taddeo Crocamo. Por diligencia del 25 de mayo de 2011, la abogada Ana María Gamardo Medina, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Brigida Capobianco De Taddeo, ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el a-quo el 19 de mayo de 2011. Mediante diligencias de fechas 13, 27 de junio, 7 y 18 de julio de 2011, la representación judicial de la parte actora, solicitó al juzgado de la causa, se pronunciará sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 25 de mayo de 2011. El 27 de julio de 2011, el a-quo oyó en el solo efecto devolutivo la apelación planteada; ordenándose la remisión del expediente al distribuidor Superior de turno de los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo que transfiere previa las formalidades administrativas de distribución su conocimiento a esta alzada, que para resolver observa: IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR * Antes de pasar al pronunciamiento sobre el mérito de la presente incidencia, considera pertinente este sentenciador trasladar al presente fallo los fundamentos de hecho y de derecho que permitieron al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proferir su decisión, en tal sentido se precisa lo siguiente: “…Tal y como fue ordenado en el auto de admisión, contentivo del juicio de DIVORCIO seguido por la ciudadana BRIGIDA CAPOBIANCO DE TADDEO contra el ciudadano NICOLINO TADDEO CROCAMO, se abre el presente Cuaderno de Medidas, y visto el escrito libelar presentado por la parte demandante, mediante el cual solicita las siguientes medidas preventivas: • Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble ubicado en Prado de María, Parroquia Santa Rosalía de esta ciudad, en la calle La Línea, constituido por un Edificio denominado “DEUSTO”, y las parcelas sobre las cuales se encuentra construido, las cuales se determinan en una extensión de terreno de 1.500 mts² de superficie, alinderado así: NORTE: en veinte metros (20 mts) con la calle Tercera del Prado de María, llamado luego calle La Línea; SUR: en veinte metros (20 mts) con terrenos que fueron de Juan Bernardo Arismendi, luego adquiridos por Pedro Abando; ESTE: en setenta y cinco metros (75 mts), con terrenos que son o fueron de Mauricio Granza y Manuel A. Ugueto, y OESTE: en setenta y cinco metros (75 mts) con terrenos que son o fueron de Juan Bernardo Arismendi y una franja de terreno situada al fondo del lote anterior identificado, constante de una superficie de trescientos veinte metros cuadrados (320 mts²) alinderado así: NORTE: en veinte metros (20 mts) con terrenos que son o fueron de Pedro Abando; SUR: en veinte metros (20 mts) con terrenos que son o fueron de José Liñero; ESTE: en dieciséis metros (16 mts) con terrenos que son o fueron de José A. Mateu; y OESTE: en dieciséis metros (16 mts) con terrenos que son o fueron de Julio S. Azpúrua. Sobre estas dos parcelas de terreno integradas fue construido el Edificio “DEUSTO” quedando en consecuencia comprendido dentro de los siguientes linderos generales: NORTE: en veinte metros (20 mts) con la Calle Tercera del Prado de María, llamada luego Calle La Línea; SUR: en veinte metros (20 mts²) con terrenos que son o fueron de José Liñero; ESTE: en noventa y un metros (91 mts) con terrenos que son o fueron de Mauricio Granza, Manuel A. Ugueto y José A. Mateu; y OESTE: en noventa y un (91 mts) con terrenos que son o fueron de Juan Bernardo Arismendi y Julio S. Azpúrua; haciendo un total de 1.820 mts² de superficie constante el Edificio de una nave para taller con una superficie de un mil trescientos veinte metros cuadrados (1.320 mts²), una planta baja con un local para oficina de ciento ochenta metros cuadrados (180 mts²) y dos pisos con cuatro apartamentos de una extensión de trescientos setenta y tres metros cuadrados con cincuenta decímetros (373,50 mts²) de construcción. Dicho inmueble pertenece a INVERSIONES LADY CLAUDE C.A., como se evidencia de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro de Municipio Libertador de fecha 05 de junio de 1984, bajo el Nº 7, folio 47, Tomo 26, Protocolo Primero. • Medida de embargo sobre las doscientas cincuenta y cinco mil (255.000) acciones de la sociedad mercantil INVERSIONES LADY CLAUDE C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha seis (06) de abril de 1984, anotada bajo el Nº 97, Tomo 5A-SGDO, expediente Nro. 168185. • Medida de embargo sobre todas las cuentas bancarias, depósitos o participaciones de resulten a nombre del demandado. • Medida de embargo sobre el 85% de los alquileres que percibe el demandado a raíz de la relación contractual que existe con la empresa GRUPO POSTAL DE SERVICIO G.P.S., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, según expediente Nº 220-1531, el día 17 de diciembre de 2008, bajo el Nº 19, Tomo 229-A, en la persona de su Director Principal ARMANDO ANTONIO OSUNA HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, comerciante y titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.815.936. • Se nombre un administrador, persona hábil y competente para dirigir aquellas empresas en las cuales el demandado aparezca como presidente o administrador de las mismas, como sería el caso de la empresa INVERSIONES LADY CLAUDE C.A. Se libre Rogatoria Internacional y Oficio a un Tribunal de igual categoría, y materia con competencia y jurisdicción en la ciudad de Miami, Estados Unidos de Norteamérica, con el objeto de que se solicite a BANKUNITED, copia del último estado de cuenta; este Tribunal, al respecto observa: Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: “…Omisiss”. Así mismo, el artículo 191 del Código Civil, en su ordinal tercero, señala que admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente, entre otras medidas, ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la depilación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes”. De las normas transcritas, puede desprenderse que las medidas preventivas tienen como característica fundamental la instrumentalidad, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. Por otra parte, solo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el mencionado artículo 585, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 ejusdem, el cual establece lo siguiente: “Omisiss...” Conforme a las normas antes citadas, se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo, se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita, y fumus bonis iuris (presunción de existencia del derecho), se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos. Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 31 de marzo de 2000, expresó lo siguiente: “Omisiss...” Así pues, si bien es cierto que la parte recurrente arguye la necesidad del otorgamiento de las providencias cautelares solicitadas derivada a la situación económica en que se encuentra actualmente la parte actora en la presente causa; no es menos cierto que dichas circunstancias no fueron demostradas en autos, por lo que mal podría este Sentenciador basar el dictamen en hechos presuntos e inciertos, a los fines de proceder al decreto de las tutelas asegurativas explanadas en el escrito en cuestión, pudiendo menoscabar los derechos inherentes al demandado en el presente juicio. En consecuencia, por los argumentos de hecho y de derecho precitados, y siendo que los hechos alegados en el libelo de demanda no llevan a este Sentenciador a la convicción indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, es por lo que este Tribunal NIEGA LAS MEDIDAS CAUTELARES solicitadas por la parte actora, y ASÍ SE DECIDE…” ** Providencia que fue recurrida por diligencia de fecha 25.05.2011, por la parte actora, quien con la finalidad de apuntalar su recurso, arguyó ante esta Alzada en su escrito de informes fechado 17.10.2011, lo siguiente: Que con la finalidad de evitar que su legitimo cónyuge, al tener conocimiento de la presente acción dilapide, disponga u oculte de manera fraudulenta bienes de la comunidad, solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bien inmueble ubicado en Prado de María, Parroquia Santa Rosalía de esta ciudad, en la calle La Línea, constituido por un Edificio denominado “DEUSTO”, y las parcelas sobre las cuales se encuentra construido, las cuales se determinan en una extensión de terreno de 1.500 mts² de superficie, alinderado así: NORTE: en veinte metros (20 mts) con la calle Tercera del Prado de María, llamado luego calle La Línea; SUR: en veinte metros (20 mts) con terrenos que fueron de Juan Bernardo Arismendi, luego adquiridos por Pedro Abando; ESTE: en setenta y cinco metros (75 mts), con terrenos que son o fueron de Mauricio Granza y Manuel A. Ugueto, y OESTE: en setenta y cinco metros (75 mts) con terrenos que son o fueron de Juan Bernardo Arismendi y una franja de terreno situada al fondo del lote anterior identificado, constante de una superficie de trescientos veinte metros cuadrados (320 mts²) alinderado así: NORTE: en veinte metros (20 mts) con terrenos que son o fueron de Pedro Abando; SUR: en veinte metros (20 mts) con terrenos que son o fueron de José Liñero; ESTE: en dieciséis metros (16 mts) con terrenos que son o fueron de José A. Mateu; y OESTE: en dieciséis metros (16 mts) con terrenos que son o fueron de Julio S. Azpúrua. Sobre estas dos parcelas de terreno integradas fue construido el Edificio “DEUSTO” quedando en consecuencia comprendido dentro de los siguientes linderos generales: NORTE: en veinte metros (20 mts) con la Calle Tercera del Prado de María, llamada luego Calle La Línea; SUR: en veinte metros (20 mts²) con terrenos que son o fueron de José Liñero; ESTE: en noventa y un metros (91 mts) con terrenos que son o fueron de Mauricio Granza, Manuel A. Ugueto y José A. Mateu; y OESTE: en noventa y un (91 mts) con terrenos que son o fueron de Juan Bernardo Arismendi y Julio S. Azpúrua; haciendo un total de 1.820 mts² de superficie constante el Edificio de una nave para taller con una superficie de un mil trescientos veinte metros cuadrados (1.320 mts²), una planta baja con un local para oficina de ciento ochenta metros cuadrados (180 mts²) y dos pisos con cuatro apartamentos de una extensión de trescientos setenta y tres metros cuadrados con cincuenta decímetros (373,50 mts²) de construcción; el cual pertenece a INVERSIONES LADY CLAUDE C.A., según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro de Municipio Libertador de fecha 05 de junio de 1984, bajo el Nº 7, folio 47, Tomo 26, Protocolo Primero. Arguye que tiene fundado temor que el demandado pueda vender dicho inmueble, en su carácter de Director Principal de la sociedad de comercio INVERSIONES LADY CLAUDE C.A., que en un 85% es un bien de la comunidad de gananciales, indicando que éste posee cédula de soltero y que se identificó en el acta constituida de dicha empresa. Medida de embargo sobre doscientas cincuenta y cinco mil (255.000) acciones de la sociedad mercantil INVERSIONES LADY CLAUDE C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha seis (06) de abril de 1984, anotada bajo el Nº 97, Tomo 5A-SGDO, expediente Nro. 168185, con un valor nominal cada una de UN BOLIVAR (Bs. 1,00), según Acta de Asamblea General Extraordinaria de socios de fecha 31 de marzo de 2009, donde esta la ultima modificación al Acta Constitutiva; asimismo sobre todas las cuentas bancarias, depósitos o participaciones de resulten a nombre del demandado; y sobre el 85% de los alquileres que percibe el demandado a raíz de la relación contractual que existe con la empresa GRUPO POSTAL DE SERVICIO G.P.S., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, según expediente Nº 220-1531, el día 17 de diciembre de 2008, bajo el Nº 19, Tomo 229-A, en la persona de su Director Principal ARMANDO ANTONIO OSUNA HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, comerciante y titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.815.936. Peticionó igualmente medida innominada, consistente en que se nombre un administrador, persona hábil y competente para dirigir aquellas empresas en las cuales el demandado aparezca como presidente o administrador de las mismas, como sería el caso de la empresa INVERSIONES LADY CLAUDE C.A., cuyo accionista mayoritario (85%) es su legítimo cónyuge, identificado como soltero. Requirió a este tribunal que si comprueba que están llenos los extremos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ordené librar Rogatoria Internacional y Oficio a un Tribunal de igual categoría, y materia con competencia y jurisdicción en la ciudad de Miami, Estados Unidos de Norteamérica, con el objeto que se solicite a BANKUNITED, copia del último estado de la cuenta CHK/N.O.WACCOUNT, Nº 067-3000486, a nombre de Nicolino Taddeo Crocamo y específicamente Transferencia Bancaria, realizada a dicha cuenta, en fecha diciembre de 2006, la cual fue el pago de la comunidad de gananciales por los inmuebles y acciones vendidas, por la suma de doscientos cincuenta mil dólares americanos (US$ 250.000,00), e igualmente informe quienes son o eran los titulares de las cuentas intervinientes en dicha transferencia. Señala que el a-quo, confunde la solicitud de la medidas cautelares explanadas, explicadas y probadas suficientemente en el libelo de la demanda, con las diligencias jurando la urgencia del caso y la necesidad de la prontitud en su pronunciamiento por sus necesidades económicas, afirmando que en ninguna parte de la demanda alegó la necesidad económica como base para el otorgamiento de las medidas, y que las múltiples diligencias solicitando la apertura del cuaderno y el pronunciamiento del tribunal, iban dirigidas a la rapidez en el otorgamiento de las mismas, puesto que dicha demora empeoraba su situación económica, al quedar ilusoria las pretensiones de la demanda, que las pruebas consignadas son instrumentos públicos, que el demandado es el único administrador de la comunidad de gananciales, vendiendo y disponiendo de los bienes a su antojo, por lo que no entienden la sentencia recurrida. Con fundamento en lo alegado, peticionó que se declare con lugar la apelación. *** Por su parte en fecha 4 de noviembre de 2011, el demandado observó los informes de su contraparte en los términos que siguen: Arguye que la actora en su escrito de informes señaló y dio por sentado que: “…disuelto el vinculo no habrá comunidad de gananciales que liquidar…”. Que a su contraparte se le olvidó que él no ha abandonado el hogar; que sigue conviviendo con su cónyuge, en la casa que constituye el domicilio conyugal, por lo tanto sigue manteniendo a su cónyuge y su hogar, con el dinero de su trabajo, que de ello existen pruebas suficientes en el expediente de la causa. Que durante los treinta años de convivencia no ha causado ningún daño ni moral, ni físico a su esposa, ni ha asumido nunca signos de violencia domestica. Que la parte actora ignora que al tener ella conocimientos de los bienes que integraron y forman parte de su comunidad conyugal, en el supuesto negado que pretendiera venderlos u ocultarlos, siempre tendrá la oportunidad de impugnar el acto. Que lo que pretende al solicitar la medida no es solo dañarlo, sino que ella misma estaría sufriendo un perjuicio sin ponderar las fatales consecuencias que ello implica, ya que las solicita por el 100% de los bienes. Que no puede hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), ya que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, que por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, lo que a su criterio no se da en el presente caso, pues considera que esta suficientemente probado que lejos de haber ocultado bienes o desmejorado su patrimonio los mismos han sido protegidos como lo haría un buen padre de familia y que así fue apreciado por el honorable juez de la causa al negar las medidas cautelares. Que la medida de protección y seguridad emanada de la Fiscalía Metropolitana Centésima Cuadragésima Quinta para la Defensa de la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, consignada al expediente de marras, se trata de una actuación carente de toda lógica y legalidad, estableciendo que evidencia de la fecha cierta del referido documento (07 de octubre de 2011), que fue ese mismo día cuando la demandante, introdujo la denuncia en su contra por la supuesta agresión de la cual era victima, ello con el objeto de poder justificar la absurda causal de divorcio incoada en su contra, que se puede observar al cotejar la data, que su introducción al expediente de la causa sucede en fecha posterior a la presentación de la demanda, siendo incluso que la citación para su comparencia ante dicha fiscalía, se fijó para el día 20 de octubre, fecha en que ya estaba cumplido el lapso de promoción de pruebas, por lo que ni siquiera había podido defenderse y presentar sus alegatos ante tan nefasta e infame denuncia. Finalmente solicita se sirva admitir dichas observaciones contra los informes presentados por su contraparte. **** Analizado lo anterior, observa éste tribunal que el a-quo cimentó su negativa en que los hechos alegados en el libelo de demanda, no le hacían surgir convicción indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo, de ver frustrado el derecho de la parte actora; estableciendo en su fallo, en que si bien era cierto que la recurrente arguyó la necesidad del otorgamiento de las providencias cautelares solicitadas dada su situación económica; no era menos cierto que dichas circunstancias no fueron demostradas en autos, por lo que mal podría basar su dictamen, en hechos presuntos e inciertos, a los fines de proceder al decreto de las tutelas asegurativas explanadas en el escrito en cuestión, lo que a su criterio podría menoscabar los derechos inherentes al demandado en el presente juicio. Con la finalidad de enervar lo decidido alego la parte actora en su escrito de informes presentado ante este tribunal, que el a-quo, confunde la solicitud de la medidas cautelares explanadas, explicadas y probadas suficientemente en el libelo de la demanda, con las diligencias jurando la urgencia del caso y la necesidad de la prontitud en su pronunciamiento por sus necesidades económicas, arguyendo que en ninguna parte de la demanda alegó la necesidad económica como base para el otorgamiento de las medidas, y que las múltiples diligencias solicitando la apertura del cuaderno y el pronunciamiento del tribunal, iban dirigidas a la rapidez en el otorgamiento de las mismas, puesto que dicha demora empeoraba su situación económica, al quedar ilusoria sus pretensiones; que las pruebas consignadas son instrumentos públicos; que el demandado es el único administrador de la comunidad de gananciales, vendiendo y disponiendo de los bienes a su antojo, por lo que no entienden la sentencia recurrida. Por su parte el demandado, ciudadano Nicolino Taddeo Crocamo, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus derechos e intereses, arguyó ante esta alzada en el escrito de observaciones a los informes de su contraria, que no ha abandonado el hogar, que aún sigue manteniendo y convive con su cónyuge en la casa que constituye el domicilio conyugal; que durante los treinta (30) años de convivencia no ha causado ningún daño ni moral, ni físico a su esposa, ni ha asumido nunca signos de violencia domestica. Que no puede hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; esto es, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), ya que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y que por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, lo que a su criterio no se da en el presente caso, pues considera que esta suficientemente probado que lejos de haber ocultado bienes o desmejorado su patrimonio los mismos han sido protegidos como lo haría un buen padre de familia. Que la medida de protección y seguridad emanada de la Fiscalía Metropolitana Centésima Cuadragésima Quinta para la Defensa de la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, consignada al expediente de marras, se trata de una actuación carente de toda lógica y legalidad, razones por las cuales solicitó fueran admitidas las observaciones efectuadas al informe presentado por la recurrente. ***** Establecido lo anterior, y visto que la pretensión cautelar trata en el caso concreto de medidas nominadas e innominadas, se precisan las disposiciones contempladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que prevén: Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles. 2º El secuestro de bienes determinados. 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…” (Negrilla y subrayado de este tribunal) De la anterior normativa, observa este tribunal que la emisión de cualquier medida cautelar, esta condicionada al cumplimiento concurrente de requisitos procesales exigidos por el legislador, en el caso de las medidas nominadas que se presuma la existencia del buen derecho, y que se pruebe el riesgo manifiesto que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo. En este orden de ideas, podemos reflexionar sobre las exigencias legales contempladas en el artículo 585 del Código de Trámites, especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), sobre el cual, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del pretensor, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus Boni Iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el pretensor de la cautela y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. En lo que respecta al requisito del Fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; lo que también se ve afecto de la propia titularidad del sujeto afecto a la medida y su disponibilidad. En forma adicional a los requisitos mencionados, cuando se solicite el decreto de medida innominada, conforme al parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, debe cumplirse con la aportación de medios probatorios que lleven al criterio de juzgador, el temor fundado que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, requisito éste conocido en la doctrina como el periculum in damni. ****** Establecidos los extremos del recurso y fijados los extremos legales para el decreto de medidas cautelares -nominadas e innominadas- corresponde a este sentenciador verificar si lo decidido esta ajustado a derecho, en razón de ello, debe descender al análisis del acerbo probatorio aportado por las partes: • El Cuaderno de Medidas fue remitido a esta alzada con las siguientes actuaciones: Providencia de fecha 19 de mayo de 2011; diligencia de fecha 25 de mayo de 2011, mediante la cual la parte actora ejerce recurso de apelación; diligencias solicitando pronunciamiento sobre la apelación, fechadas 13, 27 de junio, 7 y 18 de julio de 2011, suscritas por la apoderada judicial de la parte actora; auto de fecha 27 de julio de 2011, que oyó la apelación en un solo efecto, así como de las actas conducentes a la remisión del expediente a esta alzada; actuaciones que este tribunal aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por guardar relación directa con el trámite y sustanciación del incidente cautelar que ocupa a este sentenciador. • Con los informes de la parte recurrente se acompañaron los siguientes medios de prueba: -Marcado “A”, copias certificadas de contrato de venta, celebrado entre el ciudadano Nicolino Taddeo Crocamo y el ciudadano Víctor Daniel Morles Rodríguez, protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 3 de marzo de 2009, bajo el Nº 2009.308, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.1157 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009; medio probatorio que por manifestarse en forma de documento otorgado con la formalidad del documento público, merecen ser apreciados en la presente causa, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1360 del Código Civil, sujetando su establecimiento para comprobar la conclusión jurídica de la presente causa, conforme al razonamiento de esta decisión. Así se establece.- -Marcado “B”, copias certificadas de contrato de arrendamiento, celebrado entre el ciudadano Nicolino Taddeo Crocamo, en su carácter de Director Principal de la sociedad de comercio INVERSIONES LADY CLAUDE C.A., y la sociedad mercantil GRUPO POSTAL DE SERVICIO G.P.S., C.A., autenticado por ante la Notaria Pública Trigésima del Municipio Libertador, en fecha 9 de marzo de 2009, bajo el Nº 75, Tomo 14, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria; medio probatorio que por manifestarse en forma de documento otorgado con la formalidad del documento público, merecen ser apreciados en la presente causa, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1360 del Código Civil, sujetando su establecimiento para comprobar la conclusión jurídica de la presente causa, conforme al razonamiento de esta decisión. Así se establece.- -Marcado “C”, copia simple del acta de la Medidas de Protección y Seguridad, de fecha 7 de octubre de 2011, emanada de la Fiscalía Centésima Cuadragésima Quinta para la Defensa a la Mujer del Área Metropolitana de Caracas; medio probatorio que aún cuando se manifiesta en forma de documento público administrativo, se desecha de la presente por impertinente al no guardar relación con los hechos controvertidos en el presente incidente cautelar. Así se establece. Siguiendo el hilo argumental, se constata que se le atribuye a la recurrida haber fundamentado su decisión en un falso supuesto, al establecer que la actora arguyó la necesidad del otorgamiento de las providencias cautelares, derivada de la situación económica en que se encontraba; circunstancia que a su criterio no fue demostrada en autos; por lo que indicó, que mal podía basar su dictamen en hechos presuntos e inciertos, pudiendo menoscabar los derechos inherentes del demandado. En este sentido, aduce la recurrente que el a-quo, confundió la solicitud de la medidas, con las diligencias jurando la urgencia del caso y la necesidad de la prontitud en su pronunciamiento, por sus necesidades económicas, indicando que en ninguna parte de la demanda alegó la necesidad económica como base para el otorgamiento de las medidas, y que las múltiples diligencias solicitando la apertura del cuaderno y el pronunciamiento del tribunal, iban dirigidas a la rapidez en el otorgamiento de las mismas, puesto que dicha demora empeoraba su situación económica, al quedar ilusorias las pretensiones de la demanda. Ahora bien, observa este juzgador que aún cuando se evidencia que la solicitud de las cautelas, no se refirieron a la necesidad económica de la actora, tal como erradamente lo estableció el a-quo, tampoco constata este jurisdiccente que en el caso de marras proceda el decreto de las medidas, dado que no se encuentran llenos los extremos de Ley para su decreto; ello por cuanto de los medios probatorios analizados especialmente los acompañados a esta instancia, copia certificada de contrato de venta, celebrado entre el ciudadano Nicolino Taddeo Crocamo y el ciudadano Víctor Daniel Morles Rodríguez, protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 3 de marzo de 2009, bajo el Nº 2009.308, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.1157 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009 y copia certificada del contrato de arrendamiento, celebrado entre el ciudadano Nicolino Taddeo Crocamo, en su carácter de Director Principal de la sociedad de comercio INVERSIONES LADY CLAUDE C.A., y la sociedad mercantil GRUPO POSTAL DE SERVICIO G.P.S., C.A., autenticado por ante la Notaria Pública Trigésima del Municipio Libertador, en fecha 9 de marzo de 2009, bajo el Nº 75, Tomo 14, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria, no evidencia este jurisdicente el cumplimiento de los extremos de Ley a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; pues, de ambos instrumentos no se extrae el medio de prueba que constituya la presunción grave del derecho que se reclama y menos la posible ilusoriedad del fallo, tampoco el temor fundado que se le pueda causar a la actora lesiones graves o de difícil reparación como lo exige el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, juzga este sentenciador, que los hechos invocados, no demuestran en forma verosímil y contundente que pueda quedar ilusoria la ejecución de un fallo futuro en este juicio. En razón de lo expuesto, debe quien revisa, desestimar la apelación ejercida por la abogada Ana María Gamardo Medina, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Brigida Capobianco De Taddeo, en contra de la decisión dictada el 19 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, de Embargo e Innominadas, solicitadas por la parte actora; ello en el juicio de Divorcio, incoado por la ciudadana Brigida Capobianco De Taddeo, en contra del ciudadano Nicolino Taddeo Crocamo. Así se establece. Consecuente con lo decidido se confirma la decisión apelada, así quedará expresamente dispuesto en el dispositivo del fallo. Así se decide. V. DISPOSITIVA En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta el 25 de mayo de 2011, por la abogada Ana María Gamardo Medina, mayor de edad, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 57.944, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana BRIGIDA CAPOBIANCO DE TADDEO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 6.055.575, parte actora, en contra de la decisión dictada el 19 de mayo de 2011, por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó las medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar, de Embargo e Innominadas, solicitadas por la parte actora; ello en el juicio de Divorcio, incoado por la referida ciudadana en contra del ciudadano Nicolino Taddeo Crocamo, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.358.908, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.251, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus derechos e intereses. SEGUNDO: Consecuente con lo decidido se confirma la decisión apelada. Por la naturaleza de la decisión recurrida no hay expresa condenatoria en costas. Líbrese oficio de participación al JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2011, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.- Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. EL JUEZ, EDER JESÚS SOLARTE MOLINA LA SECRETARIA, Abg. ENEIDA J. TORREALBA C. Exp. Nº 9971 Interlocutoria/ Cuaderno de Medidas Divorcio/ Recurso Civil Sin lugar/ Confirma/ “D” En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y quince post meridiem (3:15 P.M.) Conste, LA SECRETARIA, Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.