REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. Exp. N° CB-11-1221 PARTE ACTORA: MARITZA JOSEFINA NARANJO ZAMBRANO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.149.396. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ELIÉCER QUIJADA MILLAN, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 3.497. PARTE DEMANDADA: JESÚS ANTONIO VÁSQUEZ y EMIGDIA JOSEFINA ARCÍA F., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la Cédula de Identidad Nº V-3.299.300 y V-6.024.464, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CARLOS LUIS PAZ VILLEGAS y MANUEL MARCOS PAZ VILLEGAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 56.215 y 111.270, respectivamente. MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA. I ANTECEDENTES Se recibieron las presentes actuaciones en ésta alzada procedentes del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previo el trámite administrativo de distribución, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado CARLOS LUÍS PAZ VILLEGAS, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EMIGDIA JOSEFINA ARCIA -parte codemandada-, contra el auto dictado por el precitado Tribunal en fecha 05 de abril de 2004, recurso que fuera oído en un solo efecto por ese Juzgado en fecha 04 de octubre de 2004. (F.40) En auto de fecha 24 de enero de 2011, ésta Alzada le dio entrada al expediente, signándole el Nro. CB-11-1221 de la nomenclatura interna de este Despacho, fijándose la oportunidad para la presentación de informes, al décimo día de despacho siguiente a la mencionada fecha. (F.41) En fecha 18 de febrero de 2011, el apoderado judicial de la codemandada EMIGDIA JOSEFINA ARCIA, presentó escrito de informes, inserto a los folios 42 al 47, ambos inclusive. Mediante diligencia de fecha 14 de marzo de 2011, compareció el ciudadano ENRIQUE LUÍS FERMÍN VILLALBA, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 12.792 y consignó copia simple de instrumento Poder Especial, otorgado por la parte actora, para que la represente en el presente juicio. (F.48 al 50, ambos inclusive). En fecha 14 de marzo de 2011, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de observaciones a los informes presentados por su contraparte. (F.51 al 62, ambos inclusive). Por auto de fecha 18 de marzo de 2011, éste Tribunal dijo “vistos”, en virtud de que tanto el lapso para la presentación de informes como el de observaciones, se vencieron, dejando constancia que los 30 días continuos para dictar sentencia comenzaron a correr a partir de esa fecha, inclusive. (F.63) En la oportunidad legal para dictar sentencia, no fue posible emitir pronunciamiento; razón por la cual, este Tribunal pasa a emitir la presente decisión fuera de lapso, en los siguientes términos: II DEL AUTO RECURRIDO: En fecha 05 de Abril de 2004, el Tribunal de la causa dictó auto, conforme a las siguientes consideraciones: “…Vista la diligencia de fecha 30 de marzo de 2004, suscrita por ELIÉCER QUIJADA MILLAN, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, mediante la cual solicita se decrete medida ejecutiva de embargo sobre el inmueble hipotecado en virtud de que el demandado no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil. Este Tribunal pasa a formular las siguientes consideraciones: El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: `Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el termino (SIC) de la distancia si a el hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes: 1º La falsedad del documento registrado presentado por la solicitud de ejecución. 2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago. 3º La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente. 4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga. 5º La disconformidad con el saldo establecido por el acreedor de la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. 6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil. En todos los caso de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con el respecto a la ejecución como se establece en el único aparte de Artículo 634´.- (Subrayado del Auto Recurrido). De la norma antes transcrita se infiere con meridiana claridad que la situación del procedimiento ejecutivo de hipoteca es ecléptica (SIC): pues no basta la simple oposición, ni exige la ley la prestación de una garantía a los fines de suspender la ejecución; pero sí establece este artículo causales taxativas de oposición fundamentadas en pruebas documentales, es decir, que no puede alegarse otras causales distintas a la s seis que señala la norma in comento, ni pueden utilizarse otros medios procedimentales para suspender la ejecución. De manera que la prueba por escrito de dichas causales tiene su justificación porque el Juez debe examinar cuidadosamente los fundamentos que se alegan; y en el caso bajo estudio el Tribunal observa que en el escrito consignado en fecha 10 de marzo de 2004, por el abogado OSWALDO JESUS MADRIZ ROBERTY, actuando en su condición de defensor judicial de los ciudadanos JESUS ANTONIO VASQUEZ y EMIGDIA ARCIA, parte demandada en presente procedimiento, este no formuló oposición a la ejecución en alguna de las seis (06) causales taxativas que exige el Artículo 663 del Código de Trámite así como tampoco acompañó prueba alguna por escrito, razón por la cual indefectiblemente el Tribunal desestima el escrito presentado por la (SIC) abogado antes mencionada (SIC), en su condición de defensor judicial del demandado, por cuanto en dicho escrito no formuló oposición a la ejecución, conforme a lo preceptuado en el citado Artículo 663, en razón de lo antes expuesto, este TRIBUNAL UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL UY(SIC) DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: SE DESESTIMA el escrito de fecha 10 de marzo de 2004, presentado por el abogado OSWALDO JESUS MADRIZ ROBERTY, actuando en su condición de defensor judicial de los ciudadanos JESUS ANTONIO VASQUEZ Y EMIGDIA ARCIA, parte demandada en presente procedimiento. En consecuencia se DECLARA FIRME EL DECRETO INTIMATORIO DE FECHA 14 DE JUNIO DE 2002. Por consiguiente y conforme a lo previsto en los artículos 662 y 663 ambos del Código de Procedimiento, los actos de ejecución se iniciaran al día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones que de las partes se haga de esta decisión…”. III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. El apoderado judicial de la parte codemandada-apelante presentó escrito de informes en el cual alegó lo siguiente: Aduce que la presente acción de ejecución de hipoteca fue admitida por el Tribunal de la causa en fecha 14 de junio de 2002. Que en dicha admisión se ordenó la intimación de los demandados a los fines de que pagaren o acreditaren haber pagado o formularen oposición dentro de los 8 días siguientes a su intimación; que en esa misma fecha se procedió a elaborar las mencionadas boletas de intimación a los fines de que el alguacil practicare la intimación personal de los accionados. Que posteriormente, el alguacil del Juzgado A-quo procedió a dejar constancia de la imposibilidad de practicar la intimación personal de los demandados, y que por tal motivo, ese Juzgado a pedimento de la parte accionante, procedió a elaborar los carteles de intimación para que fueran publicados en la prensa, los cuales consignó la actora en 4 oportunidades. Que una vez cumplidas con las formalidades de Ley, el Secretario del Tribunal se trasladó a la dirección del inmueble en litigio y fijó el cartel de intimación respectivo; y que luego, de haber transcurrido el lapso de 8 días siguientes a la fijación del cartel sin que los demandados hayan comparecido al Tribunal, el apoderado de la parte actora solicitó el nombramiento de un defensor judicial a los fines de que represente a los demandados y se continuare con el juicio. Que en fecha 26 de enero de 2004, el Tribunal de la causa procedió a nombrar como defensor de los demandados al abogado en ejercicio OSWALDO JESÚS MADRIZ ROBERTY, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 101.864, quien en fecha 17 de febrero de 2004, procedió a aceptar el cargo recaído en su persona y a prestar el debido juramento de Ley. Que en fecha 10 de marzo de 2004, procedió el defensor judicial a interponer un escrito en el cual establece lo siguiente: “Sic… en consecuencia de lo anterior a sido imposible concretar los detalles de su defensa en este procedimiento. Expuesto como ha quedado que no se ha podido establecer los parámetros de la oposición a la demanda de Ejecución de Hipoteca incoada en contra de la parte demandada, procedo en este acto en aras de garantizar los principios establecidos en la Constitución Bolivariana de Venezuela, y en el Código de Procedimiento Civil Venezolano del derecho a la defensa y el debido proceso estatuido en los mencionados ordenamientos jurídicos. Es por lo que procedo en este acto a dejar constancia de que No puedo consignar las cantidades intimadas.…”. Señala el recurrente, que el defensor judicial en ningún momento fue intimado en la causa bajo estudio, incumpliendo de esta forma el contenido del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y que se omitió un requisito que es indispensable para la continuación del proceso, como lo es la intimación del demandado o de su representante legal, que en el caso de autos recae sobre el defensor judicial designado por el Tribuna de Instancia. Que en el caso de autos sobrevino el quebrantamiento de un principio básico y de Orden Público, como lo es el Principio de Preclusión, ya que el defensor judicial al no haber sido intimado mal podría intentar realizar cualquier actividad en el expediente. Que resulta inadmisible el hecho que el defensor judicial pretenda introducir un escrito garantizando el derecho a la defensa de los demandados sin haber sido intimado. Que es preciso destacar, que el defensor judicial desmejoró sustancialmente el derecho a la defensa de quienes para el momento eran sus defendidos, al no realizar la oposición a que se refiere el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Citó jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de enero de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Expediente No. 02-1212, así como también, sentencia No.0212 de la Sala de Casación Social del 7 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, juicio de John Steven Saladic Nasr contra Nacional Oil Well de Venezuela, expediente No. 941512. Que en el caso de autos, existen violaciones del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y al Principio de Preclusión por parte del Tribunal de Instancia, así como del Defensor Judicial designado; lo cual hace necesario, decretar la nulidad y la reposición de la causa a los fines de que sean eliminados dichos vicios. Que el Tribunal A-Quo en su decisión reconoce el hecho que el defensor judicial no hizo oposición a la ejecución, lo cual por jurisprudencia pacífica, pública y reiterada, desmejora el derecho a la defensa de los demandados. Que es evidente la necesidad de declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en el cual se desmejoró el Derecho a la Defensa, lo cual se remonta al nombramiento del Defensor Público, y en consecuencia, debe reponerse la causa al estado de nombramiento del Defensor. Solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión pronunciada por el Juzgado de Instancia, y en consecuencia se declare inexistente la intimación de los demandados, decretando la reposición de la causa al estado en que los demandados sean intimados. En fecha 14 de marzo de 2011, estando dentro de la oportunidad procesal para presentar observaciones a los informes consignados por la parte demandada, el apoderado judicial de la parte actora, presentó los siguientes alegatos: Que el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil establece como carga procesal para el apelante, cuando la apelación es oída en un solo efecto (devolutivo), el que indique al Tribunal las actas conducentes necesarias para fundamentar el recurso correspondiente, mediante la remisión con el oficio respectivo de las copias certificadas de las mismas, y que para que las copias fotostáticas certificadas por el Secretario del Tribunal adquieran valor probatorio con sus elementos integrativos de la fehaciencia documental es necesario que se den los siguientes requisitos: 1)el previo decreto del Juez que se incorporará al pie de la copia certificada; 2) el sello del Tribunal en cada una de las páginas; y 3) la certificación por el Secretario (expedición). Que de un análisis de las copias correspondientes presentadas por el apelante de autos se observa que ninguno de los folios de la copia que conforma el expediente tiene el sello del Tribunal de la causa, que no tiene el previo decreto del Juez al pie de la copia, y que –a su decir- la copia que cursa en el expediente Nº CB-11-1221 en esta Alzada carece de 2 de los 3 requisitos para que la misma tenga autenticidad y fehaciencia, por lo que ha devenido en unos nuevos fotostatos o copias simples que no tienen la virtud de llevar al Juez la certeza y fe documental que exige la Ley. Que al faltar 2 de los 3 requisitos legales para que la copia fotostática de las actas conducentes tengan el valor probatorio que deriva de su autenticidad, devienen en simples fotostatos que impiden que el Juez de Alzada pueda examinar la apelación, por no haberse acompañado las copias certificadas de las actas conducentes. Que al no constar el previo decreto del Juez ordenando la expedición de las copias certificadas, debe entenderse que han sido expedidos oficiosamente por la Secretaria del A-quo, lo cual no le está permitido a esta funcionaria, tomando en cuenta que el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 112 ejusdem, requiere de la instancia de parte, y que éstas indiquen cuales son las actas conducentes con las cuales deben formar la copia fotostática certificada. Que como consecuencia de las carencias de autenticidad y fehaciencia de los fotostatos ya señalados, debe entenderse que no existe en autos ni la sentencia dictada por el A-quo, así como tampoco la apelación ejercida por la parte presuntamente agraviada, conllevando con ello a considerar que la parte ha renunciado o desistido de la apelación, que dice haber interpuesto por ante el A-quo, como consecuencia de no haber cumplido con una carga procesal impuesta por el texto del artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, como sanción al incumplimiento de un imperativo de su propio interés. Que por todas estas argumentaciones pide que se declare que la parte renunció a la supuesta apelación interpuesta. Alegó que en el juicio especial de Ejecución de Hipoteca, el Defensor Ad-Litem no requiere ser intimado por el Tribunal. Que según la doctrina y el criterio de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el Defensor Ad-Litem no requiere ser intimado, sino que queda emplazado al aceptar el cargo y prestar el juramento de ley. Que la parte apelante ignora que el auto de fecha 26 de enero de 2004, en el que se nombró al Defensor Ad Litem, el Tribunal A quo estableció que: “Una vez conste en autos su notificación, aceptación y juramentación comenzará a transcurrir el lapso concedido en el auto de admisión de la demanda, en virtud de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en fecha 28 de marzo del año 2002” Manifestó que con la diligencia suscrita por el Defensor, Abogado OSWALDO JESUS MADRIZ ROBERTY, en fecha 19 de febrero de 2004, en la cual aceptó y juró el cargo, quedó emplazado al mismo tiempo para hacer oposición, y a pagar o acreditar haber pagado. Respecto a los alegatos esgrimidos por la parte apelante, referidos a que el Defensor Ad Litem desmejoró su derecho a la defensa y no haber hecho oposición a la ejecución, manifestó que el defensor Ad Litem después de aceptar y jurar el cargo, compareció dentro del lapso legal para hacer oposición. Que en fecha 10 de marzo de 2001, mediante escrito, el Defensor manifestó que había realizado “múltiples diligencias para lograr comunicarse con mi representada”, y consignó telegramas y recibo de consignación de Ipostel enviado en fecha 19 de febrero de 2004 a la dirección de los demandados. Que debido a la difícil localización de sus defendidos manifestó que no podía consignar las cantidades intimadas. Alegó que al defensor Ad Litem no puede pedírsele que haga una oposición a ultranza, trivial o infundada para alargar el procedimiento de ejecución. Manifestó que con respecto a la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 26 de enero de 2004, citada por la parte demandada para solicitar la nulidad y reposición de la causa, la misma no puede aplicarse retroactivamente, pues para el momento en que fue dictado dicho fallo ya había sido designado el Defensor Ad Litem. Que la aplicabilidad de criterios jurisprudenciales es para los nuevos procesos y no a los que ya están instaurados o en curso, o se inicien después que el criterio nuevo sea establecido con carácter vinculante por el máximo Tribunal. IV MOTIVACIÓN 1.- PUNTO PREVIO: Respecto al alegato de la parte actora, expuesto en el escrito de observaciones, concerniente a que las copias remitidas a esta Alzada carecen de valor probatorio por cuanto carecen de requisitos esenciales, tales como, el previo decreto del Juez y el sello del Tribunal en cada una de las páginas, este Tribunal observa lo siguiente: Consta al vuelto del folio 39 certificación suscrita por la Secretaria Accidental del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual hace constar que “…las copias certificadas que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, las cuales el expediente N° 18808 del juicio que por motivo de EJE-HIPOTECA sigue MARITZA J. NARANJO contra JESUS A. VASQUEZ. La presente se expide de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Caracas, 07 de 10 del año 2005…” (Fin de la Cita). Esta declaración, emanada de funcionario público, hace plena fe de lo señalado en la referida certificación, aún cuando las copias certificadas no contengan el auto que ordenó las mismas ni el sello húmedo en cada una de sus páginas, por cuanto no ha sigo alegada la falsedad de las citadas copias fotostáticas ni tachadas por la contraparte. Así se decide. Por último; no puede dejar pasar por alto este Tribunal que en este caso la apelación de la decisión recurrida que decretó “…FIRME EL DECRETO INTIMATORIO DE FECHA 14 DE JUNIO DE 2002…” por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, que pone fin a la contención y causa un gravamen irreparable que no puede ser reparado o subsanado con otra sentencia posterior, debía ser oída en ambos efectos, tomando en cuenta los efectos de su declaratoria en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca; sin embargo no fue así habiéndose oído la apelación en un solo efecto; y al respecto la parte demandada apelante hizo uso del recurso de hecho previsto en el articulo 305 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que se oyera la apelación en ambos efectos, el cual fue desestimado según lo adujo, por no haber acompañado las copias fotostáticas certificadas. 2.- DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA: Con relación al fondo del asunto sometido a apelación; en el caso bajo análisis se observa, que el A quo en la oportunidad de pronunciarse sobre la solicitud de medida ejecutiva de embargo sobre el inmueble hipotecado solicitada por la parte actora, consideró que el Defensor Ad Litem de la parte demandada, no formuló oposición a la ejecución, fundamentándose en alguna de las seis causales que exige el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por lo que declaró firme el decreto intimatorio de fecha 14 de junio de 2002 y acordó proseguir con los actos de ejecución conforme a los artículos 662 y 663 ejusdem. Ahora bien; en primer lugar se hace necesario resolver el alegato de la parte demandada apelante quien señala que el defensor judicial, en ningún momento fue intimado en la causa bajo estudio, incumpliendo de esta forma el contenido del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y que se omitió un requisito que es indispensable para la continuación del proceso, como lo es la intimación del demandado o de su representante legal, que en el caso de autos recae sobre el defensor judicial designado por el Tribunal de Instancia. Al respecto, si bien no se desprende de las actas que el defensor ad litem no fue intimado; sin embargo, la parte actora en su escrito de observación a los informes señaló que en el juicio especial de Ejecución de Hipoteca, el defensor ad litem no requiere ser intimado por el Tribunal; por lo que se tiene que en efecto no se intimó al referido defensor. También se aprecia, que en la oportunidad de prestar el juramento de ley; el defensor judicial quedó emplazado al mismo tiempo para hacer oposición, y a pagar o acreditar haber pagado. Ahora bien; cabe resaltar en este caso, que no obstante que el defensor ad litem no fue intimado, conforme lo ordena el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo señala la parte demandada apelante, sin embargo, él mismo se presentó dentro del lapso previsto en el citado artículo; por lo que la reposición de la causa a los fines de la intimación, en este caso resultaría inútil; en razón de lo cual se desecha tal solicitud. Así se declara. Ahora bien, a los fines de determinar si el A quo actuó ajustado a derecho cuando declaró firme el decreto de intimación; se hace necesaria la revisión del contenido del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, así como la actuación del defensor ad litem designado en el curso de la causa, y a tal efecto se aprecia: “Artículo 663. Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes: 1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución. 2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago. 3º La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente. 4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga. 5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. 6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil. En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634.” Ahora bien; en el caso bajo análisis, se aprecia que el defensor ad litem en escrito que riela a los folios tres (3) y cuatro (4) del presente cuaderno de apelación; manifestó expresamente: “…En consecuencia de lo anterior, ha sido imposible concretar los detalles de su defensa en este procedimiento. Expuesto como ha quedado que no se ha podido establecer los parámetros de la oposición a la demanda de Ejecución de Hipoteca incoada en contra de la parte demandada, procedo en este acto en aras de garantizar los principios establecidos en la Constitución Bolivariana de Venezuela, y en el Código de Procedimiento Civil Venezolano del derecho a la defensa y el debido proceso estatuido en los mencionados ordenamientos jurídicos. Es por lo que procedo en este acto a dejar constancia de que No puedo consignar las cantidades intimadas…” Con relación a la función del defensor ad litem, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 26 de enero de dos mil cuatro, en el expediente Nº 02-1212, dejó establecido lo siguiente: “…Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa. Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente. En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante. El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado. Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa. Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo. A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla. Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución. Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella. En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara…” En el mismo sentido, se ha manifestado abiertamente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha cinco (5) de noviembre de dos mil diez, en el Exp. Nro. AA20-C-2010-000259 con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, en la cual señala: “…La Sala reitera los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, y considera que el derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la del derecho de defensa y la de la necesidad de la doble instancia. En el primer caso, es decir, la institución de la defensoría privada opera bajo la figura del defensor ad litem, quien es la persona llamada y designada para representar al demandado no presente que no ha sido localizado para su defensa en el proceso. La doctrina de este Alto Tribunal ha establecido que la institución de la defensoría privada tiene un doble propósito: Que el demandado que no pudo ser citado personalmente, sea emplazado a través de este defensor privado, formándose con él y en representación del no presente la relación jurídica procesal que permite la continuación del proceso y que el demandado que no ha sido emplazado o citado, pueda defenderse mediante la representación de un defensor privado designado por el tribunal. En ninguno de estos casos el defensor obra como un mandatario del accionado sino como un auxiliar de justicia designado por el tribunal para su exclusiva defensa. Junto a las señaladas, existen otras funciones importantes destinadas a la labor del defensor ad litem, entre ellas, exige la doctrina precedente, que este auxiliar de justicia debe en todo proceso, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para lograr recabar la información necesaria para su defensa en el juicio, así como para obtener los medios de prueba que permitan contradecir lo alegado por el demandante en el libelo. Lo anterior, pone de manifiesto que es necesario que el defensor entre en contacto personal con el defendido antes de realizar cualquier actuación en el expediente, pues sólo así entiende la Sala que la defensa privada podría preparar sus alegatos en el juicio. Esto quiere decir, que no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que debe ir en su búsqueda sobre todo si conoce la dirección donde ubicarlo. En el caso de autos, si bien no consta en el expediente la dirección de la empresa intimada lo que resulta sorprendente si se toma en cuenta que la accionante, como bien lo indica en el libelo de demanda, era su apoderada judicial en el juicio del cual alega se produjeron los honorarios profesionales que hoy reclama, se evidencia que el Alguacil del Juzgado del Municipio Anaco de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui (tribunal comisionado) practicó la intimación en la siguiente dirección: Calle La Planta, sector Las Charas del Municipio Anaco del estado Anzoátegui. Lo anterior pone de manifiesto que en el expediente existía, al menos, una dirección a la cual pudo la defensora haber buscado al intimado a fin de recabar información importante para ejercer su defensa; en todo caso, tampoco hay evidencias acerca de la indicación de los motivos por los que no le fue posible establecer el contacto con su representado, limitándose únicamente a contestar la demanda de forma genérica sin aportar ningún elemento de convicción que permitiera rechazar la controversia de forma más contundente, como lo haría el propio representado. De igual forma, observa la Sala del estudio del expediente, que al momento de contestar la demanda la defensora ad litem no ejerció una eficaz defensa, al pasar por alto que conforme a lo establecido en el artículo 26 y último aparte del artículo 28 de la Ley de Abogados, la retasa es obligatoria para quienes representen en juicio a personas no presentes, como ocurre en el caso de autos en el que no fue posible la intimación de la demandada, asimismo, bajo este mismo argumento debía alegar en la contestación que no era posible entender como una renuncia al derecho de retasa la falta de pago de los emolumentos de los jueces retasadores, por cuanto, como fue explicado, la retasa es obligatoria para los no presentes. Adicionalmente a lo expresado, la Sala toma en consideración también que, en el caso concreto, la defensora ad litem tampoco realizó una labor de investigación digna de su investidura, al omitir por descuido o de forma deliberada recabar información del expediente del cual alega la intimante se derivan sus honorarios profesionales, pues pudo buscar el expediente para corroborar la certeza de los alegatos esgrimidos por la abogada Isobel (sic) Ron en esta causa, entre ellos, si es cierto que no fueron cancelados los honorarios profesionales en el juicio anterior, asimismo, comprobar si en la transacción celebrada por las partes en ese juicio hubo algún tipo de arreglo o anticipo de honorarios profesionales que le fueron cancelados y se dejó constancia en el expediente o si ocurrió cualquier otro arreglo judicial entre las partes que pudiera desvirtuar la reclamación incoada contra la sociedad mercantil TRANSOLTESA, con el objeto que fuera opuesto en la contestación a favor de su representada, aun cuando no hubiera sido posible ubicarla. Por otro lado, llama la atención poderosamente a esta Sala que la defensora judicial tampoco se percató de la subversión procesal ocurrida en la tramitación del juicio, en el que se evidencia fueron nombrados los jueces retasadores sin antes haberse fijado judicialmente el derecho al cobro de los honorarios profesionales. Es decir, en la reclamación que surja en todo juicio contencioso debe primeramente determinarse el derecho al cobro de los honorarios para luego procederse al nombramiento de los jueces retasadores, pues sólo así es posible que los retasadores puedan dar un nuevo valor al monto reclamado por el abogado accionante. En el caso concreto, esto no ocurrió. De las actas procesales se evidencia que una vez la defensora ad litem dio contestación a la demanda, el tribunal de primera instancia procedió a fijar el acto para el nombramiento de los jueces retasadores, sin percatarse que no se había hecho la declaratoria del derecho reclamado, es decir, no se había establecido el derecho al cobro de los honorarios profesionales reclamados. Tampoco fue considerada la posibilidad que ante una eventual reclamación era necesario abrir una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto que las partes y el juez pudieran dentro de los ocho días siguientes esclarecer algún punto necesario para el desarrollo del juicio. Todo lo anterior, permite a esta Sala considerar que la defensora ad litem fue poco diligente en la observancia de los trámites esenciales del juicio, al no percatarse los errores ocurridos, los cuales tenía que haber advertido al tribunal en el momento de presentarse para el nombramiento de los jueces retasadores. Al no obrar con diligencia, el intimado quedó disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta todo lo expuesto precedentemente, infringió el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como los artículos 15, 206, 208 y 607 del Código de Procedimiento Civil y artículos 26 y 28 de la Ley de Abogados. Asimismo, considera la Sala que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, extensión El Tigre, estaba llamado a vigilar la actuación de la defensora ad litem y ante la evidente inexistencia de actuaciones que dejaron en franca indefensión a la sociedad mercantil Transportación y Soldaduras Técnicas S.A., así como la subversión procesal ocurrida en la tramitación del proceso, imputable al juez de primera instancia y no advertida por él, infringió los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de la recurrente, consagrados en las normas antes mencionadas así como los artículos 15, 206, 208 y 607 del Código de Procedimiento Civil y artículos 26 y 28 de la Ley de Abogados. En consecuencia, esta Sala declara procedente la presente denuncia. Así se establece…” En el caso bajo juzgamiento, se aprecia que el propio defensor manifestó que envió un telegrama al demandado; que si bien señala que realizó múltiples diligencias para lograr comunicación con la parte demandada; no consta en las actas de que manera trató el defensor de ubicar a la misma; manifestó además que debido a la difícil localización de su defendido; no podía consignar las cantidades intimadas; pero en ningún caso se opuso al procedimiento de intimación. Así las cosas; resulta evidente entonces que el referido defensor no realizó todas las diligencias tendentes a fin de entrar en contacto personal con su defendido, para preparar la defensa; por lo que en consecuencia; actúo de forma negligente, toda vez que, no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo. En consideración a los motivos plasmados supra; y siendo que los Jueces estamos llamados a vigilar la actuación del defensor ad litem; y ante la evidente inexistencia de actuaciones que dejaron en franca indefensión a la parte demandada como es el caso bajo análisis; lo cual no obstante ser constatado por el A quo, se declaró firme el decreto intimatorio de fecha l4 DE JUNIO DE 2002 fundamentándose en que el defensor judicial del demandado en dicho escrito no formuló oposición a la ejecución, conforme a lo preceptuado en el citado Artículo 663; es procedente la reposición de la causa con fundamento en los artículos 15, 206, 208 y 607 del Código de Procedimiento Civil; al haberse infringido los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso del demandado; así se declara. Por último, no puede dejar de observar esta Sentenciadora, que en el caso bajo análisis, se incurrió en error al haberse oído la apelación en un solo efecto cuando por tratarse de una interlocutoria con fuerza de definitiva, debía ser oída en ambos efectos. En consideración a ello, se insta al Tribunal “a quo” para que en lo sucesivo, sea cuidadoso con la tramitación de las apelaciones, a los fines de que no se incurra nuevamente en el error señalado. Por los razonamientos de hecho y de derecho, antes mencionados, considera esta Juzgadora que la sentencia recurrida debe ser anulada; y en consecuencia, lo procedente es la reposición de la causa al estado de que –estando a derecho la parte demandada en virtud de su actuación en el curso del proceso- recibida la presente causa en el A quo, se de cumplimiento a la orden contenida en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y se le intime a la parte demandada, a los fines de que en el lapso previsto en la citada disposición; la parte intimada haga oposición o acredite el pago. Así se declara. En consideración a los motivos señalados, para esta juzgadora se hace forzoso concluir que, la decisión recurrida debe ser anulada, decretada la reposición de la causa; por lo que el recurso de apelación debe prosperar; así se decide. V DISPOSITIVA Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 27/10/2004 por el abogado en ejercicio Carlos Luís Paz Villegas, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 56.215, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte co-demandada, ciudadana EMIGDIA JOSEFINA ARCIA, contra la decisión de fecha 05 de abril de 2004, proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por Ejecución de Hipoteca sigue la ciudadana MARITZA JOSEFINA NARANJO ZAMBRANO en contra de los ciudadanos JESÚS ANTONIO VÁSQUEZ y EMIGDIA JOSEFINA ARCIA. SEGUNDO: LA NULIDAD DEL AUTO APELADO dictado en fecha 05 de abril de 2004 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que, estando a derecho la parte demandada en virtud de su actuación en el curso del proceso, recibida la presente causa en el A quo, se de cumplimiento a la orden contenida en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y se le intime a la demandada, a los fines de que en el lapso previsto en la citada disposición; la parte intimada haga oposición o acredite el pago. CUARTO: Dada la naturaleza repositoria de esta decisión; no hay especial condenatoria en costas. Por cuanto la presente decisión se dictó fuera de la oportunidad legal establecida, se ordena la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 16 días del mes de Diciembre de 2.011 Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. LA JUEZ, DRA. ROSA DA SILVA GUERRA LA SECRETARIA TEMPORAL, ABG. MARÍA ANGÉLICA LONGART V. En esta misma fecha 16 de Diciembre de 2011, siendo las 12:50 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA TEMPORAL, ABG. MARÍA ANGÉLICA LONGART V. Exp. N° CB-11-1221. RDSG/MALV/gmsb.