PARTE ACTORA: NELLY BULOZ ELIAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 3.402.802. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados WILLIAM LOPEZ LINAREZ y JOSE BULOZ ELIAS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.132 y 2.906, respectivamente. PARTE DEMANDADA: MAGNO´S GYM, C.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 13.10.1993, bajo el Nº 29, Tomo 8-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NELSON RAFAEL CHAVEZ PADRON y RICARDO ALONSO BUSTILLO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 10.194 y 9.407, respectivamente. EXPEDIENTE: 10165 ACCIÓN: DESALOJO MOTIVO: Apelación interpuesta por la demandada contra la decisión de fecha 28.02.2011, dictada por el Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda. CAPITULO I NARRATIVA Se inicia la presente causa por libelo de demanda interpuesto en fecha 08.06.2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil del Área Metropolitana de Caracas, quedando para conocer de la causa al Juzgado Sexto de Municipio de esta Circunscripción Judicial. Dicha demanda fue admitida por auto de fecha 09.06.2010, mediante procedimiento breve, ordenándose la citación de la parte demandada. Practicada como fue la citación personal de la demandada, no pudiéndose lograr la misma, se ordenó librar cartel de citación conforme al artículo 223 eiusdem, previa solicitud del apoderado judicial de la parte demandante. Cumplidos como fueron las formalidades del cartel de citación, no pudiéndose lograr la citación personal de la parte demandada, en fecha 17.01.2011, la parte actora solicitó designar defensor judicial. Por auto de fecha 18.01.2011, el Tribunal aquo acordó designar defensor judicial. En fecha 07.02.2011, el abogado Ricardo Bustillo, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó instrumento poder y asimismo se dio por citado en nombre de la parte demandada. En fecha 09.02.2011, la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda. En fecha 15.02.2011, la parte actora presentó escrito de pruebas. En fecha 23.02.2011, la parte demandada presentó escrito de pruebas. Por auto de la misma fecha anterior, el Tribunal aquo agregó las pruebas aportadas por la parte demandada admitiéndolas por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. En fecha 28.02.2011, la parte demandada presentó escrito de conclusiones. Por sentencia definitiva dictada por el Juzgado A-quo en fecha 28.02.2011, declaró parcialmente con lugar la demanda desalojo. En fecha 04.03.2011, la parte demandada apeló de la sentencia definitiva de fecha 28.02.2011. En virtud de ello, el Tribunal de cognición oye dicha apelación en ambos efectos. A tal efecto, subieron las actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, quedando para conocer de la causa a este Tribunal. Mediante auto de fecha 25.03.2011, se fijó el lapso de diez (10) días, para dictar sentencia en la presente causa. En fecha 30.03.2011, el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de conclusiones. En fecha 13.04.2011, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de conclusiones. Llegada la oportunidad de decidir, el Tribunal pasa hacerlo bajo los siguientes términos. SINTESIS DE LA CONTROVERSIA La parte actora en su escrito libelar expuso lo siguiente: Que es propietaria del inmueble constituido por un Edificio denominado JUARSIL II, ubicado en la Calle La Paz de la Zona Colonial de Petare en la Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda. Que mantuvo una relación arrendaticia con la empresa mercantil Magno`s Gym C.A., por el local superior del piso Nº 2. Que es interpuesta una demanda de resolución de contrato por falta de pago en el año 2000, la cual determinó el Juzgado Segundo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, con lugar y la entrega material del local comercial. Que decidieron de mutuo acuerdo realizar una transacción con el fin de suspender la ejecución de la entrega del local hasta el 1º de mayo de 2004, con lo cual su representado dejó ocupando el local comercial a la parte demandada pacíficamente y ésta continuó cancelando la cantidad de 850,00 por concepto de canon de arrendamiento, lo cual consigna ante el Tribunal Vigésimo Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, es decir a partir del 2 de mayo de 2004, nació una relación arrendaticia verbal, la cual se ha mantenido hasta la presente fecha. Alegan que no ha pagado a su representado las pensiones de arrendamiento correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009; enero febrero, marzo, abril y mayo de 2010; ambos inclusive, lo cual totalizan 49 meses de insolvencia, y que a razón de la cantidad mensual de ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 850,00), alcanza la cantidad de cuarenta y un mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. 41.650), lo cual constituye un incumplimiento grave por parte de la demandada, tanto al contrato que le vincula como sus mandantes, así como a las disposiciones legales especiales sobre la materia. Fundamenta su pretensión en los artículos 34 literal “a”, del Decreto Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; artículos 1.159, 1.160, 1.264, 1.579 y 1.592 del Código Civil, para que convenga o en su defecto sea condenada por el Tribunal en primer lugar, desalojar el local comercial ubicado en la parte superior del piso 2 del edificio denominado JUARSIL II, ubicado en la Calle La Paz de la Zona Colonial de Petare en la jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda de esta ciudad de Caracas; en segundo lugar, en pagar la cantidad de cuarenta y un mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. 41.650,00) por concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados equivalentes al monto de los cánones de arrendamiento insultos correspondientes a los meses: mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009; enero febrero, marzo, abril y mayo de 2010; en tercer lugar, en pagar a titulo de indexación la disminución del valor adquisitivo del bolívar calculado con base al aumento de la inflación en el Área Metropolitana de Caracas desde el momento en que la obligación de pago era exigible y hasta el día en que efectivamente se produzca el pago; en cuarto lugar, a pagar la suma de ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 850,00) mensuales desde la fecha de admisión de la demanda hasta el día de la sentencia definitivamente firme que lo condene. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada en su contestación argumentó lo siguiente: En primer termino, opone la cuestión previa relativa al ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Manifiesta que las partes decidieron de mutuo acuerdo realizar una transacción con el fin de suspender la ejecución de la sentencia y en consecuencia la entrega del local hasta el día 01.05.2004, por lo cual continuó pagando la cantidad de ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 850,00), que a su entender a partir del día 2.05.2004, nació una relación arrendaticia verbal, la cual dice, se ha mantenido hasta la presente fecha. Que de lo anterior no es del todo cierto, siendo verdad que existió entre las partes un contrato de arrendamiento que fue resuelto por sentencia judicial dictada por el Juzgado Segundo de Municipio, ambas partes suscribieron en fecha 04.06.2003, un acuerdo de auto composición procesal. Que en el acuerdo, se obligó a pagar a la actora la cantidad de bs. 600,00, mensuales a partir del 01.05.2003, hasta el día 31.10.2003, y 650,00 desde el 01.11.2003 hasta el día 30.04.2004, por concepto de indemnización parcial por los daños ocasionados como consecuencia de la ocupación extra contractual del inmueble. Que el 01.05.2004, la parte actora no realizó actividad alguna con el objeto de continuar con la ejecución del fallo que había declarado con lugar la demanda de resolución de contrato y a la vez, su mandante continuó ocupando el inmueble, pagando a la propietaria la indemnización mensual convenida y aumentada hasta la cantidad de 850,00 mensuales, los cuales eran recibidos por esta última de manera pacifica, hasta que en fecha 14.06.2006, es decir, mas de dos años después de haber vencido el plazo para la entrega del inmueble. Que, comenzó a depositarle dichas cantidades de dinero ahora a título de cánones de arrendamiento por ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial. Que, mal puede esta última demandar por desalojo como consecuencia de un supuesto incumplimiento de un contrato de arrendamiento que no saben si existe o no, quedando así demostrada la existencia de la cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto. Que como segundo punto, alegan la cuestión previa relativa al ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 340.4 eiusadem, por no haber llenado en el libelo el requisito del objeto de la pretensión. Manifestó que la actora consignó copia certificada del expediente correspondiente al Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio en el que su mandante efectúa los depósitos mensuales a su nombre y del que se evidencia que en todos esos meses se han efectuado de parte de su mandante los correspondientes depósitos por lo que debería el actor ser mas especifica al señalar en que fundamenta el objeto de su pretensión. Rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda que por desalojo tiene incoada en su contra. Que no es cierto que exista contrato de arrendamiento entre las partes. Que no es cierto que haya dejado de pagarle los cánones señalados en el libelo de la demanda. Que se evidencia que si ha pagado la totalidad de los supuestos cánones de arrendamiento. Por último solicita se declare sin lugar la demanda. Ahora bien, tomando en consideración los hechos narrados en el libelo de la demanda junto a la contestación de la demandada, concluye esta Alzada que ambas partes admitieron los siguientes hechos: 1) la situación relacionada que en el primigenio juicio llevado a cabo en el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, efectuaron una transacción, la cual fue debidamente homologada; y2) en la existencia de la relación arrendaticia mediante contrato de arrendamiento que fue debidamente resuelta por dicha transacción, el cual significa que tales hechos no son objeto de prueba. A los fines de conocer el alcance de sus pretensiones este Juzgador pasa a pronunciarse sobre las pruebas traídas al proceso conforme a lo establecido en el artículo 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto pasa esta Alzada a realizar el examen valorativo de las pruebas: DE LAS PRUEBAS La parte actora junto al libelo de la demanda presentó: • Copia Certificada del instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao Distrito Metropolitano de Caracas de fecha 05.02.2010, bajo el Nº 55, Tomo 33, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría (f. 08 al 09). Dicha documental fue presentada a la parte demandada la cual no impugnó ni tachó de falso en su oportunidad procesal correspondiente, es legal de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, es pertinente por cuanto se desprende del mismo la cualidad de los abogados JOSE GREGORIO QUINTERO MARTÍNEZ y JOSE BULOZ, antes identificados, de representar judicialmente al ciudadano NELLY BULOZ ELIAS, antes identificado, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio y así se establece. • Copia Fotostática de la Certificación de Gravámenes del bien inmueble antes identificado, perteneciente a la ciudadana NELLY BULOZ ELIAS (f. 10 al 13). Dicha documental fue presentada a la parte demandada la cual no impugnó en su oportunidad procesal correspondiente, se tiene como fidedigna a su original, razón por la cual es legal de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, es impertinente por cuanto del contenido de dicha certificación de gravámenes, trata de una liberación de hipoteca siendo lo discutido en la presente controversia, la falta de pago de los cánones de arrendamiento por la parte demandada, razón por la cual se desecha y así se establece. • Copia Certificada del expediente Nº 2006-0897, del Tribunal Vigésimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (f. 14 al 108). Dicho instrumento fue presentada a la parte demandada la cual no impugnó ni tachó de falso en su oportunidad procesal correspondiente, es legal de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, es pertinente por cuanto se desprende de la certificación expedido por dicho Tribunal de Consignaciones Arrendaticias que, en los meses mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006: la parte demandada efectuó el pago de la cantidad ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 850,00), de los meses antes señalados; en el 2007: efectuó el pago de los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, por la cantidad de ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 850,00); en el mes de julio efectuó pago por la cantidad de ciento nueve mil seiscientos sesenta y ocho bolívares (Bs. 109.668,00), siendo este pago de manera irregular; en el mes de agosto efectuó pago por la cantidad de ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 850,00); en los meses septiembre y octubre efectuó pago de setecientos sesenta y cuatro bolívares sesenta céntimos (Bs. 764.60,) y setecientos setenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y seis (Bs. 774.656,00); siendo estos pagos de manera irregular; en el mes de noviembre efectuó el pago de ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 850,00); en el mes de diciembre efectuó el pago de setecientos setenta y ocho bolívares con diez céntimos (Bs. 778.00,10), siendo dicho pago de manera irregular. En el año 2008: los meses enero y febrero la parte demandada efectuó el pago de setecientos sesenta y un bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 761,71), siendo tales pago de manera irregular; marzo efectuó el pago de ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 850,00); los meses abril, la cantidad de setecientos bolívares (Bs. 700,00), mayo, la cantidad setecientos sesenta y nueve (Bs. 769,00); junio, la cantidad de setecientos sesenta y nueve (Bs. 769,00); julio, la cantidad setecientos sesenta y nueve (Bs. 769,00); agosto, la cantidad de setecientos setenta y uno (Bs. 771,00); septiembre, la cantidad de setecientos setenta y uno (Bs. 771,00); octubre, setecientos sesenta y nueve (Bs. 769,00); noviembre la cantidad de setecientos sesenta y cuatro bolívares (Bs. 764,00); y diciembre la cantidad de ochocientos dieciocho bolívares (Bs. 818,00); siendo tales pagos desde el mes de abril hasta diciembre, de manera irregular. En el año 2009: enero la cantidad de ochocientos dieciocho bolívares (Bs. 818,00); febrero la cantidad de setecientos ochenta y siete (Bs. 787,00); marzo la cantidad setecientos sesenta y seis bolívares (Bs. 766,00); abril la cantidad de setecientos sesenta y seis bolívares (Bs. 766,00); mayo la cantidad de setecientos setenta bolívares (Bs. 770,00); junio la cantidad de setecientos setenta y seis bolívares (Bs. 776,00); julio la cantidad de setecientos sesenta y ocho bolívares (Bs. 768,00); agosto la cantidad de setecientos cuarenta y nueve bolívares (bs. 749,00); septiembre la cantidad de setecientos setenta y nueve bolívares (Bs. 770,00); octubre la cantidad de setecientos sesenta bolívares (Bs. 760,00); noviembre la cantidad de setecientos sesenta bolívares (bs. 760,00); diciembre la cantidad de setecientos cincuenta y un bolívares (Bs. 751,00); siendo los mencionados pagos desde el mes de enero hasta el mes de diciembre del año 2009, de manera irregular. En el año 2010: el mes de enero efecto pago por la cantidad de ochocientos bolívares (Bs. 800,00); en el mes de febrero la cantidad de ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 850,00); marzo la cantidad de seiscientos treinta y cinco bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 635,78); y el mes de abril la cantidad de seiscientos veintiséis bolívares (Bs. 626.00); y el mes de mayo no se evidencia en autos si hubo pago; de los cuales en el año 2010, hubo pagos irregulares excepto el mes de febrero, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio y así se establece. En el lapso probatorio promovió: • Copia Certificada del documento de propiedad del inmueble constituido por un Edificio denominado JUARSIL II, ubicado en la Calle La Paz de la Zona Colonial de Petare en la jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 09.08.1988, bajo el Nº 11, Protocolo Primero, Tomo 17. Dicho instrumento no se encuentra en las actas del presente expediente, razón por la cual se desecha y así se establece. • Copia Certificada del expediente Nº 2006-0897, en la que se evidencia las consignaciones realizadas por la parte demandada ante el Tribunal Vigésimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Dicho medio de prueba ya se emitió pronunciamiento al respecto. • Copia Simple de la Audiencia Oral y Pública de la acción de amparo constitucional (f. 192 al 193), interpuesta ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que se evidencia que se han realizado acciones tendentes a proteger sus derechos como inquilino. Dicha copia fotostática considera este Tribunal, fue presentada a la parte demandada en su oportunidad correspondiente y, siendo que no fue impugnada por su adversario, se tiene como fidedigna a su original, razón por la cual es legal de conformidad con lo pautado en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pero a consideración de esta alzada es impertinente, por cuanto ya existe un hecho admitido por las partes en cuanto a la relación arrendaticia y no es necesario por medio de este mecanismo probatorio demostrar dicha relación, razón por la cual se desecha y así se establece. Por su parte, la demandada en el acto de contestación de la demanda presentó las siguientes pruebas: • Marcado “A” (f. 175 al 184), Copia Certificada de la Sentencia y de su auto de ejecución dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial. Dicho instrumento fue presentado a la parte actora la cual no impugnó ni tachó de falso en su oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual es legal de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con lo estipulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, es impertinente, por cuanto ya existe un hecho admitido por las partes en cuanto a la relación arrendaticia y no es necesario por medio de este mecanismo probatorio probar dicha relación, razón por la cual se desecha y así se establece. En el lapso probatorio promovió lo siguiente: • En el particular primero, promovió el mérito favorable de los autos y en especial el contenido de la sentencia definitiva de fecha 13.012.2005, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, este sentenciador considera que, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el principio de exhaustividad probatoria, así como el principio de adquisición probatoria establece la obligatoriedad del juez de analizar tantos medios probatorios como sean promovidos, por lo tanto carece de relevancia probatoria invocar el mérito. Así se establece. • En el particular segundo, promovió y reprodujo el contenido del expediente Nº 2006-0897 de la nomenclatura del Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial. Dicho medio probatorio ya se emitió pronunciamiento al respecto. CAPITULO II MOTIVA Consideraciones para decidir: Consta al folio 219 de las actas que conforman el presente expediente, sentencia proferida por el Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28.02.2011, mediante la cual, declaró parcialmente con lugar la demanda, bajo los siguientes términos: ….OMISSIS…. “Visto el material probatorio a llegado a los autos, podemos concluir que el demandado-arrendatario ha venido consignando los cánones de arrendamientos por un monto inferior a los Bs.850,oo mensual (que fue él que convino pagar), desde el alquiler del mes de julio de 2007 hasta el mes enero de 2010; descontando posiblemente de ese canon, los consumos de agua que consideraba obligación de la parte arrendadora, según certificación del expediente de consignaciones judiciales del juzgado 25º de Municipio de Caracas, que corre al folio 107. Los primeros alquileres consignados desde el mes de mayo de 2006 hasta junio de 2007, si fueron consignados por el monto de 850,oo, por lo que se considera al demandado solvente en los mismos. Los descuentos que hacía el demandado al canon de arrendamientos se debían a unos consumos de agua que posiblemente pagaba y consideraba que le correspondía a la parte actora-arrendadora; pero en ningún momento en este juicio el demandado opuso la excepción de compensación para que fuera apreciada, como se ha explicado antes; por lo que no es posible tenerla en cuenta, a los fines de determinar si el consumo de agua le correspondía a uno o a otro; cuando en el contrato de arrendamiento, que riela al folio 19 y ss, se convino que el gasto del agua fuese por cuenta del arrendatario. Contrato de arrendamiento ese que fue demandado en un juicio anterior, y terminó en “una transacción”; que, por sus características, fue y es considerado como un nuevo contrato de arrendamiento; que, al operar en él la tácita reconducción, se indeterminó”. Ahora bien, vistos los términos en los cuales el Juzgado Sexto de Municipio declaró parcialmente con lugar la falta de pago del bien inmueble dado en arrendamiento, pasa esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones para resolver el fondo de la presente controversia, tomando como norte el alcance del literal “A” del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que reza lo siguiente: “Sólo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado, cuando la acción se fundamente en cualquiera de las siguientes causales: …omissis… a) Que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos (2) mensualidades consecutivas. Conforme al artículo ut supra citado, para que proceda el desalojo, este Juzgador considera que ante tal circunstancia, había existido un primigenio juicio llevado a cabo por el Juzgado Segundo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, la cual se había dictado sentencia definitiva y las partes de común acuerdo, efectuaron una transacción, homologándose la misma, pero la transacción comúnmente es un contrato por el cual mediante reciprocas concesiones terminan un litigio pendiente –como así resultó en el primer juicio- o precaven un litigio eventual y como consecuencia de ello, al existir un nuevo contrato, queda fenecido el anterior, indeterminándose la misma, admitiendo ambas partes la relación arrendaticia por ambos. Con respecto a la cuestión previa relativa al ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada alegó “la cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto”; ahora bien, considera esta Alzada que dada la naturaleza de esta cuestión previa, debe acatarse lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en razón de ello, se aprecia que el aquo desechó ésta defensa y por cuanto el citado artículo establece la inapelabilidad de la misma, se entiende que la presente apelación no debe revisar lo decidido al respecto, toda vez que la misma no tiene apelación si es declarada sin lugar. Así se decide. Con respecto a la cuestión previa opuesta por la parte demandada relativa al ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece “el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78”; delatando a tal efecto no haberse llenado el requisito del -objeto de la pretensión-. Este Tribunal considera que, su procedencia obedece a motivos: 1º por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340 y 2º por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 eiusdem. ahora bien, considera esta Alzada que dada la naturaleza de esta cuestión previa, debe acatarse lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en razón de ello, se aprecia que el aquo desechó ésta defensa y por cuanto el citado artículo establece la inapelabilidad de la misma, se entiende que la presente apelación no debe revisar lo decidido al respecto, toda vez que la misma no tiene apelación si es declarada sin lugar. Así se decide. Procede entonces este Juzgado Revisor a verificar si la parte demandada se encuentra solvente o no, en los pagos de los cánones de arrendamiento discriminados por la parte accionante de la siguiente manera: La parte actora alegó la falta de pago de los meses mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2007; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009; enero febrero, marzo, abril y mayo de 2010, pero, valorados como fueron todos y cada uno de los medios probatorios y en especial el expediente del Vigésimo Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, el cual se encuentra la Certificación de Consignaciones, se pudo constatar que la parte demandada efectuó el pago en el año 2006: los meses mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre todos por la cantidad de ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 850,00), siendo estos pagos de manera correcta como quedó establecido. En el año 2007: los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio la parte demandada los pagó correctamente, la cantidad de ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 850,00), pero el mes de julio lo pago de manera irregular, por la cantidad de ciento nueve bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 109,68), el mes de agosto lo pagó de manera correcta, el mes de septiembre y octubre lo pagaron de manera irregular, el mes de noviembre de manera correcta y diciembre de manera irregular. En el año 2008: los meses de enero y febrero fue cancelados por la parte demandada de manera irregular, el mes de marzo de manera correcta, pero los meses abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de manera irregular. En el año 2009: los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio agosto, septiembre octubre, noviembre y diciembre fueron cancelados por la parte demandada de manera irregular. En el año 2010: enero fue cancelado de forma incorrecta, el mes de febrero si lo pagó adecuadamente, marzo y abril los canceló igualmente de forma incorrecta y, a los fines de probar si se encuentra solvente o no la parte demandada, cabe destacar que conforme a lo estipulado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil venezolano, la cual ambos articulados son muy similares a la hora de que la parte que alegue debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho y aunado a ello, se evidencia que las pensiones de arrendamiento si bien fueron pagadas por la parte demandada, algunos cánones de arrendamiento de manera correcta, los otros cánones de arrendamiento fueron pagadas de forma incorrecta, -como se indicó anteriormente- siendo exigible a la parte actora reclamar sus cánones de arrendamientos pagados incorrectamente los meses antes señalados, razón por la cual este Tribunal comparte el criterio sostenido por el Tribunal aquo de declarar parcialmente con lugar la presente acción de Desalojo y así se decide. No obstante lo anterior, la recurrida ordenó el pago de los cánones de arrendamiento correspondiente a los meses julio de 2007 hasta mayo de 2010, por otra parte no se pronunció sobre la indemnización por la ocupación del inmueble, desde la admisión de la demanda, hasta la publicación del eventual fallo favorable; y ordenó la corrección monetaria sin especificar los lapsos que debían considerarse. Ello así, debe tomarse en consideración que la actora no apeló, por lo tanto no puede alterarse lo ordenado por el aquo sin incurrir en reformatio in peius, no así respecto a la demandada, quien si ejerció oportunamente el recurso de apelación, de modo que del análisis del mencionado fallo se concluye que respecto al pago de los cánones, se deberá imputar el mismo, lo pagado por la demandada y que se encuentra en el expediente de consignaciones ya reseñado; respecto a la indemnización por la ocupación del inmueble desde el día de la admisión de la presente demanda, este Tribunal no puede pronunciarse dado que la actora no apeló de la sentencia que omitió tal señalamiento, por lo que se asume se dio por satisfecha del mencionado fallo; y respecto a la corrección monetaria, la misa es procedente toda vez que el efecto inflacionario afectó la capacidad adquisitiva de las cantidades adeudadas, pero deberá calcularse desde el vencimiento de cada una de ellas, hasta la publicación del presente fallo. Así se decide. CAPITULO III DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los Artículos 12, 242, y 243 del Código de Procedimiento Civil y 26 de la Constitución de la República, por autoridad de la ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación intentada por la parte demandada MAGNO´S GYM C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, de fecha 28.02.2011, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Desalojo incoada por la ciudadana NELLY BULOZ ELIAS, en contra del ciudadano MAGNO´S GYM C.A. SEGUNDO: SE MODIFICA, la sentencia de fecha 28.02.2011, dictada por el Tribunal Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano NELLY BULOZ ELIAS contra la sociedad mercantil MAGNO´S GYM C.A, por acción de Desalojo, en los términos aquí expuestos CUARTO: Se ordena la entrega del bien inmueble constituido por un local comercial de Doscientos metros cuadrados (200 mts2), ubicado enn la parte superior del piso 2, Edificio Juarsil II, en la Calle La Paz, Zona Colonial de Petare, del Municipio Sucre del Estado Miranda, libre de bienes y personas. QUINTO: se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora los cánones de arrendamiento los meses de julio, septiembre, octubre y diciembre del año 2007; los meses de enero, febrero, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2008; los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2009; enero, marzo y abril de 2010, a razón de ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 850.00), imputando previamente, lo pagado por la demandada y que consta en el expediente de consignaciones respecto a los meses aquí señalados. SEXTO: se condena a la parte actora a pagar la indexación de las cantidades especificadas en el particular QUINTO de este capítulo, que se calculará conforme lo establece el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, mediante experticia complementaria del fallo que tomará en cuenta el índice de precios al consumidor, emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde el vencimiento de cada uno de ellos, hasta la publicación del presente fallo. SEPTIMO: Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas. Remítase el presente expediente al Tribunal aquo, una vez quede definitivamente firme el presente fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez, Dr. Víctor José González Jaimes. El Secretario, Abg. Richars Domingo Mata. En esta misma fecha, siendo las 2:00 pm, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, en el expediente N° 10165, como quedó ordenado. El Secretario, Abg. Richars Domingo Mata.