TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP. N°: 8634.
PRETENSIÓN PRINCIPAL: “COBRO DE BOLÍVARES”.
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR).
ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA: SENTENCIA DE FECHA 08 DE JULIO DE 2011, MEDIANTE LA CUAL SE NEGÓ EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOLICITADA POR LA PARTE ACTORA-APELANTE.
“VISTOS” CON SUS ANTECEDENTES.
-I-
-DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS-
PARTE DEMANDANTE: Constituida por “BANESCO, C.A., BANCO UNIVERSAL”, Sociedad Mercantil de este domicilio e inscrito su documento Constitutivo-Estatutario en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, siendo sus Estatutos Sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en un único texto mediante documento inserto en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de febrero de 2010, bajo el Nº 55, Tomo 23-A; con domicilio procesal en: Avenida Rómulo Gallegos con 4ta., Avenida de Los Palos Grandes, Torre KLM, piso 1, Oficina 1. Representada en este proceso por los abogados: Guido Mejía Lamberte, Natty Goncalvez Pereira, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 117.051 y 124.691, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Constituida por: 1) La empresa “CONMATOCA, C.A.”, Sociedad Mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Hoy día, Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), en fecha 30 de junio de 1981, bajo el Nº 79, Tomo 48-A-Pro; modificados sus Estatutos-Sociales en diversas oportunidades, siendo la última de ellas la inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda (Hoy como quedó escrito), en fecha 11 de enero de 2007, bajo el Nº 32, Tomo 6-A-Pro; y, 2) El ciudadano ANTONIO TORRES GORRÍN, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº. V-3.178.555; en sus carácter de Deudor Principal, el primero, y de Fiador Solidario de la obligación demandada, el segundo. No consta en el presente Cuaderno de Medidas que los referidos accionados tengan constituido apoderado judicial en la causa.
-II-
-DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA-
Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 13 de julio de 2011 (F.52), por la abogada Natty L. Goncalves Pereira, co-apoderada de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 08 del referido mes y año, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró, en síntesis, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …En el caso de autos, se advierte que la representación judicial de la parte actora aspira obtener de este órgano jurisdiccional, una sentencia favorable de condena que acoja su pretensión de cobro de bolívares, planteada en contra de la sociedad mercantil Conmatoca, C.A., y el ciudadano Antonio Torres Gorrín.

Con ese carácter solicitan en el libelo de la demanda, que el Tribunal decrete medida de prohibición de enajenar y gravar de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 eiusdem (ordinal 3ero.), pues están dados los extremos de Ley.

Ahora bien, de acuerdo con lo precedentemente expuesto patentiza este Juzgado que la sola afirmación de la representación judicial de la parte actora no satisface los extremos de ley, establecidos en los artículos 585 ordinal 3º, de la Ley Adjetiva Civil, para la procedencia del decreto de la medida in comento, pues debe acreditar en autos los elementos de convicción que hagan presumir en este Juzgador la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige dicha norma, cuales son: periculum in mora, y fumus bonis iuris; para lo cual debemos tener en cuenta que nuestra mejor doctrina ha señalado la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello.

En consecuencia, si bien la parte actora demostró el fumus boni iuris, con la consignación de los instrumentos acreditados en autos, tales son el préstamo a interés concedido a la parte demandada y el documento de propiedad del inmueble del fiador solidario, si bien permite presumir in limine, la verosimilitud y titularidad del derecho reclamado, no así puede verificarse la existencia del periculum in mora, requisito éste consistente en la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aun cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva.

Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derechos antes expuestos, y previo estudio de las actas que conforman el presente asunto, considera lo más ajustado a derecho negar como en efecto se niega la medida cautelar que peticionan los abogados Guido Mejía Lamberte y Natty Goncalves Pereira, anteriormente identificados, pues bien es cierto (Sic) que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere la coexistencia concomitantemente de los dos extremos legales para la procedencia de toda medida precautelativa, cuales son “Fumus Bonis Iuris” y “Periculum In Mora”, que en el caso de autos no se constatan demostrados. Así se decide.

“…Omissis…”

(…)…declara: ÚNICO: Niega el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora…” (…). (Fin de la cita textual).

Todo ello en el juicio que por Cobro de Bolívares -vía ordinaria- intentara Banesco, C.A., Banco Universal, contra la Sociedad Mercantil Conmatoca, C.A., y otro; todos plenamente identificadas al inicio del presente fallo.
-III-
-SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA
AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA-
Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 12 de agosto de 2011 (F.64). Y, siendo la oportunidad para decidir, se observa:
La presente incidencia se centra en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el tribunal a-quo en fecha 08 de julio de 2011 (F.46-50), parcialmente transcrita, mediante la cual negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora-apelante, en su escrito libelar, en virtud de considerar que en el presente caso no se ha verificado la existencia del periculum in mora para su decreto, (Sic) “…requisito éste consistente en la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aun cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva…”; todo lo cual, obligatoriamente, debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva, a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud cautelar.
Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de Informes, únicamente compareció la representación judicial de la parte actora-apelante, abogada Natty L. Goncalves Pereira, quien hizo uso de tal derecho consignando el respectivo escrito de manera tempestiva en fecha 24 de octubre de 2001 (F.65-73), en el que, de manera sucinta, efectuó una narración de los motivos de hecho que dieron lugar a la interposición de la demanda.
Asimismo, manifestó su desacuerdo con la sentencia recurrida en apelación, por cuanto (Sic) “…el Juzgado se limitó a revisar el contrato de préstamo y el documento de propiedad del codemandado, sobre el cual se solicitó la medida de prohibición, sin pasar a analizar el tantas veces referido estado de cuenta que se anexó marcado “D” y el cual constituye por sí sólo prueba fehaciente del derecho reclamado. Es decir, prueba la mora de los codemandados, tal como las partes así lo pactaron en la cláusula cuarta del contrato de préstamo que se anexó marcado “B”…”.
Que sin embargo, el Juzgado de Municipio dejó establecido (Sic) “…que ésta representación demostró el “fumus bonis iuris” con la consignación de los elementos demostrativos acreditados en autos, “…tales son el préstamo a interés concedido a la parte demandada y el documento de propiedad del fiador solidario…”, pero erró el a-quo al indicar que no pudo verificarse el “periculum in mora”, toda vez que ciertamente los recaudos relacionados previamente ofrecen claramente la apariencia de que los hechos afirmados en el libelo son ciertos, en el sentido de que los codemandados adeudan a BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., la cantidad de dinero señalada, especialmente el ya referido estado de cuenta que se anexó marcado “D” y que la recurrida ni siquiera mencionó en su contenido, por lo que solicitamos respetuosamente que así sea declarado por éste Juzgado Superior, toda vez que existe riesgo manifiesto por el tiempo que ha transcurrido desde la fecha en que los deudores incurrieron en mora y hasta ahora no han pagado…”.
Por tales razones, y (Sic) “…demostrado como se encuentra el derecho de mi representada y ante la GRAVE posibilidad que los deudores codemandados se insolventen, situación que afectaría de manera irremediable el derecho de mi representada, y cubiertos como se encuentran los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que revoque la sentencia recurrida y de conformidad con los artículos 588, ordinal 3º y 600 del Código de Procedimiento Civil, se dicte medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del codemandado, ANTONIO TORRES GORRÍN, ya identificado, constituido por un lote de terreno comprendido dentro de una mayor extensión, conocido como Hacienda el Guamal, con una superficie aproximada de UN MIL METROS CUADRADOS (1.000 Mts2), ubicado en entonces Departamento Libertador del Distrito federal (Hoy Municipio Libertador del Distrito capital, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: en 50,00 metros, con terrenos pactado en venta con el señor Odilo Alosso Banqueses; Sur: En 50,00 metros, con terreno vendido al señor Julio A. Pontes; Este: En 20,00 metros con vía de penetración; Oeste: En 20,00 metros con terrenos propiedad de los señores Petro Iris Oltra y José Rafael Oltra Herrera. Dicho inmueble pertenece al codemandado ANTONIO TORRES GORRÍN según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 26 de junio de 1984, bajo el Nº 39, Tomo 34, Protocolo Primero; el cual se acompañó en copia simple marcada “E” al libelo…”.
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta (Sic) “…y una vez acordada la medida PREVENTIVA de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble arriba identificado, se ordene oficiar sin dilación alguna al registrador competente, todo de conformidad y para los efectos contemplados en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil…”.
En los resumidos términos que preceden, queda sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior, la presente apelación.
-IV-
-MÉRITO DEL ASUNTO-
En el caso que nos ocupa, conforme se evidencia del libelo de la demanda que cursa en copia certificada a los folios 02 al 16, del presente Cuaderno de Medidas, la parte demandante, Banesco, C.A., Banco Universal, solicitó de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588.3º del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad del co-demandado Antonio Torres Gorrín, antes identificado, en virtud de que (Sic) “…Existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues los accionados quedarían en libertad de disponer de sus bienes. Sólo deberá analizar el Juez la actitud tomada por los demandados narrada al principio de este escrito, mediante el cual se deja en evidencia la mora culposa por parte de los demandados en el cumplimiento de sus obligaciones. Incluso se puede evidenciar que ya en una primera oportunidad (convenio extrajudicial de pago) el Banco les ofreció una nueva posibilidad a los deudores para que cancelaren la totalidad de lo adeudado mediante el pago de seis (6) cuotas mensuales, las cuales también fueron incumplidas…” (…) “…La presunción del buen derecho deviene en primer lugar de los hechos narrados, así como del documento de préstamo, convenio extrajudicial de pago, y de los estados de cuenta que acreditan el monto hasta el cual asciende la deuda de los demandados, señalados al principio de este libelo. De dichos documentos se desprenden la verosimilitud del buen derecho que tienen nuestro representado para ser protegido cautelarmente, evidenciándose el préstamo otorgado a CONMATOCA, C.A. (conforme al anexo marcado “B”, identificado como crédito Nº 948664) de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 200.00,00) el cual presentó morosidad en sus pagos, conforme reconocen los deudores en el convenio extrajudicial de pago suscrito el 17 de mayo de 2010, y el cual también fue incumplido por los demandados, no habiendo hecho pago después del 17 de junio de 2010 (pago de la segunda cuota) y teniendo una deuda que asciende a la cantidad de CIENTO NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F.109.238,95)…”. Estas son las razones por las que se solicita la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, en la presente causa.
Tal solicitud de medida cautelar la formuló la representación judicial de la entidad financiera demandante, en el juicio que por Cobro de Bolívares –vía ordinaria- intentara contra la Sociedad Mercantil Conmatoca, C.A., y el ciudadano Antonio Torres Gorrín, en sus carácter de Deudor Principal y Fiador Solidario de la obligación contraída; en ese mismo orden de mención.
Ahora bien, el Juez, para decretar alguna medida, debe verificar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la presunción grave del derecho reclamado y el riesgo del peligro por la demora procesal. Es decir, que para el decreto de la medida aquí peticionada, esto es: la de prohibición de enajenar y gravar, en el presente caso debe verificarse de conformidad con la norma in comento, la presunción grave del derecho reclamado (Fumus boni iuris), así como el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in mora).
Así, en la esfera de las medidas cautelares, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las regula en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente:

(Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

Asimismo, dispone el artículo 585 del cuerpo normativo in comento, lo siguiente:

(Sic) Art. 585.C.P.C. “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior).

Al mismo tiempo, esta Alzada observa sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; en la que se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual).

Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia.
Así, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador.
Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso.
Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro.
De manera pues que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo.
Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, como el de marras, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida.
CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.
Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.
GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.
Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces.
Bajo este contexto, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene:

(Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.
“…Omissis…”
(…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual).

Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Joseph Derghan Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano, expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente:

(Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”

“…Omissis…”

(…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…”

“…Omissis…”

(…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…”

“…Omissis…”

(…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…”

“…Omissis…”

(…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas y cursivas de ese fallo).

Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris). Todo lo cual debe existir de manera concurrente; constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece.
En cuanto al primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Observa este Juzgador, que la representación judicial de la parte actora de autos, conjuntamente con el escrito libelar acompañó marcado con la letra “B”, original de documento privado contentivo de Contrato de Préstamo a Interés de fecha 01 de octubre de 2007 (F.25-33, de este Cuaderno de Medidas), identificado con el Nº 948664, mediante el cual le fue otorgado a la co-demandada, Conmatoca, C.A., un préstamo a interés destinado para operaciones de legítimo de carácter comercial, por la cantidad de Bs. F. 200.000,00), para ser pagados en un plazo improrrogable de 24 meses contados a partir de la fecha de su liquidación (01/10/2007), mediante abonos en la cuenta de depósito apertura a tales efectos. Asimismo, acompañó marcado con la letra “C”, documento privado de fecha 17 de mayo 2010 (F.34-36, de este Cuaderno de Medidas), presuntamente suscrito por los demandados: Conmatoca, C.A., y el ciudadano Antonio Torres Gorrín, en sus carácter de Deudor Principal y Fiador Solidario, en ese orden de mención, con la empresa accionante, Banesco, C.A., Banco Universal, contentivo de un convenio extrajudicial de pago mediante el cual se ofrece la posibilidad a los deudores de cancelar la totalidad de la deuda, mediante el pago de seis (6) cuotas mensuales y consecutivas, sin generación de intereses.
De igual forma fue acompañado al escrito libelar marcado con la letra “D”, Estado de Cuenta al 15/02/2011, emanado de la misma parte accionantes, es decir, Banesco, C.A., Banco Universal, correspondiente al crédito que fuera otorgado a la empresa demandante.
Ahora bien, de los referidos medios probatorios se deduce el derecho que tiene la parte actora en accionar el pago de las sumas de dinero que reclama en su escrito libelar, todo lo cual, conllevan a este Juzgador a la demostración que en el presente Cuaderno de Medidas existen suficientes elementos de convicción que permiten establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar. Razón esta suficiente para declarar satisfecho este primer requisito de procedencia. Así se declara.
Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa este Juzgador, que, de la lectura pormenorizada e individualizada que efectuó de todas y cada una de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas, no se desprende medio probatorio alguno que alerte sobre actos de los co-demandados: Conmatoca, C.A., y Antonio Torres Gorrín, que tengan como finalidad hacer imposible la ejecución de la sentencia.
Es menester destacar que del contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se desprende, claramente, que el legislador patrio quiso otorgar al Juez de la causa la facultad legal para otorgar medidas cautelares, sólo cuando existan en autos medios de prueba que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris); lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Ello es así, por cuanto se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo.
De allí que, al ser el Juez de la causa un funcionario judicial responsable por los perjuicios causados en el ejercicio de sus funciones, bien puede éste, en apego a la letra y contenido del artículo 585 del C.P.C., si aprecia que no están demostrados los requisitos exigidos, negarse al decreto de las medidas cautelares que soliciten las partes.
De manera pues que, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la Ley.
En esta línea de razonamiento, quien aquí sentencia considera, que, siendo que en el presente caso las únicas pruebas que se acompañaron como fundamento de la medida fueron las que mencionó este Juzgador en precedencia, las cuales, como se pudo observar de su detenida e individualizada lectura, emanan de la propia parte solicitante de la medida, por lo que las mismas, por si sola, no son suficientes para llegar a establecer que la parte accionada haya incurrido en una conducta censurable orientada específicamente a impedir la ejecución de la sentencia. En consecuencia, no le queda otro camino procesal a este Tribunal de Alzada que no sea la de declarar insatisfecho este segundo requisito de procedencia. Y así se declara.
Por tanto, al haberse declarado insatisfecho uno de los requisitos de procedencia para que fuese declarada procedente la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, aquí peticionada, se impone su negativa, pues, como se ha dicho en líneas anteriores, para que pueda decretarse la misma deben demostrarse, inexorablemente y de manera concurrente, todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (Art. 585 del Código de Procedimiento Civil); razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la parte actora mediante escrito libelar que diera inicio al presente juicio. Y así se declara.
Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente fallo también fue negada la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, por razones similares a las expresadas por el Tribunal de la Primera Instancia, lo procedente en este caso es confirmar la sentencia recurrida en apelación de fecha 08 de julio de 2011, que cursa a los folios 46 al 50, del presente Cuaderno de Medidas, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.
-V-
-DISPOSITIVO-
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de julio de 2011 (F.52), por la abogada Natty L. Goncalves Pereira, co-apoderada de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 08 del referido mes y año, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES la referida decisión, que cursa a los folios que van desde el 46 al 50, del presente Cuaderno de Medidas.
SEGUNDO: Dada la confirmatoria que antecede, se imponen las costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
-VI-
-PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los nueve (09) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ,

CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI.
LA SECRETARIA,

ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO.

En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO.

CDA/NBJ/Ernesto.
EXP. N° 8634.
UNA (01) PIEZA; 17 PAGS.