TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN
Caracas, 1º de diciembre de 2011
201º y 152°
En fecha 13 de julio de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2011-1050 mediante la cual aceptó la competencia declinada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer de la demanda por incumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, actuando en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., contra el FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP); declaró la nulidad de todas las actuaciones procesales realizadas por las partes y por el referido Juzgado y, ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie sobre la admisibilidad de la demanda, con prescindencia de la competencia ya analizada.
Mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2011, la referida Corte, acordó pasar el expediente a este Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes, el cual fue remitido y recibido por este Juzgado en fecha 28 del mismo mes y año.
Llegada la oportunidad para proveer lo concerniente a la admisibilidad de dicha demanda, este Juzgado de Sustanciación pasa a dictar decisión, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 23 de abril de 2010, el abogado Francisco Lepore Girón, actuando en su representación de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A., interpuso demanda por incumplimiento de contrato conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Fondo Nacional Para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), el cual fue reformado en fecha 2 de junio de 2010, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Manifestó que el “[…] recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto se ejerce en contra “[…] el Acto Administrativo Nº PF-CJ-007- 2009 PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA DE CIERRE, de fecha dos (02) días del mes de Octubre de 2009 y debidamente recibida el 10 de febrero de 2010, donde DECLARAN que la accionada ([su] mandante) debe cancelar al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVRES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, dentro del plazo de cinco (05) días hábiles contados a partir de su notificación, según el Contrato de Obra Nº 2008-O-051 de fecha veinte (20) de mayo de 2008, suscrito entre el FONEP y La Empresa CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000, C.A., […]”. (Negrillas y Mayúsculas del original y Corchetes del Tribunal).
Sostuvo que en fecha 20 de mayo de 2008, el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias suscribió un contrato de obra pública identificado con el Nº 2008-O-051 con la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000, C.A., con el objeto de ejecutar en un plazo de dos (02) meses la construcción de muro perimetral de concreto armado en el centro penitenciario Región Oriental, Maturín, Estado Monadas, por la cantidad de Ochocientos Diez Mil Quinientos Noventa y Seis Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. 810.596,28).
Que “[…] En fecha veintidós (22) de mayo de 2008, se procedió al pago del anticipo previsto en el Contrato, mediante cheque del banco Industrial Nº 42871723, el cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 16/100 (Bs. F. 371.833,16), que representa el 50% del contrato 2008-O-051 […]”. (Negrillas y Mayúsculas del original).
Sostuvo que “[…] El lapso de ejecución de la Obra era de dos (02) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio, la cual fue suscrita en día veintiséis (26) de mayo de 2008 […]. Posteriormente fueron suscritas las siguientes Actas: Acta de Paralización de la Obra en fecha veintiséis (26) de mayo de 2008 y Acta de Reinicio en fecha once (11) de agosto de 2008, ocasionado (sic) que la nueva fecha de culminación fuese el (11) de octubre de 2008; fecha a partir de la cual le fue conferida prórroga de tres (03) meses para culminar los trabajos, a saber el 11 de enero de 2009 […]”.
Que “[…] En fecha 11 de Septiembre la Ingeniero Inspector de la Obra Sandra Pérez presentó un Primer Informe de Inspección, correspondiente al período del 11 de Agosto de 2008 al 11 de Septiembre de 2008 […] En fecha 29 de Septiembre de 2008 LA CONTRATISTA, presenta la valuación Nº 01 por un monto de Cien Mil Trescientos Veintisiete Bolívares Fuertes con 98/100 (Bs. F. 100.327,98) incluye el valor del IVA del 9%, el cual fue cancelado en fecha 15 de Octubre de 2008 por el Fonep, según Orden de Pago Nº 21463 […]”. (Negrillas y Mayúsculas del original).
Denunció que la Resolución impugnada “[…] procedió a DECLARAR que la accionada ([su] mandante) debe cancelar al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, a través de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, sin el debido procedimiento administrativo, cuyo propósito debía ser la verificación, constatación, revisión, comparación, reconocimiento y examen de las obras realizadas por [su] mandante, con el anticipo otorgado, así como para determinar la multa e indemnización pretendida, para luego así determinar la cantidad y porcentaje de obras realizadas y así determinar / precisar definitivamente el monto gastado y consumido de tal anticipo, tal y como lo disponen las normas legales y constitucionales […]”. (Mayúsculas y Negrillas del original y Corchetes del Tribunal).
Que “[…] no se tramito [sic] un procedimiento en conjunto, donde participara tanto la Administración y [su] representada, para así determinar la cantidad de obras y su porcentaje realizados con el Anticipo otorgado, simplemente [su] representada fue notificada telefónicamente para proceder a una ‘rescisión amistosa’ de este contrato, firmándose en las oficinas del FONEP un Acta con Fecha 27/02/2009, en la que se acordara presentar el Cierre Administrativo del Contrato de manera conjunta con la Inspección en los siguientes 10 días hábiles […]”. (Negrillas del original y Corchetes del Tribunal).
Que “[…] En vista que no se pudo llegar a un acuerdo en este plazo para celebrar tal reunión en el sitio de la obra, con la Inspección del FONEP en Maturín y el Ing. Alejandro Orta quien es el Director de Obras […] decidió [su] poderdante enviar mediante E mail EN FECHA 12/03/2009, el Cierre del Contrato a la Inspección del FONEP Maturín, para esta pudiese dar sus OBSERVACIONES al respecto. Al no recibir ningún pronunciamiento, envia[ron] con Fecha 13/03/2009 el cierre del contrato para poder cumplir con los plazos planteados para terminar de mutuo acuerdo la relación contractual de forma amistosa. A partir de esta fecha [su] empresa no tuvo ninguna respuesta al respecto de ningún representante del FONEP, hasta que en fecha 01/06/2009, se [les] informa sobre una reunión en las instalaciones del FONEP CARACAS para discutir puntos referentes al cierre de ese contrato […]”. (Negrillas y Mayúsculas del original y Corchetes del Tribunal).
Manifestó que “[…] En Fecha 05/06/2009 cuando, según minuta de reunión de fecha 01/06/2007, deberíamos haber entregado [su] valuación de cierre, consideró [su] representada que no era prudente hacerlo ya que no estaba de acuerdo con el Cierre Presentado, por el FONEP por lo que se entregó la comunicación de fecha 05/06/2009 con los planteamientos de la empresa […] pero con partidas definitivas y la cantidades de obras reales a la fecha en que recibimos instrucciones de preparar un cierre de contrato (27/02/2009). Sobre esta propuesta, tampoco se recibió pronunciamiento por parte del FONEP. Hasta que en fecha 18/08/2009 se recibe la Providencia Administrativa de su parte […]”. (Negrillas y Mayúsculas del original y Corchetes del Tribunal).
Consideró que “[…] este CIERRE ADMINISTRATIVO DEL CONTRATO Nº 2008-O-51 de fecha 12/01/2009 que se [les] presenta en esta PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA, no se corresponde con lo realmente ejecutado en la obra, ya que se plantea y establece por parte del FONEP, unas Obras Extras por (Bs. F 18.975,23), las cuales difieren significativamente de la OBRAS EXTRAS aprobadas por FONEP el 16/12/2009 […] por un Monto de (Bs. F. 105.882,23), tomando en cuenta que después de esta fecha, se laboro [sic] un mes y medio más por lo que se ejecutaron algunas otras partidas de obras extras y ajustaron cantidades, por lo que es imposible que el monto de Obras Extras disminuya en tal proporción, materializándose así el vicio aquí denunciado […]”. (Mayúsculas del original) (Corchetes de la Corte).
Denunció que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto “[…] la Providencia Administrativa señala y establece una serie de hechos y acontecimiento donde responsabiliza a [su] representada, de no realizar las obras en el tiempo acordado y sus prorrogas y que por tanto, debe repetir una parte del Anticipo otorgado […]”. (Corchetes de del Tribunal).
Indicó respecto al plazo de ejecución de la obra que “[…] debido a una serie de razones no imputables a [su] representada, se suscribieron las siguientes actas: Acta de Paralización de obra en fecha 26 de mayo de 2008 y reinicio en fecha 11 de Agosto de 2008, llevando la nueva fecha de terminación de contrato al 11 de Octubre de 2008; fecha a partir de la cual fue aprobada una prorrogada de (03) meses, lo que indicaba que el contrato deberá concluirse el 11 de Enero de 2009. Lo que significa 162 días sin Laborar Justificados, durante los cuales, se generaron Gastos Administrativos y Laborales para [su] mandante, distinto a los presupuestados para la ejecución de esta Obra Pública. Los gastos laborales se refieren a los incurridos por no poder retirar al persona obrero de la obra ya que la contratación del mismo fue por un período determinado y por contrato de obra determinado; al no saber con exactitud la fecha de reinicio de los trabajos no se podía correr riesgos de no tener el personal en obra al momento del reinicio […]”. (Negrillas del original y Corchetes del Tribunal).
Expuso entre los motivos por los cuales se suscribieron las actas y las prórrogas en referencia que “[…] Los internos Masculinos no querían que el muro se construyera sobre la línea proyectada por el FONEP […] El problema que enfrenta[ron] para entrar al recinto penitenciario (nótese que la obra se estaba ejecutando dentro de los dos penales a merced de los reclusos quienes se desplazaban libremente por lo que era su área de esparcimiento) […]”. (Corchetes del Tribunal).
Que “[…] Las razones expuestas, son los suficientemente amplias como para que se [les] otorgara la Primera Prorroga y se suscribieran las Actas indicadas y llevaran la fecha de terminación del contrato al 11/01/09; sin embargo, la situación referida en el punto 3 no fue solventada por el FONEP y las continuas lluvias acaecidas en la región, hicieron que el suelo se saturara […] haciéndose necesario crear partidas adicionales no previstas en el contrato original, las cuales requerían de un tiempo adicional para la ejecución, tiempo este no tomado en cuenta en la prórroga Nº 01 aprobada y en el Acta de Paralización suscrita; sin embargo era necesario que esta situación fuera considerado por el FONEP, ya que el mismo se generó por causa no imputables al contratista […]”. (Negrillas del original y Corchetes del Tribunal).
Indicó respecto al corte de cuenta efectuado por el Instituto recurrido, en el cual se arroja un resultado total de la obra por un monto de Bs. F. 303.934,44, equivalentes al 40,9% que “[…] no esta[n] de acuerdo ya que no fue elaborado en conjunto y no fue conformado por [su] empresa. Los Aumentos y Obras extras que se aprobaron no se corresponden con los previamente aprobados por la inspección, tal como consta en la comunicación de fecha 11/12/2008 enviada por la Ing. Sandra Pérez al Ing. Alejandro Dorta […]”. (Negrillas del original y Corchetes del Tribunal).
Citó entre las discrepancias del corte de cuenta que “[…] No están considerando las partidas producto de las trochas de trabajo que tuvieron que acometerse para poder trasladar los materiales (Arena, Piedra, Cemento, Cabilla, Madera etc) […] No se están considerando las partidas del acarreo manual de todos los materiales que se debían trasladarse desde el depósito hasta la longitud completa del muro […] No se están considerando correctamente las distancias de transporte de Maquinaria Pesada que se trajeron de otras regiones o localidades […]”. (Corchetes del Tribunal).
Asimismo sostuvo que “[…] consta en el expediente administrativo y en la misma Providencia aquí recurrida que, la Administración recibió, conformo [sic], tramito [sic] y pago [sic], valuación Nº 01 por un monto de Cien Mil Trescientos Veintisiete Bolívares Fuertes con 98/100 (Bs. F. 100.327,98) Incluye el valor del IVA del 9%, el cual fue cancelado en fecha 15 de Octubre de 2008 por el Fonep, según Orden de Pago Nº 21463 […]”. (Negrillas del original y Corchetes del Tribunal).
Que “[…] la Administración estaba consciente que [su] patrocinada estaba trabajando en las obras encomendadas y que ya se había consumido el anticipo otorgado, hasta el punto que presentaron valuación y fue debidamente cancelada; entonces como pretenden señalar y establecer que CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000, C.A., accionada debe cancelar al FONEP la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 94/100 (Bs. F. 292.206,94) correspondiente al Anticipo no Amortizado, lo que supone falso supuesto […]”. (Mayúsculas, Negrillas del original y Corchetes del Tribunal).
Denunció el vicio de falso supuesto de derecho del acto impugnado por cuanto la normativa contenida en el artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, así como en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas, no resultan aplicables a su representada dado que el retraso de la obra tuvo lugar por causas no imputables a la contratista.
Alegó que “[…] En el presente caso, estamos en presencia del vicio de Desviación de Poder, por cuanto ciertamente el Órgano Administrativo en uso de las potestades que le han sido legalmente atribuidas, las utiliza para dañar a [su] representada, pues la Administración puede rescindir un Contrato pero siempre por las razones y causas que están previstas en la ley y no cuando las fabrica para sancionar a la Contratista […]”. (Corchetes del Tribunal).
-II-
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
Declarada la competencia mediante sentencia Nº 2011-1050, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer la demanda interpuesta, y, siendo la oportunidad procesal para que este Órgano Jurisdiccional emita pronunciamiento sobre la admisibilidad de la presente demanda, observa que el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé:
“Artículo 36.- Si el tribunal constata que el escrito no se encuentra incurso en los supuestos previstos en el artículo anterior y cumple con los requisitos del artículo 33, procederá a la admisión de la demanda, dentro de los tres días de despacho siguientes a su recibo. (….).” (Resaltado de este Juzgado)
Como se puede evidenciar de la norma precedentemente transcrita, el legislador estableció como requisitos de admisibilidad de las demandas que las mismas no se encuentren incursas en los supuestos previstos en el artículo 35 de la referida Ley y adicionalmente que cumpla con los extremos exigidos en el artículo 33 eiusdem.
Ahora bien, pasa este Tribunal a examinarse si la demanda presentada cubre con los extremos indicados en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en tal sentido se observa, que la misma no es de las prohibidas su ejercicio, es decir, no existe disposición legal que declare ilegal la tramitación de la misma; la acción no ha prescrito, no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión o inadmisión de la presente demanda; el libelo en cuestión no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, es decir, no consta que exista cosa juzgada.
Así las cosas, por cuanto se observa que la demanda incoada cumple con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional ADMITE la demanda por incumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por el abogado Francisco Lepore Girón, actuando en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., contra el FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP). Así se decide.
En consecuencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 37, 57 y 61 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena emplazar al FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP), en la persona de su Presidente y/o de sus Representantes Legales, Apoderados Judiciales, Directores, Gerentes, así como en la persona del Asistente, el Adjunto, o la Secretaria de los ciudadanos que ejercen los cargos anteriormente mencionados en dicho organismo, a los fines que comparezca por ante este Tribunal, a la audiencia preliminar, la cual se fijará una vez consten en autos su citación y notificaciones ordenadas; asimismo, se deja establecido que conforme al artículo 61 eiusdem, la contestación a la demanda deberá realizarse por escrito dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la celebración de la audiencia preliminar. Remítase las copias certificadas correspondientes y líbrese boleta de citación.
Del mismo modo, en virtud que pueden verse afectados directa o indirectamente los intereses patrimoniales de la República, se ORDENA la notificación del ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, quedando suspendida la presente causa por un lapso de noventa (90) días continuos, contados a partir que conste en autos la notificación del referido funcionario, sin los cuales no se fijará la audiencia preliminar. Líbrese oficio. Líbrese oficio.
Asimismo, a fin de garantizar el derecho a la defensa, evitar perjuicios irreparables a los justiciables, este Juzgado, ordena la notificación de la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese boleta.
De igual modo, se deja establecido que una vez consten en autos la citación y notificación ordenada y transcurridos los noventa (90) días a que alude el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se fijará la oportunidad procesal para que tenga lugar la celebración de la audiencia preliminar, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena la apertura de un cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada, solicitada por la representación judicial de la parte demandante, el cual será remitido inmediatamente a la Corte segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ADMITE la demanda por incumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por el abogado Francisco Lepore Girón, actuando en su condición de representante judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., contra el FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP);
2.- EMPLÁCESE al Fondo Nacional Para Edificaciones Penitenciarias (FONEP);
3.- ORDENA notificar al Procurador General de la República y a la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A.;
4.- ESTABLECE que se fijará la audiencia preliminar una vez consten en autos la citación y notificación ordenada y transcurridos los noventa (90) días a que alude el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
5.- ORDENA abrir cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida cautelar innominada.
Dada, firmada y sellada, en la Sala del Despacho del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al primer (1º) día del mes de diciembre de 2011. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
La Jueza Provisoria,

MÓNICA LEONOR ZAPATA FONSECA
La Secretaria,

ANA TERESA OROPEZA DE MÉRIDA

XO/zu
Exp. Nº AP42-G-2011-000087