EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000524 JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN RODRÍGUEZ CORTE ACCIDENTAL “D” En fecha 30 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 299 de fecha 16 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Rafael Arocha, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.395, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO, C.A., inscrita inicialmente ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 26 de abril de 1948, bajo el Nº 319, Tomo 2-C, posteriormente reformados sus Estatutos mediante documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 15 de abril de 1983, bajo el Nº 85, Tomo 41-A; contra el acto administrativo identificado con el Número 0492, de fecha 1º de julio de 2008, contenido en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492, expedida por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 4 de marzo de 2009, mediante el cual se oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Ydania Molina Landaeta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 123.295, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 28 de enero de 2009, que declaró Inadmisible la solicitud de medida cautelar innominada e Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido. En fecha 12 de mayo de 2009, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ; fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentaren por escrito los informes respectivos, ello de conformidad con el procedimiento de segunda instancia previsto en el articulo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En fecha 1º de junio de 2009, la Abogada Ydania Molina Landaeta, Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., presentó el escrito de informes respectivo. El 1º de junio de 2009, el Abogado Renato de Sousa Pardo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 71.014, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., presentó el escrito de informes respectivo. En fecha 1º de junio de 2009, la Abogada Yurimar Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 118.985, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, presentó el escrito de informes respectivo. En la fecha que antecede, la Abogada María Gabriela Mata Villasana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.886, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de los ciudadanos Regina Mercedes Vander Biest Girardi, Luisa María Ferreira Armas, William Javier Chacón Vega, Octavio Enrique Serrano Viloria, Carlos Miguel Erzetic Ursic y Tomasso Petruzzella Tridente, titulares de las cédulas de identidad números 6.931.645, 6.846.927, 6.373.428, 6.913.851, 81.093.132 y 4.580.020, respectivamente, en su condición de Terceros Intervinientes, presentó el escrito de informes respectivo. Por auto de fecha 2 de junio de 2009, la Secretaría de esta Corte fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para que las partes, de considerarlo necesario, presentaran las observaciones a los escritos de informes consignados. Mediante auto de fecha 3 de junio de 2009, se ordenó la apertura de una nueva pieza judicial en el presente expediente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. El 10 de junio de 2009, el Abogado Renato de Sousa Pardo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., presentó escrito de observaciones a los informes consignados. En fecha 10 de junio de 2009, el ciudadano Jaime Aymerich Chamber, titular de la cédula de identidad Nº 5.311.506, asistido por el Abogado Renato de Sousa Pardo, antes identificado, presentó diligencia mediante la cual manifestó que era cierto el contenido y suya la firma que suscribe el Informe Técnico de avaluó que riela a los folios trescientos dieciocho (318) al trescientos noventa y cuatro (394) de la primera pieza del expediente. El 11 de junio de 2009, el ciudadano Luis Ortiz Álvarez, titular de la cédula de identidad Nº 9.965.898, asistido por el Abogado Renato de Sousa Pardo, antes identificado, presentó diligencia mediante la cual manifestó que era cierto el contenido y suya la firma que suscribe el dictamen jurídico-legal que riela a los folios doscientos cincuenta y ocho (258) al trescientos siete (307) de la primera pieza del expediente. En fecha 15 de junio de 2009, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., presentó escrito de observaciones a los informes consignados. Por medio de auto de fecha 17 de junio de 2009, la Secretaría de esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. El 30 de junio de 2009 se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 30 de junio de 2009, el ciudadano Ricardo Ruiz Betancourt, titular de la cédula de identidad Nº 6.547.609, asistido por el Abogado Renato de Sousa Pardo, antes identificado, presentó diligencia, mediante la cual manifestó que era cierto el contenido y suya la firma que suscribe el análisis financiero-contable que riela a los folios trescientos ocho (308) al trescientos diecisiete (317) de la primera pieza del expediente. Mediante diligencia de fecha 7 de julio de 2009, el Abogado Renato de Sousa Pardo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., solicitó la apertura de una articulación probatoria. Por medio de diligencia de fecha 15 de julio de 2009, el Abogado Renato de Sousa Pardo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., ratificó el contenido de la diligencia del 7 de julio de 2009 y solicitó, nuevamente, la apertura de una articulación probatoria. En fecha 27 de julio de 2009, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., presentó escrito de oposición a la solicitud de apertura de la articulación probatoria. Mediante diligencia de fecha 3 de agosto de 2009, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., solicitó copias certificadas del escrito de observaciones a los informes presentado por la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. Por medio de auto de fecha 4 de agosto de 2009, la Secretaria de esta Corte ordenó expedir las copias certificadas solicitadas. Mediante decisión Nº 2009-000985, de fecha 2 de noviembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional declaró con lugar el recurso de apelación incoado, anuló la sentencia objeto del recurso de apelación, en consecuencia, estimó procedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido en nulidad y ordenó a la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda que “no produzca trámite o decisión algunos con relación a la edificación que comprende la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, procediendo en consecuencia, a efectuar de manera inmediata la paralización de su construcción”. Asimismo, declaró improcedente la solicitud de medida preventiva mediante la cual se ordenó a la Oficina de Registro Público competente se abstuviera de protocolizar cualquier documento relacionado con el inmueble en cuestión, y por ultimo ordenó a la parte accionante a prestar caución por la cantidad de Quinientos Treinta y Tres Mil Doscientos Nueve Bolívares con Ochenta y Un Céntimo (Bs. 533.209,81). El 17 de noviembre de 2009, el Abogado José Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 123.286, en su condición de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., consignó contrato de fianza Nº FIAN-0101-3390 de Seguros La Previsora. En fecha 19 de noviembre de 2009, los abogados Mario Eduardo Trivella y Ruben Maestre Wills, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 55.456 y 97.713, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano William Javier Chacón Vega, antes identificado, solicitaron aclaratoria y ampliación de la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2009. En fecha 23 de noviembre de 2009, el Abogado Renato de Sousa Pardo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I, C.A., consignó escrito de oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos e impugnación de la caución fijada en la sentencia proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 2 de noviembre de 2009. En fecha 9 de agosto de 2010, la Abogada Paula Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, consignó escrito de oposición a la medida cautelar. En fecha 10 de agosto de 2010, el Abogado Renato de Sousa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., consignó escrito de ratificación de oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos e impugnación de la caución fijada. En fecha 10 de agosto de 2010, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia Nº A-2010-000004 mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de aclaratoria y ampliación solicitada por la representación del tercero optante, ciudadano William Javier Chacón Vega; IMPROCEDENTE el recurso de casación ejercido por los representantes del tercero optante y por ende las peticiones accesorias a éste; INADMISIBLES las impugnaciones ejercidas por los representantes de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. y del tercero optante, contra la fianza presentada en fecha 1° de diciembre de 2009 por la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A.; IMPROCEDENTE la solicitud de exhibición realizada por la representación judicial del tercero optante; IMPROCEDENTE la tacha de falsedad interpuesta por la representación judicial del tercero optante, ciudadano William Javier Chacón Vega, contra la fianza presentada en fecha 1º de diciembre de 2009 por la representación judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A.; VÁLIDA la fianza presentada en fecha 1º de diciembre de 2009 por la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A; IMPROCEDENTE el recurso de juridicidad intentado por la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., se ORDENÓ a la Secretaría de esta Corte, de conformidad con los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, proceda a realizar todo lo necesario para tramitar conforme al ordenamiento jurídico venezolano las respectivas oposiciones. En fecha 11 de agosto de 2010, el Abogado Renato de Sousa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., consignó escrito de oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos e impugnación del monto de caución fijada, en términos similares a los consignados en fecha 23 de noviembre de 2009 y 10 de agosto de 2010. En la misma fecha, la Abogada Paula Zambrano, antes identificada, ratificó el escrito de oposición a la medida cautelar otorgada, presentado en fecha 9 de agosto de 2010. En fecha 21 de septiembre de 2010, la Abogada Paula Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, consignó escrito de oposición a la medida cautelar en términos similares a los indicados ut supra. En la misma fecha, el Abogado Renato de Sousa, solicitó que fueran notificados los terceros interesados de la sentencia proferida el día 10 de agosto de 2010. El 21 de septiembre de 2010, el Abogado Renato de Sousa, ratificó nuevamente el escrito de oposición de la medida cautelar otorgada. En fecha 23 de septiembre de 2010, se dejó constancia de la apertura del lapso de 8 días de despacho a los que hace referencia el primer aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 29 de septiembre de 2010, el Abogado Renato de Sousa, consignó escrito de promoción de pruebas. El día 4 de octubre de 2010, la Abogada Ydania Molina, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Hotel Tamanaco, C.A. consignó escrito de oposición a las pruebas. En fecha 5 de octubre de 2010, la Apoderada Judicial del Municipio Baruta consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 7 de octubre de 2010, vencido como se encontraba el lapso de ocho (8) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 13 de octubre de 2010, el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. solicitó que se revocara el anterior auto e indicó que de negarse tal solicitud apelaba del mismo. El 3 de febrero de 2011, la Abogada Paula Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, consignó diligencia mediante la cual realizó consideraciones respecto a la presente causa. En fecha 18 de julio de 2011, la Abogada Michell Nataly King Aldrey, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, solicitó a esta Corte se sirva a dictar sentencia en la presente causa. En fecha 10 de agosto de 2011, el Abogado José Rafael Salazar Nava, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 123.286, en su condición de Apoderado Judicial del Hotel Tamanaco, C.A., presentó escrito mediante el cual recusó al Juez Enrique Sánchez. En fecha 21 de septiembre de 2011, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” dictó sentencia N° 2011-000003, mediante la cual declaró con lugar la recusación del Juez Enrique Sánchez. En fecha 27 de septiembre de 2011, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A” ordenó notificar a la ciudadana Marisol Marín Rodríguez, en su carácter de Juez Suplente, para que conforme la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “D”, quien fue notificada el 28 de ese mismo mes y año para conocer la presente oposición a la medida cautelar. En fecha 4 de octubre de 2011, se dio cuenta a la Corte y se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “D” de la siguiente manera: Marilyn Quiñónez, Juez Presidenta; Marisol Marín Rodríguez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez. El 11 de octubre de 2011, se reasignó la ponencia a la Juez Marisol Marín Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones: I DE LA SENTENCIA OBJETO DE OPOSICIÓN En fecha 2 de noviembre de 2009, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia Nº 2009-985, mediante la cual se declaró “1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 29 de enero de 2009, por el representante judicial del Hotel Tamanaco, C.A., contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró inadmisible la medida cautelar innominada e improcedente la solicitud de suspensión de efectos, pretendidas por la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. contra el acto administrativo Nº 0492, expedido en fecha 1ero. de julio de 2008, por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda. 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. ANULA la sentencia apelada. 4. PROCEDENTE la medida de suspensión de efectos del acto recurrido en nulidad, y en consecuencia ORDENA a la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda no produzca trámite o decisión algunos con relación a la edificación que comprende la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, procediendo en consecuencia, a efectuar de manera inmediata la paralización de su construcción, una vez sea debidamente consignada en autos la caución fijada por este Órgano Jurisdiccional. 5. IMPROCEDENTE la solicitud de medida preventiva para que se ordene a la Oficina de Registro Público competente para que se abstenga de protocolizar cualquier documento relacionado con el inmueble al que se refiere la Constancia de Cumplimiento Variables Urbanas Fundamentales Nro. 492 de fecha 1ero. de julio de 2008. 6. ORDENA a la parte accionante prestar caución por la cantidad de quinientos treinta y tres mil doscientos nueve bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 533.209,81), de conformidad con lo establecido en este fallo, en el plazo de diez (10) de despacho siguientes a la notificación del mismo, con la advertencia que transcurrido este plazo sin que sea consignada en autos la referida caución, se procederá a la revocatoria de la suspensión de efectos acordada”, al respecto, la mencionada decisión declaró en su motiva lo siguiente: “Punto previo. De la intervención de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. y de los Terceros Optantes: Antes de pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido, debe esta Corte analizar la legitimidad de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I C.A., y de los ciudadanos representados por la ciudadana María Gabriela Mata Villasana, quien tal y como se desprende de autos, es titular de la cédula de identidad Nº 11.299.058, y abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.886, ¬como consta en sendos documentos poder debidamente autenticados en la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 31 de marzo de 2009, anotados bajo Nros. 41 y 43 del Tomo XXI del Libro de Autenticaciones llevado por esa Notaría (Terceros Optantes)-; para intervenir en el presente proceso y a tales efectos, se observa que el ordinal 3º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece la figura de la intervención adhesiva de la forma siguiente: (...) Conforme a la norma transcrita, suele diferenciarse la forma de intervención de los terceros en los procesos ya iniciados, para oponerse a las pretensiones de las partes o para coadyuvar en la defensa y sostener las razones litigiosas de una de ellas, atendiendo a la voluntariedad de dicha intervención o a su carácter forzoso. Así, en diferentes oportunidades la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha pronunciado sobre el tema, señalando que: (...) Dentro de este contexto tenemos que el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, contempla la intervención litisconsorcial en los siguientes términos: (...) Al respecto indicó la Sala Político Administrativa mediante la sentencia de fecha 26 de septiembre de 1991 (caso: Rómulo Villavicencio), ratificada entre otras decisiones, por sentencias Nros. 2142 y 000151 de fechas 27 de septiembre de 2006 y 13 de febrero de 2008, que: (...) Dentro de esta perspectiva, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 00873 de fecha 13 de abril de 2000 (caso: Banco Fivenez, S.A.C.A. contra Junta de Emergencia Financiera), según el cual: (...) Según los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, para admitir la intervención de sujetos en la causa, éstos deben demostrar el interés que los vincula al objeto de la controversia y dependiendo del grado de afectación en su esfera jurídica, pueden ser considerados como verdaderas partes o terceros adhesivos a las razones de las partes, dado que los efectos en uno y otro caso son diferentes, como se evidenció ut supra. Ahora bien, hechas las anteriores precisiones se aprecia que en el presente caso se recurrió en nulidad la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, signada con el Número 492 de fecha 1ero de julio de 2008, mediante la cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, aprobó que la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., procediera a la construcción de una edificación denominada ‘Hotel – residencial – Apartamento Suites (ETAPA IV)’, en unos terrenos de su propiedad, según expresamente lo reconocieron los intervinientes en sus escritos de informes y observaciones a los informes. De lo anteriormente expuesto se evidencia que el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, fue emitido a favor de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I C.A., por lo que, es evidente su legitimidad para intervenir en la presente causa con la condición de auténtica parte, dado que la discusión que se plantea en el caso de autos afecta directamente su esfera jurídica, tomando en cuenta que la eventual declaratoria de nulidad de los mencionados actos administrativos, incidiría de manera directa en la esfera jurídica de la mencionada sociedad mercantil, por cuanto es ella la titular de la aludida edificación. Del mismo modo observa esta Corte, que en el caso de los Terceros Optantes, visto los términos en que suscribieron Contratos de Opción de Compra-Venta con el ciudadano Julio Jacinto Volante Zuloaga, titular de la cédula de identidad Nro. 3.753.934, actuando en su carácter de miembro principal de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., y tomando en consideración que el objeto principal del señalado negocio jurídico lo constituye una serie de inmuebles que a su vez pertenecen al Complejo Turístico Tamanaco en su IV etapa, es de rigor reconocer su legitimidad para intervenir en la presente causa con el carácter de verdadera parte. En razón de ello, esta Corte con fundamento en los artículos 370, 382, y 147 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el aparte primero del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, admite la participación en la presente incidencia tanto de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., como la de los Terceros Optantes, a quienes se les considera como auténticas partes. Así se declara. Del procedimiento en segunda instancia y de la actividad probatoria: Una vez dilucidado el ámbito de participación de cada uno de los agentes procesales intervinientes en la presente incidencia cautelar, y visto que de la exhaustiva revisión de los autos se desprende la necesidad de que esta Corte realice un precisa explicación en torno a los fundamentos, alcances y límites que trae consigo la aplicación de los dispositivos normativos contenidos en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a causas que se encuentren dentro los supuestos bajo examen, es de rigor para este Ad quem, en aras de ejercer la función orientadora que detenta, aclarar la base de sustentación jurídica de la señalada triada de elementos interpretativos. En este orden de ideas, el Constituyente de 1999 consagró a través del vigente Texto Fundamental un conjunto de preceptos de avanzada, por medio de los cuales a la par de abandonar regresivas concepciones procesales, impuso a los órganos de administración de justicia el ineludible mandato de materializar el derecho que tiene toda persona de acceder a ellos con el propósito de hacer valer tanto sus derechos como intereses, para lo cual, siguiendo las más modernas tendencias constitucionales su tutela efectiva se constituyó en el condicionante esencial para alcanzar tan anhelado fin. Ahora bien, la referida tutela sólo puede mostrarse realmente efectiva para los justiciables, cuando los órganos jurisdiccionales racionalicen ostensiblemente y sin soslayar las normas y principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, aquellos plazos que se observen inadecuados en función de otorgar un verdadero acceso a la resolución de algunas de las controversias que se suscitaren entre las muy diversas partes que acuden a ellos en procura de obtener justicia con la debida prontitud, encontrándose dentro de esta previsión, sin lugar a dudas, todos aquellos recursos de apelación que dentro la jurisdicción contencioso administrativa se ejercieren contra las sentencias de primera instancia que incidentalmente decidieren las solicitudes de medidas preventivas. No obstante, el mencionado proceso de racionalización encuentra configuración normativa en nuestra Carta Fundamental, cuando en el aparte único de su artículo 26 establece el amplio deber del Estado de garantizar una justicia cuyos atributos sean además de la gratuidad, la accesibilidad, la imparcialidad, la idoneidad, la transparencia, la autonomía, la independencia, la responsabilidad, también la equidad y la expedición, característica esta última que lleva consigo la falta de dilaciones indebidas, formalismos o reposiciones inútiles, reafirmándose de este modo el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia consagrado en el Artículo 2 eiusdem. En el mismo sentido, no deja de apreciar esta Corte que la adecuada armonización entre el derecho a la tutela efectiva y las garantías constitucionales, debe por imperativo de la razón verse materializada tanto en el derecho al debido proceso como en el derecho a la defensa -Artículo 49, numeral 1 eiusdem-, de allí entonces que el juez contencioso administrativo haciendo uso de la potestad que el ordenamiento jurídico le confiere más allá que al juez ordinario, puede actuar de oficio adoptando todas las medidas necesarias para evitar que el proceso se paralice con el fin de obtener la mayor celeridad, aplicando así el procedimiento que le parezca pertinente a falta de uno expreso sobre el caso concreto, siempre y cuando juzgue que el mismo resulta más idóneo para la realización de la justicia y tenga su fundamento jurídico legal -Artículo 19, Primer Aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia-. Bajo tales consideraciones, observa esta Alzada que la aplicación de un procedimiento prolongado en segunda instancia, como resulta ser el establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a controversias incidentales en las cuales o bien se debaten situaciones de mero derecho o bien permiten todo su impulso procesal en primera instancia -particularmente el correspondiente a la fase probatoria- y por lo tanto requieren ser sentenciadas sin dilaciones indebidas, pone claramente de manifiesto una situación de índole temporal que atenta contra esa posibilidad cierta y efectiva de disfrute de los derechos subjetivos a través de los veredictos emitidos por los órganos jurisdiccionales. Delimitadas las anteriores premisas, esta Corte reitera que para causas en las cuales el objeto debatido consista en el conocimiento de apelaciones ejercidas contra sentencias que decidan incidencias de índole cautelar, el procedimiento en segundo grado de jurisdicción previsto en nuestro ordenamiento procesal que satisface a cabalidad la tarea impuesta por el Constituyente de 1999, en cuanto a garantizar en forma expedita a los justiciables tanto el derecho a la tutela efectiva de sus derechos e intereses, como el derecho al debido proceso y a la defensa, es el establecido en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto el aplicable a los efectos de sustanciar y resolver la controversia incidental sub examine. Así se decide. Confirmados los fundamentos que rigen la solución de la controversia sub iudice, y visto que durante su tramitación los representantes de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I, C.A., en la oportunidad de presentar escrito de informes promovieron documentos de estricta naturaleza privada, solicitando en consecuencia la apertura de una articulación probatoria a los efectos de proteger su derecho a la defensa, estima esta Corte oportuno emitir pronunciamiento acerca de su admisión sobre la base de las consideraciones que a continuación se exponen: Resulta ilustrativo traer a colación, que a diferencia de lo contemplado en otras legislaciones, el ejercicio del recurso de apelación en Venezuela obedece a una concepción de carácter limitado, cuya transcendencia se refleja entre otras circunstancias, en la restricción de los medios probatorios que pueden ser empleados por las partes con la finalidad de sustentar los argumentos, a favor o en contra, que respalden su actuación incidental en segunda instancia, visto, claro está, que en forma coetánea en la primera instancia mantienen con toda su amplitud la facultad de hacer uso de la compleja variedad de medios de prueba que el Legislador procesal colocó a su entera disposición, todo ello dentro del marco de legalidad que permite el método de la libre apreciación, el cual bajo ninguna posibilidad debe ser confundido con la libre aducción de las pruebas al proceso, tal y como lo ha reconocido parte de la doctrina más autorizada en la materia, en los siguientes términos: (...) Ahora bien, de autos se desprende que los representantes de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. a través de su escrito de Informes intentaron aducir al proceso de segunda instancia regido por mandato de esta Corte de conformidad con las disposiciones normativas previstas en el Artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los siguientes documentos privados: i) Dictamen jurídico, mediante el cual se pretende probar la compatibilidad entre el proyecto denominado ‘Foresta del Tamanaco’ en su etapa IV y la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes; ii) análisis financiero, a los efectos de dejar constancia de la deuda bruta que tiene la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. con motivo de la construcción de la etapa IV del referido proyecto y iii) informe técnico, con la finalidad de detallar el valor actual del mercado tanto del terreno de su mandante, como de la edificación antes identificada. Del mismo modo, del examen del contenido del expediente se desprende que con relación a los documentos privados referidos, los representantes de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., solicitaron ‘De conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional (sic), y sin perjuicio del valor probatorio de las pruebas promovidas por mi representada en la presente causa, a todo evento, para el supuesto absolutamente negado que esa Corte estime que las pruebas promovidas no se ajustan al procedimiento de segunda instancia que aquí se aplica, y en beneficio del derecho a la defensa de las partes involucradas a hacer valer su posición en juicio, y dado el carácter jurisprudencial y sui generis del procedimiento aplicado por esa Corte en la presente causa que está dirigido, precisamente, a proteger el derecho a la defensa de las partes, respetuosamente solicitamos se ordene la apertura de una articulación probatoria para tal fin…’. Al respecto esta Alzada trae a colación que los actos de prueba en cualquier estado y grado de la causa deben cumplir en forma concomitante con una serie de requisitos intrínsecos y extrínsecos que rigen la fase de su producción, los cuales han sido caracterizados por la citada doctrina en los términos que se exponen a continuación: En este mismo contexto, observa esta Corte que en lo concerniente al requisito extrínseco que da cuenta de la oportunidad procesal en la que los representantes judiciales de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., se encontraban habilitados para presentar los documentos privados que pretenden incluir en apelación, el encabezado del Artículo 520 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: Del mismo modo, y aras de respetar el principio de exhaustividad de la sentencia y acudiendo a la figura de la notoriedad judicial, no pasa desapercibido para este Órgano Jurisdiccional que la actividad probatoria intentada por los aludidos representantes ante esta instancia superior, en lo que respecta al dictamen jurídico elaborado por el Doctor Luis Ortiz –Álvarez, reproduce con exactitud la pretensión probaría de fondo desplegada ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Vid. folios 479 y 480 del expediente signado con el Nro. 8332, que reposa en los archivos de esa instancia ), con el agravante de que la misma se encuentra admitida y en espera de evacuación (Vid. folios 526, 527 y 480 del mismo expediente), ante el Juzgado de Municipio que resulte competente previa distribución. En consonancia con lo anterior y retomando premisas ut supra expresadas, esta Alzada ratifica que la admisión y práctica de los medios de prueba traídos por las partes al proceso, sea este de carácter principal o incidental, se encuentran regidas por el principio de legalidad, el cual implica que estas actuaciones deben sujetarse a la voluntad del Legislador, siendo los órganos de administración de justicia los encargados de aplicarla, para lo cual cualquier manifestación de los sujetos procesales en litigio que busque su contravención, debe por imperativo de la Ley ser impedida de entrar o mantenerse en el proceso, tal y como ha sido especialmente declarado por parte de la doctrina europea más calificada, en la forma que seguidamente se reseña: (...) En este sentido se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1879, de fecha 21 de noviembre de 2007, cuando al ratificar el contenido de sus fallos: N° 00672 de fecha 09-05-2007, N° 02977 de fecha 20-12-2006, N° 1.752 de fecha 11-07-2006, N° 1.114 de fecha 04-05-2006, y N° 760 de fecha 27-05-2003; puntualmente dejó sentado que: (...) De allí que vistos los razonamientos que anteceden, mediante los cuales de forma incontrovertible se evidencia que los representantes judiciales de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., a través de la utilización del escrito de informes consignados en el proceso incidental de segunda instancia que se sigue ante esta Alzada, promovieron de manera ilegal los documentos privados consistentes en: i) Dictamen jurídico, ii) análisis financiero y iii) informe técnico, resulta imperioso para esta Corte declarar su INADMISIBILIDAD en esta etapa incidental del proceso. Así se decide. En el mismo sentido, al confirmar esta Corte la relación accesoria que existe entre los medios de prueba promovidos cuya admisión al presente proceso cautelar de segunda instancia ha sido negada, y la solicitud de apertura de una articulación probatoria con miras a que su práctica se concluya, resulta consustancialmente lógico en el plano jurídico declarar la IMPROCEDENCIA de esta petición. Así de decide. De la sentencia apelada: De autos se colige que contra la motivación expresada por el A quo en la sentencia sometida a examen por este Ad quem, la parte devenida apelante expone como argumentación axial la violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el Artículo 26 del Texto Constitucional, para lo cual esgrime en su escrito de informes que ‘… No es cierto que el Juzgado Superior Primero de los (sic) Contencioso Administrativo valorase insuficientes los argumentos y pruebas aportados por esta representación para el decreto de las medidas cautelares, pues tal órgano jurisdiccional se limitó a señalar que los elementos aportados, no se correspondían con la solicitud de suspensión de efectos sino con la medida cautelar innominada, lo cual en si mismo vicia la sentencia hoy apelada, pues atenta contra la garantía de tutela judicial efectiva, toda vez que alegados y demostrados los requisitos de ley, independientemente de la calificación del solicitante, debió el juez a quo decretar las medidas solicitadas (…)’ (Subrayados de esta Corte, negrillas del original). En contestación a lo anterior, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, parte inmediatamente interesada en la incidencia aquí debatida, en pleno ejercicio de su legítimo derecho a la defensa a través del debido proceso establecido en los Artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, procedió a realizar la contradicción de los argumentos establecidos ut supra, tomando como elemento esencial su conformidad con el fallo recurrido en apelación, visto que ‘…En efecto, la solicitud de protección cautelar no cumplía con los requisitos de procedencia necesaria para ser acordada’. Reforzando su contradicción, la representación de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, señaló que: ‘(…) declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada por la sociedad mercantil Hotel Tamanaco C.A., no solo constituiría un adelanto de opinión respecto al fondo, sino que además, sería contrario a derecho, debido a que no están satisfechos los requisitos legalmente exigidos (…)’. Por su parte, la representación de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, en lo que atañe a los informes presentados por la apelante, señaló con respecto a las medidas cautelares solicitadas que: ‘(…) es falso que la sentencia apelada viole el principio de la tutela judicial efectiva prevista (sic) en el artículo 26 Constitucional pues en ningún momento niega la posibilidad que la obra desarrollada por mi mandante pudiese ser suspendida o paralizada, antes bien, ocurre que la sentencia en cuestión reconoce la posibilidad de que esa paralización solicitada se verifique, como consecuencia natural, con la suspensión de efectos del acto impugnado, pero concluye acertadamente que (sic) la misma, luego de analizados los requisitos de ley, no resulta procedente’ (Corchetes de esta Corte). Una vez precisados los basamentos de la apelación ejercida contra la sentencia de carácter interlocutorio pronunciada por él (sic) A quo, y delimitados los términos en los cuales su contradicción fue realizada, esta Corte estima oportuno pasar a emitir pronunciamiento con fundamento en las siguientes consideraciones: El adecuado análisis de las medidas cautelares, debe ser a todo evento abordado con la debida racionalidad, de allí entonces que la aproximación que brinda el enfoque sistemático resulte de gran utilidad, puesto que su establecimiento para sí –esto es durante el desarrollo del proceso- la cognición sumaria y verosímil que su naturaleza exige, las hace accesorias e instrumentales en comparación con el juicio principal, pero en cuanto a su determinación en sí –a saber, dentro del ejercicio intelectivo realizado por el juez- las mismas adquieren un lugar primordial, vista la complejidad de los elementos típicos necesarios para su procedencia, estos es, el fumus boni iuris y el periculum in mora. (...) Analizado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la primera alteración del orden cautelar alcanza su materialización inicial, cuando el A quo sustenta su declaratoria de ‘inadmisibilidad’ de la medida innominada solicitada por la sociedad mercantil recurrente, al encontrarse afectada de una ‘manifiesta impertinencia’ para garantizar los derechos debatidos en el juicio principal -fumus boni iuris-, situación que a su entender derivaría de la carencia: ‘en el caso concreto de la homogeneidad necesaria para proteger el derecho cuya lesión se denuncia, visto que, por conducto de la misma se persigue la suspensión por vía de consecuencia (paralización de obras) del acto impugnado, lo cual, como ya se expresó, correspondería hacerlo mediante la medida típica de suspensión de efectos, también solicitada por la empresa recurrente…’. De las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte claramente logra deducir que el Juzgado a quo negó el otorgamiento de la medida cautelar innominada pretendida por el recurrente, por carecer de la homogeneidad necesaria para proteger el derecho cuya lesión se denuncia, de lo que puede fácilmente concluirse, por un lado, que con su declaración el A quo reconoce, mucho más allá de la simple apariencia, la existencia de un derecho que debe ser protegido –fumus boni iuris-, y por el otro, que la particular protección invocada a través de la medida cautelar innominada resultó ser ‘insuficientemente homogénea’, debilidad esta última que dadas sus innovadoras singularidades conceptuales ameritaba a juicio de esta Alzada, por parte del A quo, una amplia, concordante y satisfactoria explicación, la cual nunca ocurrió. Ahora bien, conservando la misma línea de análisis, debe indicarse que la concreción definitiva del quebrantamiento por vía de contradicción de la racionalidad propia del sistema de medidas cautelares sucede cuando el A quo, una vez manifestada la identidad de objeto entre ambas solicitudes de medidas cautelares, procede a dejar sentado, como se acaba de observar, que el recurrente apoyó su solicitud de medida innominada en motivos de tal entidad que inclusive logró determinar la existencia del derecho cuya lesión fue denunciada, para luego, en contradictorio giro argumentativo declarar la improcedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido en nulidad, debido precisamente a que la misma se realizó sin: ‘…señalar los motivos por los cuales a su entender [del recurrente], se encuentran en el presente caso satisfechos los requisitos para su decreto (fumus boni iuris y periculum in mora),…’. (Corchetes de esta Corte). Dilucidado el aspecto concerniente al primer rompimiento del orden sistemático propio de cualquier juicio cautelar, pasa a esta Corte a emitir pronunciamiento en torno al segundo, a saber, el arbitrario incumplimiento en cuanto a la verificación de la presencia, por un lado, de la serie de requisitos indispensables para la ‘admisibilidad’ de la medida de suspensión de efectos pedida por la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., la cual de conformidad con la opinión del A quo comprende: i) la necesidad de que la medida busque evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, ii) la presunción adicional, de que la pretensión principal resultará favorable, iii) la ponderación de los intereses generales y iv) el análisis de los intereses en juego o en expresión de la recurrida el ‘principio de proporcionalidad’; y por el otro, de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora. En este orden de ideas, un primer acercamiento a los razonamientos empleados por el Juzgado a quo, conduce indefectiblemente a que este Órgano Jurisdiccional reafirme que las bases de sustentación del juicio cautelar venezolano, cuyas características esenciales se corresponden con la brevedad y verosimilitud, impiden a todo evento que el análisis que debe realizar el juez encargado del otorgamiento de las medidas de protección anticipada a que haya lugar, pueda llevarse a cabo en una doble fase de cognición, es decir, en una que determine la ‘admisibilidad’ de la solicitud, y en otra que establezca su procedencia, puesto que ello además de contravenir gravemente la naturaleza de esta categoría de juicios, soslaya de manera evidente el derecho al debido proceso y a la defensa no sólo del solicitante, sino también para el caso in examine, de la administración local recurrida y de los terceros asimilados como parte integrante del debate judicial. No obstante lo anterior, que de suyo configura un significativo vicio en la motivación del fallo recurrido en apelación, observa esta Corte que el A quo luego de dividir los condicionantes para el otorgamiento de las medidas cautelares, procedió obviando su verificación, a declarar improcedente la solicitud de suspensión de efectos requerida por el recurrente, simple y llanamente porque: ‘…se desprende del contenido del citado libelo [del recurrente], que los razonamientos expresados en el capitulo denominado ‘DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA’, están dirigidos a sustentar el decreto de esta última cautelar (innominada), y no, como correspondería, a fundamentar la medida de suspensión de efectos peticionada por la recurrente, aportando las pruebas que constituyan una presunción grave de la violación o amenaza de la violación que se denuncia, lo cual tampoco ocurrió. (Corchetes de esta Corte). Reflejado en los términos señalados, el comportamiento desplegado por el juzgador de la primera instancia al momento de motivar su fallo cautelar, esta Corte considera indispensable decidir si en el caso in examine trasgredió el derecho a la tutela efectiva que le asiste a la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., en su carácter de solicitante de la suspensión de los efectos del acto administrativo identificado bajo el número 0492, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 1ero. de julio de 2008. Así tenemos que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que existe violación al derecho a la tutela efectiva, establecido en el Artículo 26 de nuestra Carta Fundamental, derivado de la irracionalidad o arbitrariedad en la motivación de las sentencias, a través de la decisión pronunciada fecha 24 de octubre de 2008, signada bajo el número 1619, de la siguiente manera: (...) Determinado lo anterior, aprecia esta Corte que el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, al fundamentar la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2009, produjo la destrucción de los motivos del fallo entre sí, dado que de forma patente incurrió tanto en grave contradicción como en irracionalidad manifiesta, al declarar inadmisible la medida cautelar innominada e improcedente la solicitud de suspensión de efectos, pretendidas por la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., violando así de manera ostensible el derecho a la tutela efectiva que el Artículo 26 del Texto Constitucional le confiere, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, actuando de conformidad con lo establecido en los Artículos 244 y 209 del Código de Procedimiento Civil, ANULA el aludido pronunciamiento judicial. Así se decide. De la tutela cautelar solicitada: Vista la declaratoria con lugar del recurso de apelación ejercido y anulada como ha sido la sentencia dictada por el Juzgado a quo, corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de la petición de medida cautelar innominada y solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte recurrente, contra el acto administrativo ut supra identificado, mediante el cual la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda autorizó la construcción de una edificación en la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco. A tal efecto, consta en el escrito que contiene el recurso de nulidad interpuesto, que la representación judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., en primer lugar formalizó su solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, con la finalidad de que la administración municipal no produzca decisión de trámite o definitiva alguna con relación a la edificación cuya construcción autorizó, hasta tanto no se resuelva la cuestión de fondo. Por lo que respecta a la pretensión cautelar de medida innominada, la misma representación al formular su petición lo hizo en igual sentido y por idénticas razones a las que sustentaron su solicitud de suspensión de efectos, todo ello con miras a que se paralice de manera inmediata la construcción de las obras en curso. Finalmente, pide la representación judicial de la parte recurrente, se ordene a la Oficina de Registro que corresponda, su abstención en cuanto a la protocolización de cualquier documento relacionado con el inmueble al que hace referencia la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas (CCVUF), de fecha 01 de julio de 2008. En cuanto a la fundamentación normativa de las pretensiones cautelares ut supra determinadas, el representante de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., tomó como base de fundamentación jurídica el contenido del Artículo 21, apartes 21 y 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con las disposiciones previstas en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, adicionando en la esfera jurisprudencial, algunas decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En torno a lo expuesto, esta Corte advierte que en el ámbito de la protección cautelar en la jurisdicción contencioso administrativa, se encuentra singularmente nominada la que se considera la medida típica, a saber, la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos particulares, cuya previsión se encuentra establecida en el Artículo 21 parágrafo 21, perteneciente a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Ahora bien, este carácter nominal le atribuye a toda solicitud de suspensión de efectos, una condición de aplicación preferente con relación a cualquier otra petición cautelar que en sede contencioso administrativa pueda llevarse a cabo, la cual debe ser respetada por el juzgador en aras de su otorgamiento, claro está, siempre y cuando este requerimiento se haya efectuado conjuntamente con el de otras medidas cautelares como es el caso de las calificadas por la doctrina como innominadas, y la finalidad perseguida por ambas sea la misma. Con relación a la señalada condición se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, por intermedio de la sentencia Nro. 01817, de fecha 14 de noviembre de 2007, en el caso sociedad mercantil Terminales Maracaibo, de conformidad con estos lineamientos: Ahora bien, a los fines de determinar cuál de las dos protecciones cautelares en referencia -medida innominada o medida de suspensión de efectos- debió analizar la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el caso bajo examen, es necesario atender al contenido de los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen: (...) En virtud de lo anterior, y atendiendo a la aplicación de la tutela judicial efectiva, procede de inmediato este Órgano Jurisdiccional a conocer la suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A, contra el acto administrativo identificado contenido en la CCVUF Nro. 0492, expedido por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 1ero. de julio de 2008, cuyo contenido es el siguiente: De la determinación de la presencia del fumus boni iuris: Revisados con la debida exhaustividad los autos, se aprecia que la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, denuncia que la administración local al dictar el acto impugnado, incurrió en los vicios de: i) Violación de Ley, ii) falso supuesto, iii) incompetencia manifiesta y iv) objeto de ilegal ejecución, solicitando por lo tanto la nulidad absoluta del mismo. Al hacer más específica su primera denuncia, la representación judicial de la recurrente menciona que se configuró la violación, en el ámbito municipal, tanto de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes como del Acuerdo de Cámara Municipal de 1980. Del mismo modo advirtió, en la esfera nacional, la violación de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En este orden de ideas, alegó esa representación judicial que de las violaciones de carácter municipal se desprende la configuración del fumus boni iuris, vista la contravención de los Artículos 39 y 40 de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes a través del acto impugnado, dado que el mismo autorizó una cuarta edificación, siendo lo permitido en la zona de conformidad con esta normativa ‘una edificación de once (11) pisos para Hotel Residencial y Comercio Turístico’, con características de edificabilidad V6 CT, de allí que ‘con la sola emisión de la CCVUF del 2008 que aprueba el proyecto para la construcción de una cuarta (4) edificación, es más que suficiente para demostrar que existe presunción de buen derecho a favor de [su] representada Hotel Tamanaco C.A.’ (Corchetes de esta Corte). En atención a lo anterior, manifiesta la representación judicial de la parte impugnante del acto administrativo contentivo de la CCVUF Nº 492, que su otorgamiento comporta en sí una afectación de nulidad absoluta, ya que al hacer constar que la edificación correspondiente a la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco cumple con las respectivas variables urbanas fundamentales, lo hizo omitiendo que ella no tiene características hoteleras, por lo que ‘presupone que será destinada para un uso distinto al establecido de manera expresa por la ordenanza municipal…’, situación que a su decir contraría la previsiones establecidas en los Artículos 39 y 40 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes. En lo que atañe a la normativa de rango nacional, expresó la representación judicial de la recurrente, que la violación consiste en que la Administración municipal al otorgar la referida CCVUF, realizó un cambio de zonificación aislado o singular, lo que desde su perspectiva se encuentra agravado por haberse materializado afectando de manera irreversible i) la expresión del paisaje urbano, ii) la arquitectura de la zona y iii) la funcionalidad urbanística del sector. Por otra parte, la representación judicial de la parte recurrida y en consecuencia la principal en el presente juicio, a saber, la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, haciendo amplio uso del derecho al debido proceso y a la defensa de su mandante, al intentar sostener la presunción de legalidad del acto recurrido y contravenir los alegatos de la sociedad mercantil recurrente en torno a su solicitud de medida cautelar, solamente esgrimió con relación a esta última que no es procedente al haber sido realizada ‘sin fundamentar su procedencia y sin acompañar pruebas que demuestren la supuesta violación de los derechos que alega…’. Este único alegato efectuado contra la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, es reforzado por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, al exponer que no puede ser suspendido el acto emitido por su representada, porque ‘de los instrumentos que acompaña a su recurso [de la recurrente], no se desprenden circunstancias concretas que evidencien la supuesta violación a los derechos que alega, y más concretamente, de tales instrumentos no se evidencia que los efectos del acto impugnado lo afecten de manera real y personal.’ (Corchetes de esta Corte). (Negrillas y Resaltado del original). En este orden de relación, la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. aduce que la ‘supuesta’ presunción de buen derecho comporta un carácter totalmente hipotético e imaginario, al mencionar la recurrente que su representada pretende ‘construir ‘viviendas multifamiliares’ en la parcela que es de su exclusiva propiedad, cuya zonificación H-CCT está limitada a la actividad turístico-hotelera (Hotel y Comercio Central Turístico).’, cuando a su decir ‘el uso aprobado en el acto cuya nulidad pretende el actor es de Hotel Residencial-Apartamentos Suites, que es precisamente el proyecto que adelanta [su] representada’ (Corchetes de esta Corte). Al referirse al acto administrativo recurrido, la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., expresó que en su contenido se evidencia que la solicitud que realizara su representada se enmarca en la construcción de un inmueble destinado a Hotel Residencial Apartamento Suites en su IV etapa, y que bajo este uso la administración local le aprobó el proyecto presentado, el ‘que también se ajusta plenamente a la zonificación del terreno sobre el cual se lleva a cabo, y que no es otro que H-CCT (Hotel y Comercio Central Turístico), todo de conformidad con las disposiciones contenidas en el Acuerdo de la Cámara Municipal del Distrito Sucre del 29 de septiembre de 1980 y la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes.’ Para finalizar, la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, haciendo un uso reiterado de los términos en que lleva a cabo su contradicción a los alegatos expuestos por la representación judicial de la recurrente, manifestó que ‘(…) no queda duda que el acto administrativo impugnado, contenido en la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 del 1 de julio de 2008, NUNCA APROBÓ O PERMITIÓ LA CONSTRUCCIÓN DE UNA EDIFICACIÓN PARA DESTINARLA A VIVIENDA MULTIFAMILIAR, como señala el accionante en fundamento de su presunción de buen derecho’ (Mayúsculas, Negrillas y Resaltado del original). Repitiendo lo expuesto por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda y la de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., la representante judicial de los terceros optantes muestra la conformidad de sus mandantes con la sentencia del A quo, debido a que, en su opinión, la representación judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., no logró acreditar su petición cautelar con ‘elementos de prueba demostrativos de la existencia de dicha apariencia de buen derecho y de la ilegalidad en el actuar de la administración local’, por lo que la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido debe ser ‘desechada’. Sustentando con mayor claridad su intervención en el presente proceso cautelar de segunda instancia, la representación de los terceros optantes hace notar el conocimiento de sus mandantes acerca de la categoría de ‘concepto universal de propiedad sobre UNIDADES tipo SUITES’ con la que se identifica el proyecto ‘Foresta del Tamanaco’, tipo conceptual que a su entender encuentra mediación en una modalidad de propiedad en la que sus detentadores pueden a su vez ‘optar por diversas modalidades para obtener rentabilidad económica y retorno de su inversión, como lo es, la locación temporal de su unidad bajo un sistema de administración especializada, bajo la prestación de servicios y comodidades propias de un COMPLEJO TURÍSTICO’ (Mayúsculas y Negrillas del original). Finalmente, expuso la representación judicial de los terceros optantes que en la oportunidad de ver estos en riesgo las cantidades de dinero que invirtieron y afectada su expectativa legítima de rentabilidad, provecho y uso, se dieron ‘a la tarea de indagar mas sobre la situación verdadera de la parcela en donde se ubica el desarrollo y construcción del COMPLEJO, obteniendo diversos elementos legales que avalan el uso y destino de su propiedad.’ (Mayúsculas y Negrillas del original). Precisados con la debida relevancia, los términos que en (sic) quedó establecida la litis sub iudice, advierte esta Corte que en toda solicitud de suspensión de efectos, debe estar presente la necesidad de evitar el riesgo de que resulte frustrada la tutela efectiva que corresponde otorgar a través de la sentencia definitiva que se dicte, de allí que todo juez que se encuentre en posición de adoptar una decisión cautelar, está obligado a realizar una valoración prima facie de las pretensiones de las partes involucradas, para luego tutelar aquella que tenga apariencia de buen derecho. De lo expuesto se desprende, que esta pretensión alberga un interés cautelar del solicitante de la suspensión provisional que debe encontrarse sustentado, al menos aparentemente, en un motivo legal que se identifica con la existencia de un derecho amenazado, situación que lleva al órgano jurisdiccional a determinar la seriedad de las argumentaciones del peticionario para luego concluir que de no suspenderse el acto administrativo impugnado se le acarrearían a éste consecuencias gravosas. Pero lo anterior, en casos como el sub examine adquiere una perspectiva más amplia, en la cual el juzgador debe realizar su análisis cautelar no sólo considerando el particular interés del recurrente, sino además valorando una compleja serie de elementos de diversa índole, dentro de los cuales sin duda alguna prevalece el interés público, ya que el debate judicial versa sobre la actividad urbanística municipal, materia esta que se encuentra estrechamente vinculada a este último concepto. (...) Ahora bien, definido el marco normativo que rige para el caso concreto, esta Corte observa que riela al folio treinta y tres (33) del expediente que contiene la causa sub iudice, CCVUF Nro. 492, expedida en fecha 1ero. de julio de 2008, por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, a favor de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., la cual contempla un uso permitido de Hotel y Comercio Central Turístico, lo que a todas luces implica el desarrollo de un proyecto en el sector turístico, de allí que deba esta Corte determinar los requisitos que a priori la administración local debió cumplir con la finalidad de haber otorgado legalmente la CCVUF antes identificada. Así las cosas, en cuanto al régimen socioeconómico que con relación a la actividad turística a ser desempeñada en el país previó el Constituyente de 1999, el Artículo 310 del Texto Constitucional establece lo siguiente: (...) Pudiendo entonces colegirse que la actividad turística forma parte de la estrategia de diversificación económica y de desarrollo sustentable del Estado venezolano, postulado que se encuentra ratificado y ampliado en el Artículo 1. de la Ley Orgánica de Turismo, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.215 de fecha 23 de junio de 2005, en los términos que a continuación se exponen: (...) Delimitado de este modo el asunto a examinar, estima esta Corte que a los efectos de sostener a priori la presunción de la legalidad del acto recurrido en nulidad, tanto la representación judicial del ente local como las otras partes, debieron hacer patente que el proyecto denominado ‘Complejo Turístico Tamanaco’ en su IV etapa, se adecuaba a cabalidad con la estrategia de diversificación económica y de desarrollo sustentable adoptada por el Estado venezolano, y ello, dicho en términos de ordenación territorial, con la finalidad de: i) lograr una armonía entre el mayor bienestar de la población del Municipio Baruta del estado Miranda, ii) la optimización en el uso de los recursos naturales que allí se encuentran, y por ende iii) la protección y valorización de su medio ambiente; situación que ni siquiera por aproximación probatoria o indiciaria puede ser percibida, ya que no consta en autos prueba o indicio alguno que oriente el criterio de esta Corte en ese sentido. Pasando de inmediato al aspecto a posteriori del caso sub iudice, esta Corte observa que el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, dispone como principal variable fundamental el uso que haya previsto la zonificación, ya que al estar consustanciado en un estrecho vínculo de complementariedad con la ordenación del territorio, el mismo condiciona la expresión físico-temporal del resto de las variables urbanas fundamentales, razón por la cual en el ámbito urbanístico la relación que se presente entre zonificación, el uso en ella establecido, y el proyecto a edificar, configura una conditio sine qua non, a los efectos de constatar la presunción de legalidad que deben ostentar los actos administrativos dictados por las respectivas administraciones locales en materia urbanística. Aplicando lo anterior al caso bajo examen, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el Artículo 39° de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización las Mercedes, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, Nro. Extraordinario 189-12/1998, contempla: Mostrando así que la Zonificación correspondiente al área de terreno donde se tiene proyectado edificar la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, se encuentra clasificada como Hotel Comercio Central Turístico (H-CCT), lo cual arroja como consecuencia inmediata que el inmueble producto de la realización final del proyecto debe ser un Hotel cuyo uso se encuentre limitado a actividades tanto comerciales como turísticas. Ahora bien, a los efectos de dilucidar si se encuentra presente o no la apariencia de buen derecho alegada por la representación judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., debe estar Corte examinar, prima facie, los argumentos aducidos a la presente incidencia cautelar por parte de los representantes judiciales de dicha sociedad, así como verificar si los representantes judiciales de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, y terceros interesados devenidos parte, lograron aportar suficientes argumentos y elementos probatorios, con la finalidad de mostrar a este Órgano Jurisdiccional que el uso que se tiene previsto conferir a la edificación correspondiente a la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, se identifica de manera incontrovertible con un Hotel Comercial Turístico. En este sentido, advierte en primer lugar este Órgano Jurisdiccional, que de una revisión exhaustiva de la actuación de la representación judicial de la administración local, no se logra obtener elemento alguno de verosimilitud que la aproxime a la determinación de que la CCVUF del 1ero. de julio de 2008, se produjo como resultado inmediato de un proceso de evaluación de un proyecto –el cual no consta en el expediente judicial- que cumpla con las características básicas que comprenden el uso de un Hotel Comercial Turístico, lo que denota prima facie la falta de formación del procedimiento administrativo urbanístico de primer grado –contenido en el correspondiente expediente administrativo, que tampoco cursa en autos- que llevara a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda a otorgar la referida Constancia, configurándose de este modo una violación, al menos preliminarmente, de los Artículos 80, 81, 82 y 83 de la Ley de Orgánica de Ordenación Urbanística. Así se decide. En segundo lugar, no pasan desapercibidas para este Órgano Jurisdiccional, las actuaciones que constan en autos llevadas a cabo por la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., en torno a coadyuvar en la defensa de la presunción de legalidad del acto recurrido, situación que en términos de una adecuada actuación debió desplegarse no ya en aras de sustentar el debido otorgamiento de la CCVUF del 1ero. de julio de 2008 - por ser ello una manifestación de voluntad estrictamente reservada a la Administración Municipal- sino muy por el contrario, a comprobar a través de todos los medios probatorios legalmente permitidos, que el destino reservado a la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, se corresponde a cabalidad con el uso H-CCT, comprendido en la respectiva Zonificación. Así las cosas, del legajo probatorio se desprende que la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., agotó la oportunidad procesal que el ordenamiento jurídico le confiere, no en hacer ver a esta Corte que el proyecto que lleva a cabo su representada cumple con todos los requisitos necesarios para catalogar su uso como de Hotel Comercial Turístico, sino que su actuación argumentativa y probatoria se circunscribió a exponer de manera general que la presunción de buen derecho obedece a un hecho ‘hipotético e imaginario’, puesto que la referida IV etapa lejos de ser destinada a viviendas multifamiliares, comprenderá un Hotel Residencial-Apartamento Suites. Para culminar, la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., singularizando el alegato anterior, menciona que el ‘Documento de Usos y Condiciones del Complejo Turístico Tamanaco’, el cual a su entender compatibiliza el uso contenido en la Zonificación H-CCT, con los sub-sectores en los que se encuentra dividida el área que comprende este mismo Complejo, establece además del lugar y las condiciones de desarrollo de los sub-sectores B1 al B7 –propiedad de su representada-, los requisitos de construcción de los Apartamentos Suites autorizados por el referido Concejo Municipal, a través del Oficio N° 107 del 29 de septiembre de 1980. Dadas las consideraciones anteriores, esta Corte aprecia, en primer lugar, que la compatibilización entre la Zonificación H-CCT y el ‘Documento de Usos y Condiciones del Complejo Turístico Tamanaco’, implica que estos usos y condiciones deben ceñirse de manera estricta al uso determinado en la Zonificación, de allí que cuando la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., singulariza sus alegatos mencionando que en ese Documento se prevén los requisitos de construcción de los Apartamento Suites, se presume que lo hace teniendo en cuenta que ellos sólo pueden ser cumplidos para materializar una edificación que sea hotelera comercial y turística. En el orden de ideas expuesto, en segundo lugar observa esta Corte, que el Informe N° 107 del 29 de septiembre de 1980 – cuya copia fotostática no impugnada corre inserta al folio 40 del expediente-, emanado del Concejo Municipal del desaparecido Distrito Sucre, expresa lo siguiente: (...) Al respecto, la Comisión de Urbanismo a los fines de emitir su opinión observa lo siguiente: 1) Que en fecha 25 de febrero de 1980, la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano produce un informe (N° 061), el cual corre inserto al expediente, y en el mismo se fijan características de desarrollo para la ampliación del Hotel Tamanaco y para la construcción del hotel residencial del mismo nombre, el cual es aprobado por Cámara según el Informe N° 107 de fecha 9 (sic) de septiembre de 1980.’ (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, de la adminiculación de los medios probatorios analizados, logra este Órgano Jurisdiccional comprender que desde la génesis de la formulación del Complejo Turístico Tamanaco, el uso tanto de la ampliación del Hotel Tamanaco, como el del Hotel Residencial -que llevaría este mismo nombre- se encuentran indisolublemente unidos, lo cual resulta perfectamente adaptado a la lógica urbanística de planes desagregados, puesto que ambos pertenecen a la Zonificación H-CCT. Del mismo modo, de lo citado ut supra verifica esta Corte, que el destino de los Apartamento Suites no puede desviarse del uso comercial central turístico, ya que cuando la Cámara Municipal hace mención a las unidades que deberán reducirse en un diez por ciento (10%), tanto para la ampliación del Hotel Tamanaco como para la construcción del Hotel Residencial, las identifica genéricamente como ‘habitaciones’, las cuales divide en las categorías de dobles y suites. Delimitado lo anterior, queda absolutamente claro que los Apartamento Suites que integran la etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco, son unidades integrantes de un Hotel que deben forzosamente ser empleadas para uso de Comercio Central y Turístico y no para cualquier otro, no obstante, consta en autos (folios 418 al 433) Contrato de Opción de Compra Venta, otorgado ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 31 de marzo de 2009, celebrado entre el ciudadano Julio Jacinto Volante Zuloaga, titular de la cédula de identidad Nro. 3.753.934, actuando en su carácter de miembro principal de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., y la ciudadana Luisa María Ferreira Armas, titular de la cédula de identidad Nro. 6.864.927, mediante el cual la segunda se compromete con Tamanaco Suite I, a comprar un inmueble constituido por al apartamento suite, identificado con el No. 92-B, ubicado en el nivel 9, que forma parte integrante del Edificio Etapa IV del CONJUNTO, a saber, el Complejo Turístico Tamanaco. En este orden de ideas, de una completa revisión de las quince cláusulas que componen el aludido documento de opción de compra venta, no logra esta Corte ni siquiera inferir, que las características del apartamento suite descrito sean compatibles con la Zonificación H-CCT, por el contrario, al realizar un detenida lectura de su Cláusula Primera, se evidencia que el objeto del negocio jurídico constituido por la operación de opción de compra venta es un inmueble que integra un Conjunto Residencial, ‘de conformidad con la Constancia de cumplimiento de Variables Urbanas aprobado (sic) según oficio numero (sic) 492 de fecha 19 de septiembre de 2001…’, situación esta que no concuerda con el contenido de la señalada constancia, puesto que a través de ella la administración municipal aprobó el desarrollo de un Hotel Residencial-Apartamento-Suites sometido al uso de Hotel Comercial Turístico. Del mismo modo, advierte este Órgano Jurisdiccional, que al contrastar el tenor de las Cláusulas Primera y Segunda del aludido contrato de opción de compra venta, con el contenido de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nro. 492, de fecha 21 de septiembre de 2001 -que corre inserta al folio 485 del expediente judicial-, claramente se observa la presencia de una evidente contradicción, puesto que el inmueble conformado por el apartamento suite No. 92-B, ubicado en el nivel 9, que formará parte de un Conjunto Residencial, se edificará en la etapa IV y no en la etapa I, la cual es la que se encuentra aprobada en la mencionada constancia. Así las cosas, al analizar a posteriori la conjunción de elementos antes referenciados, los cuales dan cuenta de manera grave, precisa y concordante, que la edificación que se tiene proyectado construir dentro del Complejo Turístico Tamanaco, en su etapa IV, no detenta las características propias de un Hotel Residencial destinado a ser usado como Comercio Central Turístico, aunado a la incontrovertible circunstancia de que la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., no realizó actividad probatoria alguna que produjera al menos un indicio en este sentido; debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar, prima facie, que la aludida edificación incumple con la Zonificación H-CCT prevista en el artículo 39 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización las Mercedes. Así se decide. No obstante lo hasta aquí expuesto, que de suyo constituye razón suficiente para determinar la existencia del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho aducida por la recurrente en nulidad, este Órgano Jurisdiccional reconociendo a todo evento el derecho al debido proceso y a la defensa de todas las partes involucradas, observa que la representación judicial de los terceros optantes, al coadyuvar en la defensa de la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en la CCVUF emitida en fecha 1ero. de julio de 2008, alegó que sus mandantes conocen que las unidades tipo Suites que conforman la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, pertenecen a un tipo conceptual de propiedad en la cual sus detentadores tienen la expectativa de obtener una rentabilidad económica y retorno de su inversión, a través de la localización temporal de la unidad que les pertenece bajo un sistema de administración especializada que preste los servicios y comodidades propias de un ‘COMPLEJO TURÍSTICO’. Ahora bien, luego de hacer una revisión exhaustiva de los autos que componen el expediente que contiene la causa sub iudice, esta Corte no logra percibir la presencia de medio probatorio alguno que demuestre cuáles son esos servicios y comodidades propias de un Complejo Turístico, para lo cual una aproximación indiciaria la hubiese conformado la verificación del cumplimiento de los Tabuladores de Servicios para Hotel Residencia y Hotel de Turismo, previstos en las Resoluciones Nros. 02 y 68, publicadas en las Gacetas Oficiales Nros. 5.296 y 5.202, extraordinarias, de fechas 28 de enero de 1999 y 30 de diciembre de 1997, respectivamente. En el mismo sentido, advierte esta Corte que la declaración efectuada por la representación judicial de los terceros optantes, hace ver que lejos de estar dotada la etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco de alguna característica de tipo turístico, ella comprende no una actividad de comercio central, sino sólo una operación financiera mediante la cual esperan ellos obtener tanto un retorno de su inversión como una rentabilidad económica. Por todas las razones expuestas, y una vez completado tanto a priori como a posteriori el análisis de las circunstancias mediante las cuales la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, otorgó en fecha 1ero. de julio de 2008, la CCVUF Nro. 492, a la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, para que llevara a cabo los trabajos de construcción de la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, considera esta Corte, prima facie, que se encuentra configurado el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho a favor de la pretensión cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo mencionado, solicitada por la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., actuando en su carácter de recurrente en nulidad. Así se decide. De la configuración del periculum in mora: Procediéndose de inmediato a verificar la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, bien por la tardanza en la tramitación del juicio principal, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, es decir, la configuración del periculum in mora, este Órgano Jurisdiccional observa que la representación judicial del recurrente en nulidad aprecia que su efectiva materialización se encuentra vinculada con la procedencia del fumus boni iuris, debido a que la violación de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización las Mercedes, acarrearía un perjuicio a ‘toda la colectividad que no está conociendo del fondo de la irregular situación’. En relación con lo expuesto, aduce la representación judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., que de no ordenarse la paralización de la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, pudiera correrse el riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, puesto que ‘una vez construidas las ilegales edificaciones y encontrándose familias viviendo ilegalmente en esas edificaciones, sería imposible la ejecución del fallo’. Por último, argumentó la señalada representación judicial que la producción del daño para el Hotel Tamanaco, C.A., se deriva de la existencia de una construcción para viviendas multifamiliares con características de edificabilidad distintas a las aprobadas por el Acuerdo de Cámara Municipal de 1980, dentro del predio urbanístico hotelero lo que acarrearía problemas de tránsito, vialidad, estacionamiento, afectación al porcentaje y capacidad de construcción dentro del terreno de su propiedad. En lo que atañe a la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, la refutación de los argumentos anteriormente esgrimidos se refiere a que ellos ‘resultan insuficientes para determinar los supuestos daños de carácter irreparable o irreversible que se producirán en virtud de la ejecución del acto administrativo impugnado.’. En consonancia con lo referido, la misma representación judicial menciona que ‘una solicitud de medida cautelar –como la de autos- no puede fundamentarse solo en un simple alegato de perjuicio, su procedencia implica la argumentación y prueba de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y/o procesal para el recurrente, lo cual, vale destacar, no ocurrió en el caso bajo estudio.’. En cuanto a la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., en contra de la presencia del periculum in mora, manifiesta que su aducción por parte de la recurrente en nulidad se realizó en forma genérica y sin fundamento y prueba algunos, al vincularlo directamente con la violación de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización las Mercedes. En la misma línea argumentativa, aduce la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., que el Hotel Tamanaco además de no aportar elementos que efectivamente demostraran la irreparabilidad de los supuestos daños que se le causarían, ‘lo que per se hace improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada’, en lo que respecta a los elementos expuestos ellos resultan contradictorios. Profundiza la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., la denunciada contradicción al exponer que el Hotel Tamanaco simplemente ‘se limita única y exclusivamente a señalar -y ese es su único argumento central- que dichos problemas se derivarían del supuesto uso multifamiliar que, a su juicio, se le daría a la edificación ejecutada por Tamanaco Suite I, C.A. que, como sabemos, es de carácter turístico y para tal fin fue permisada (sic). Siendo ello así, es decir, siendo el uso previsto para el inmueble el de Hotel Residencial-Apartamentos-Suites, y siendo este uso cónsono con la zonificación en la que se haya (sic) ubicado, esta es H-CCT (Hotel y Comercio Central Turístico), debería entenderse -y he aquí la contradicción- que el mismo no afectaría al recurrente en ninguno de los aspectos esgrimidos.’ (Negrillas de esta Corte). En lo que a los terceros optantes se refiere, su representación judicial al igual que aquella de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., negó la existencia del periculum in mora, dado que sin sustento jurídico alguno y de manera vaga e imprecisa ‘el HOTEL alega que el requisito del peligro en la mora descansa en la violación por parte del acto administrativo de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, para luego aducir que de no acordarse la medida los terceros opcionantes (sic) [quedarían] desprotegidos al correr el riesgo de perder [su] inversión por causa del acto que el recurrente reputa como ilegal.’ (Negrillas y corchetes de esta Corte). En adición a lo anterior, la representación judicial de los terceros optantes trajo a colación que la pretensión deducida de la solicitud cautelar del Hotel Tamanaco quebrantaría no solo los derechos patrimoniales de sus representantes generados a raíz de los contratos celebrados (las OPCIONES) ‘que fueron suscritas con el único objetivo de adquirir la propiedad definitiva e irrevocable sobre las SUITES al culminarse la obra relativa a la IV Etapa del COMPLEJO TURÍSTICO en desarrollo por TAMANACO SUITES I, C.A; sino que también extinguiría [su] legítima expectativa de oportunidad de negocio y de obtención de rentabilidad…’ (Negrillas y corchetes de esta Corte). Delimitados los argumentos de todas las partes intervinientes, y verificado ya el primero de los requisitos concurrentes a los efectos del otorgamiento de la medida cautelar típica en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, estos es, el fumus boni iuris, procede esta Corte a emitir pronunciamiento acerca del segundo, a saber, el periculum in mora, para lo cual resulta pertinente mencionar que en líneas anteriores ha sido establecida la relevancia que dentro de esta jurisdicción representa la consideración del interés público en aquellos casos donde el objeto de la controversia verse sobre la materia urbanística municipal. Así tenemos que, el alcance de la señalada relevancia se extiende no sólo a la resolución del problema de fondo, sino y sobre todo a la incidencia cautelar que pudiera presentarse, y ello fundamentalmente viene conferido por la entidad de los bienes jurídicos que protege el amplio y complejo ordenamiento jurídico que regula el crecimiento y la transformación urbana, que tal y como ha quedado claramente definido a lo extenso del presente fallo, comprende además de las singularidades de la legislación urbanística, la particularidades de la ordenación del territorio y las generalidades del régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela. Bajo tales consideraciones, puede entonces el juez contencioso administrativo, en uso de las facultades que le confiere el Artículo 259 constitucional, determinar la presencia del periculum in mora haciendo un análisis ponderado del interés público involucrado, que tenga como finalidad la búsqueda de una solución que no se agote en el mero debate procesal planteado por la adminiculación de los medios probatorios, sino que en su lugar se encuentre más acorde con la prudencia, la equidad y la justicia, ya que sólo así para casos como el sub iudice podrá el juzgador otorgar, de manera efectiva, tutela judicial a aquel solicitante de la suspensión de efectos del acto recurrido en nulidad, cuya pretensión cautelar ostente apariencia de buen derecho. Lo anterior ha sido tratado por parte de la doctrina latinoamericana especializada tomando a su vez como base doctrina comparada, tal y como se presenta a continuación: (...) Manteniendo la línea argumentativa expuesta, debe esta Corte referir que el daño a estimar con miras a suspender los efectos de la CCVUF del 1ero de julio de 2008, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, se identifica con aquel que sea irreparable o de difícil reparación una vez que se materialice la edificación y posterior ocupación del inmueble correspondiente a la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, de allí entonces que tomando en consideración los intereses en juego, la ponderación a ser realizada exija una objetivación cualificada en el análisis, la que para el caso en concreto viene predeterminada por la alta intensidad del fumus boni iuris, tal y como fue establecido. (...) Delimitado en los términos expuestos, los condicionantes para la determinación del periculum in mora para el caso concreto, observa esta Corte, que una vez desvirtuada en forma verosímil la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en la CCVUF de fecha 1ero. de julio de 2008, otorgada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, a favor de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., la efectiva construcción de la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, generaría, prima facie, un daño de difícil reparación en cuanto a la reversión de los efectos que se producirían sobre los pacíficos administrados que llegaren a ocuparle de no paralizarse de manera inmediata su definitiva edificación. Del mismo modo, advierte este Órgano Jurisdiccional que al ponderar los intereses tanto de los desarrolladores del proyecto de construcción de la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco –cuyos representantes judiciales no lograron probar el respectivo componente comercial y turístico- como aquellos de los terceros optantes, los cuales se compadecen con el resguardo de su inversión financiera, la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido en nulidad no afecta en modo alguno el interés público consustancial a la materia urbanística, ya que muy por el contrario, la edificación del aludido inmueble cuyo uso no arroja la debida adecuación con la Zonificación previamente establecida por la administración municipal, acarrearía gravemente la afectación del uso funcional del territorio, al llevarse a cabo una actividad cuyo impacto ambiental, prima facie, no resulta ser el propio de un Hotel Comercial Turístico. De allí entonces, que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se encuentre impelida, en estricto acatamiento el ordenamiento jurídico venezolano, a SUSPENDER LOS EFECTOS de la CCVUF de fecha 1ero. de julio de 2008, emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, y en consecuencia, ORDENA a esta administración municipal no produzca trámite o decisión algunos con relación a la edificación que comprende la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, procediendo en consecuencia a efectuar de manera inmediata la paralización de su construcción, una vez sea debidamente consignada la caución fijada por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide. Visto lo decidido, y tomando en consideración el pedimento formulado por la representación judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., en torno a que se giren instrucciones a la Oficina de Registro Público competente para que se abstenga de protocolizar cualquier documento relacionado con el inmueble al que se refiere la Constancia de Cumplimiento Variables Urbanas Fundamentales Nro. 492 de fecha 1ero. de julio de 2008, esta Corte lo declara IMPROCEDENTE, por haber sido solicitado en términos extremadamente genéricos. Así se decide. De la caución. Declarada como ha sido la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido en nulidad, corresponde a esta Corte establecer el monto de la caución que debe prestar la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual se observa que la caución constituye el instrumento a través del cual se garantiza que las partes del proceso queden cubiertas de los eventuales daños o perjuicios que puedan experimentar por el otorgamiento de una medida cautelar acordada en su contra, mientras deviene la sentencia definitiva que habrá de resolver el fondo de la controversia. En correspondencia con lo anterior, esta Corte señala que la referida norma establece que a los fines de proceder a la fijación de la caución, deberá procederse en atención a ‘las circunstancias del caso’; por lo que se advierte que, en el caso de autos se trata de la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante el cual en fecha 1ero. de julio de 2008, otorgó Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 a favor de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., para que edificara la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco. En este sentido, aprecia esta Corte que el mencionado acto administrativo no permite establecer un parámetro exacto que constituya el fundamento para la fijación de la caución que ha de requerirse a la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. No obstante ello, atendiendo al amplio poder de apreciación que dispone el juez contencioso administrativo y a los fines de brindar una tutela judicial cautelar apropiada, que permita la efectiva materialización de la suspensión de efectos acordada, esta Corte establece, con respecto a las características temporales, cualitativas y cuantitativas de la caución que debe ser exigida con la finalidad de garantizar las resultas del juicio, que la recurrente debe consignar en autos, dentro del plazo improrrogable de diez (10) días de despacho siguientes a la notificación de la presente decisión, caución pura, simple y renovable, otorgada por entidad bancaria o empresa de seguros de amplia trayectoria y reconocida solvencia en el sistema financiero venezolano, con duración de dos años a partir de su expedición, y por la sumatoria de los montos indicados en la CCVUF del 1ero. de julio de 2008, por conceptos de ‘cancelación de la tasa de revisión de proyectos’ y ‘tasa de inspección’, es decir, por la cantidad de quinientos treinta y tres mil doscientos nueve bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 533.209,81), a favor de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda. Así se declara. En consonancia con lo expresado, esta instancia advierte a la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., que: i) De no realizar el correspondiente impulso procesal, ii) no presentar la caución dentro del lapso señalado, y iii) de no renovar la caución antes de su fenecimiento, se dará lugar a la revocatoria de la suspensión de efectos acordada. Así se declara. Finalmente, enfatiza esta Corte que se ordenará oficiar a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, con el objeto de notificarle la suspensión de efecto otorgada, sólo al estar debidamente satisfecha la consignación de la caución ut supra establecida. Así se decide”. II DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS PRESENTADO POR LA SOCIEDAD MERCANTIL TAMANACO SUITE I, C.A. En fecha 23 de noviembre de 2009, el Abogado Renato De Sousa, plenamente identificado, consignó escrito de oposición a la medida cautelar acordada el día 2 de noviembre de 2009, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “(...) se evidencia la patente violación de los derechos constitucionales de [su] representada, cuando, paradójicamente, la Corte debía conocer de los elementos técnicos, fácticos, económicos y en general de ‘todas las circunstancias caso’ debiendo a su vez, ponderar y hacer balance de los intereses en el conflicto”. Que “La infracción por errónea interpretación del artículo 520 del CPC, en que incurrió esa Corte, para INADMITIR y con ello no VALORAR las pruebas aportadas por [su] representada, revisten (...) de incuestionable inconstitucionalidad que deben revestirse mediante la incidencia que se genera en virtud de la presente oposición a tenor de lo previsto en el artículo 602 del CPC, y de acuerdo a la facultad constitucional que tiene todo juez de hacer cumplir y velar por la aplicación de las garantías y derechos constitucionales (...)” (Mayúsculas del Original) (Corchetes de esta Corte). Indicó que “(...) [l]a fianza es ineficaz porque su vigencia termina cuando se dicte la sentencia definitiva en esta causa, momento en el cual, precisamente, es que podrían concretase los daños y perjuicios que se supone que ella debe amparar, en caso que el recurso de nulidad sea declarado sin lugar”. (Corchetes de esta Corte) (Subrayado del original). Que “El objeto de la caución fideyusoria (sic) que ha sido consignada es garantizar los daños y perjuicios que pudieren sufrir las partes o los terceros afectados por las abrasivas medidas cautelares que, a solicitud del Hotel Tamanaco, C.A., han sido decretadas en esta causa”. Que “(...) dichos daños y perjuicios se consumarán el día en que se dicte la sentencia que ponga fin a este recurso contencioso administrativo de nulidad, en caso que el mismo fuese declarado sin lugar, puesto que, dada la instrumentalidad de las medidas preventivas, la cautela concedida a la recurrente en ese caso no habría tenido justificación alguna si su recurso fracasa, por lo que tendrían que indemnizar a los afectados, tanto a la recurrente (en su carácter de deudora principal), como la compañía de seguros (en calidad de fiadora), de todos los daños que le han sido irrogados”. Que “(...) la fianza se extingue en el mismo momento en que se concretan los daños, es decir, el día en que queda firme la sentencia que los materializa, de suerte que cuando los afectados pretendan entablar las demandas correspondientes para hacer efectiva la garantía, la compañía se excepcionará alegando que la fianza había extinguido (...)”. Que “La fianza no es pura y simple, pues establece un lapso convencional de caducidad que reduce de diez años, a un año, el lapso de los potenciales acreedores para demandar la ejecución de la fianza. Esta condición la hace ineficaz”. (Subrayado del original). Que “Las acciones por daños y perjuicios, de cuya especie son las que pretenden garantizarse con la fianza que ahora objetamos, al ser acciones personales, prescriben a los diez años (artículo 1977 del Código Civil). O dicho con otras palabras; la obligación principal (la acción por daños y perjuicios contra el Hotel Tamanaco, C.A. por los daños que han causado las medidas que pidió) prescribe a los 10 años” (Paréntesis del original). Que “Esta Corte le ordenó al recurrente Hotel Tamanaco, C.A. la constitución de una caución otorgada pura y simplemente por un banco o una empresa de seguros autorizada; sin embargo, el Hotel Tamanaco, C.A. en vez de consignar una caución pura y simple, como se le ordenó, consignó una caución sujeta a condición, pues la fianza consignada sustituye el lapso ordinario de prescripción de diez años que consagra la ley, por una caducidad convencional de un año, tal como puede verse del artículo 12 de las Condiciones Generales de la Fianza” (Negrillas y subrayado del original). Que “Al ver semejante limitación nosotros nos preguntamos: ¿La fianza consignada es pura y simple? Evidentemente que no, pues el lapso para demandar al deudor principal es de diez años, mientras que el establece la fianza para demandar al garante es de uno, como consecuencia de la ilegal condición incluida en la fianza, que la hace incontrovertiblemente ineficaz, al no ser pura y simple”. Que “(...) a pesar de constar en autos diversos y acuciosos elementos de pruebas que evidenciaban las cuantiosas inversiones que ha realizado [su] representada para la construcción de los Apartamentos Suites en la parcela de su propiedad, la sentencia que aquí nos ocupa tan solo le exigió una irrisoria caución al Hotel Tamanaco, C.A. por la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE CON 81/100 BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 533.209,81), al sumar los montos que recibió la Tesorería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda por conceptos de ‘cancelación de la tasa de revisión de proyectos´ y ‘tasa de inspección’ y que se originó por la tramitación y emisión de las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales impugnadas, previstas en la Ordenanza que regula las tasas correspondientes por la prestación de servicios administrativos” (Negrillas y subrayado del original). Que “(...) la sentencia obvió considerar los daños patrimoniales que se ocasionarían a [su] representada y a terceros, y sin ponderar el impacto económico que tal medida representa” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte). Que “(...) esa ponderación de los eventuales daños que pudieran sufrir todas las partes del proceso mientras deviene la sentencia definitiva, es un deber del Juez Contencioso Administrativo, que tiene como propósito resguardar el derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evitando que la ‘protección’ de los derechos de una de las partes perjudique injustificadamente a las otras” (Negrillas y subrayado del original). Que “(...) esa Corte procedió a la fijación de la caución cuyo monto insuficiente aquí impugnamos, argumentando que tomó en cuenta las ‘circunstancias del caso’, es decir, dijo la Corte que para fijar semejante monto irrisorio ‘si había ponderado a todos y cada uno de los intereses en conflicto del caso’. Cuando es la realidad, que dicha labor de extensa y justa motivación de las circunstancias que envuelven el caso NO fue efectuada. En su lugar, solo fue desarrollada una lacónica y apretada ‘justificación’, que de seguido se reproduce con el objeto de hacer evidente la inmotivación y superficialidad empleada” (Negrillas del original). Indicó que la decisión a la que hoy se oponen está viciada de “(...) una evidente inmotivación (porque no se ponderó, analizó, o se hizo balance alguno de hechos, circunstancias, eventos y menos aún, impacto económico); y también constituye una censurable incongruencia omisiva dado que dice haber hecho algo que, sencillamente, no hizo (Obsérvese, dijo haber justificado y motivado las ‘circunstancias del caso’, y luego guardó absoluto y censurable silencio)”. (Negrillas del Original). Indicó que “(...) NO existe relación de eventos, valoración de circunstancias, ponderación o balance de impacto económico algunos; como tampoco existe valoración alguna sobre los elementos probatorios que [acompañaron] a los autos”. (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del Original). Que la sentencia objeto de la presente oposición “(...) luego de un extenso desarrollo en su parte motiva de las causas que, en su criterio, justificaban la medida cautelar; posteriormente hace mutis sobre todos -los igualmente extensos- elementos y circunstancias que envuelven al caso, limitándose a decir que ‘el acto administrativo no permite extraer elementos para fijar la caución’. Semejante incongruencia también resulta censurable desde que constan en autos todos y cada uno de los elementos que hacen del acto impugnado un auténtico acto administrativo de efectos multipolares o de efectos múltiples, de contenido económico para todas las partes involucradas; estos son, tanto [su] representada como los terceros intervinientes”. (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del original). Indicó que esta Corte “(...) no ponderó o evaluó realmente cuáles eran los daños que el decreto de medida cautelar causaba a las partes en el proceso, vale decir, al Municipio Baruta y a Tamanaco Suite I, e incluso, tampoco ponderó los daños que la medida cautelar causaría a los propietarios y futuros compradores (quienes poseen contratos de opción de compra venta) de los apartamentos suites de los Edificios que conforman la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco” (Paréntesis del Original). Solicitaron que se “(...) deje sin efecto el monto de quinientos treinta y tres mil doscientos nueve bolívares fuertes con ochenta y un céntimos (Bs.F. 533.209,81) fijado por concepto de caución y, que luego de ponderar, analizar y motivar las circunstancias de contenido económico que envuelve la presente causa, y sobre todo valorando los elementos de pruebas aportados por [su] representada y por los terceros opositores, acuerde con lugar la presente oposición o, en su defecto, fije una caución a los recurrentes no inferior al doble del valor de la obra en cuestión más las costas y costos” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del original). Que “(...) La supuesta presunción de buen derecho invocada por Hotel Tamanaco descansa en un hecho totalmente hipotético según el cual mi representada –a criterio del recurrente- construiría `viviendas multifamiliares´ en la parcela que es de su exclusiva propiedad, cuya zonificación H-CCT está limitada a la actividad turístico-hotelera (Hotel y Comercio Central Turístico); cuando es el caso –se insiste- que ni ello ha sido solicitado por mi mandante, ni así ha sido acordado por el acto administrativo impugnado. Antes bien, el uso aprobado en el acto cuya nulidad pretende el actor es de Hotel Residencial – Apartamentos Suites, que es precisamente el proyecto que adelanta nuestra representada”. Catalogó como incongruente el argumento del recurrente, tomando en cuenta que “(...) la construcción llevada a cabo por [su] representada y autorizada por el acto administrativo impugnado, se encuentra en plena ejecución, sin que a la fecha haya sido terminada y habitada. Por ello, pretender justificar la nulidad del acto impugnado en la posibilidad hipotética y eventual de que el inmueble sería destinado a vivienda multifamiliar -como lo persigue el recurrente-, cuando es evidente que este ni siquiera está concluido y que dicho uso nunca fue el aprobado por la autoridad municipal, resulta, cuando menos, un argumento inaudito, temerario y carente de toda lógica, que lamentablemente fue acogido por esa Corte”. (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del original). Que “resulta completamente falso que el acto impugnado haya aprobado a [su] representada un uso de vivienda multifamiliar, pues de su propio texto se deriva que el uso acordado y autorizado es de Hotel Residencial-Apartamentos Suites en un todo acorde con lo dispuesto en el Acuerdo de la Cámara Municipal del Distrito Sucre del 29 de septiembre de 1980 y la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, por lo tanto, la edificación ejecutada por [su] mandante se encuentra ajustada al marco legal aplicable” (Corchetes de esta Corte). Que “(...) el hecho de que [su] mandante gestione bajo el régimen de propiedad horizontal la edificación aprobada por la autoridad municipal en modo alguno puede constituir presunción de que dicha edificación será destinada a vivienda multifamiliar, máxime cuando ello no está prohibido por ley. No existe limitación alguna que impida a [su] representado gestionar la construcción y ventas de Apartamentos Suites bajo régimen de propiedad horizontal y ello en modo alguno desnaturaliza o modifica el uso que fue aprobado para el inmueble y que no es otro que el de Hotel Residencial- Apartamentos- Suites”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó que “(...) el Hotel Tamanaco no cumplió con la exigencia de aportar elementos que permitieran demostrar efectivamente la irreparabilidad de los supuestos daños que se causarían, lo que per se hace procedente la revocatoria de la medida de suspensión de efectos acordada, es lo cierto que los argumentos expuestos por la recurrente, y acogidos por la Corte, resultan, incluso, contradictorios”. Indicó que la contradicción se encuentra en el hecho de que “(...) el accionante no indicó ni adminiculó, cómo la construcción desarrollada por [su] representada lo afectaba en tales aspectos. Simplemente, se limitó única y exclusivamente a señalar –y ese es fue (sic) su único argumento central- que dichos problemas se derivarían del supuesto uso multifamiliar que, a su juicio, se le daría a la edificación ejecutada por Tamanaco Suite I, C.A., que, como sabemos, es de carácter turístico y para tal fin fue permisada (...)”. (Corchetes de esta Corte). Que “(…) esa Corte no señaló la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que presuntamente se le ocasionaría al recurrente si no se suspendiesen los efectos del acto, ni valoró prueba alguna para haber concluido objetivamente sobre la irreparabilidad de los mismos”. Que “(...) resultaría absurdo afirmar, como lo pretendió el Hotel Tamanaco, que si el inmueble se destina para fines turísticos de Apartamentos-Suites -como fue solicitado, previsto y permisado- no se afectarían aspectos como la vialidad, estacionamiento, afectación del porcentaje y capacidad de construcción dentro del terreno de su propiedad (lo cual además está negado y no es objeto de discusión), pero ello si sucedería si el mismo inmueble se dedicase -que no es el caso- a fines habitacionales” (Paréntesis del original). Que “(…) resulta completamente falso que el acto impugnado haya aprobado a [su] representada un uso de vivienda multifamiliar, pues de su propio texto se deriva que el uso acordado y autorizado es de Hotel Residencial-Apartamentos Suites en un todo acorde con lo dispuesto en el Acuerdo de la Cámara Municipal del Distrito Sucre del 29 de septiembre de 1980 y la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, por lo tanto, la edificación ejecutada por [su] mandante se encuentra ajustada al marco legal aplicable”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó que “(...) el Hotel Tamanaco no cumplió con la exigencia de aportar elementos que permitiera demostrar efectivamente la irreparabilidad de los supuestos daños que se causarían, lo que per se hace procedente la revocatoria de la medida de suspensión de efectos acordada, es lo cierto que los argumentos expuestos por la recurrente, y acogidos por la Corte, resultan, incluso, contradictorios”. Que “(...) cuando la Corte acordó la medida de suspensión de efectos solicitada por el Hotel Tamanaco sobre un acto totalmente legal, contenido en la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 del 1 de julio de 2008, se está exponiendo a [su] representada y a los terceros a unos daños y perjuicios patrimoniales que muy difícilmente podrían ser reparados por la definitiva, tal y como antes fue aludido (...)”. (Corchetes de esta Corte). Solicitaron finalmente que se “(...) declare CON LUGAR la presente oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos acordada respecto a la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 1 de julio de 2008, por la cual se autorizó a [su] representada la construcción de la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco (...)”, o en su lugar “(...) fije una caución a los recurrentes no inferior al doble del valor de la obra en cuestión más las costas y costos (...)”. (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y negrillas del original). III DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS PRESENTADO POR EL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA En fecha 9 de agosto de 2010, la Abogada Paula Zambrano, plenamente identificada, consignó escrito de oposición a la medida cautelar acordada el día 2 de noviembre de 2009, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que “(...) en el presente caso se acordó la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492, de fecha 1º de julio de 2008, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, aun cuando no se cumplen los requisitos establecidos en la Ley para su procedencia, lo que conlleva forzosamente a su revocatoria (...)”. (Negrillas y subrayado del original). Que “(...) no era suficiente, a los fines de otorgar la medida cautelar, ese alegato genérico de que ‘la sola emisión’ de la Constancia de Cumplimiento de Variables Fundamentales Urbanas ‘comporta en sí’ la nulidad del acto y por ende demuestra el fumus boni iuris; por el contrario, resultaba necesario alegar y probar al menos la presunción de verificación de cada uno de los vicios de nulidad que fundamentan el recurso de nulidad, como apariencia de buen derecho”. Que “(...) es el solicitante de la medida cautelar quien tiene la carga de alegar y probar la presunción de buen derecho, más aún cuando se trata de la medida de suspensión de efectos de actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de los actos administrativos, correspondía al demandante y no al Municipio Baruta la carga de alegar y probar la presunción de buen derecho, es decir, la carga de dersvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo en esta incidencia cautelar para poder, en consecuencia, obtener la medida cautelar. Al no haberlo hecho y por cuanto la sentencia de 2/11/09 invirtió ilegalmente esa carga, debe forzosamente revocarse la medida cautelar otorgada (...)”. (Negrillas del original). Indicó que esta Corte “(...) antes del tiempo oportuno y sin tener cabal conocimiento de los hechos ni de las pruebas, adelantó pronunciamiento sobre el fondo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., contra la Constancia de Cumplimiento de Variables Fundamentales Urbanas, de fecha 1º de julio de 2008, con lo cual desnaturalizó la naturaleza de la incidencia cautelar planteada en el presente caso, contraviniendo los principios de instrumentalidad, accesoriedad, reversibilidad y provisionalidad inherentes a cualquier medida cautelar”. Precisó que “(...) (i) el solicitante no alegó ni probó suficientemente la presunción de buen derecho; (ii) la sentencia invirtió la carga de alegar y probar esa presunción, en franca violación de la presunción de legalidad de los actos administrativos y (iii) por cuanto la sentencia prejuzgó sobre el fondo del asunto, dando por cierta la ilegalidad del acto, y no una mera apariencia de esa ilegalidad, es evidente que el fallo del 2 de noviembre de 2009 no dio cumplimiento al primero de los requisitos que, concurrentemente, deben verificarse para la procedencia de la medida cautelar, como lo es la presunción de buen derecho y, por ende, debe forzosamente revocarse la sentencia (...)”. (Paréntesis y negrillas del original). Que la “(...) Dirección de Ingeniería Municipal actuó conforme a la Ley cuando dictó el aludido acto administrativo precedido del procedimiento administrativo contemplado en los artículos 80 al 83 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, esto es, conforme al marco legal aplicable en materia urbanística, en consecuencia, mal pudo establecer esta Corte que a la parte recurrente le asistía la presunción del buen derecho reclamado para solicitar la medida de suspensión de efectos”. Que “(...) en el supuesto negado de que los Apartamentos-Suites se les diera un uso distinto al aprobado por la Administración Municipal, dicha circunstancia no afectaría la validez de la Constancia de Variables Fundamentales Urbanas recurrida, ya que el uso permitido y autorizado por la Dirección de Ingeniería Municipal fue aquél que está conforme con la zonificación imperante en el área en la que se encuentra ubicado el inmueble en el cual se edifica la IV Etapa del mencionado Complejo Turístico, esto es, el uso del Hotel Residencial-Apartamentos Suites” (Negrillas del original). Insistió en que “(...) al no cumplirse el primero de los requisitos que, concurrentemente, deben verificarse para la procedencia de toda medida cautelar -la presunción del buen derecho-, ya que la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales fue otorgada porque el proyecto presentado estaba en un todo conforme a la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes y al Acuerdo emanado de la Cámara Municipal del Distrito Sucre, resulta forzosa la revocatoria de la medida de suspensión de efectos acordada por esta Corte (...)”. (Negrillas del Original). Que “(...) la representación judicial de la parte actora a los fines de acreditar la presencia del periculum in mora se limitó a ilustrar que la supuesta violación de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes en la que -a su decir- incurre el acto administrativo impugnado ‘conlleva como consecuencia inmediata que deba restituirse la situación jurídica infringida con el fin de evitar perjuicios irreparables a HOTEL TAMANACO, C.A.,’ y a toda colectividad, no obstante no determinó con precisión cuáles son esos perjuicios irreparables y, en abundancia, no aportó medio probatorio alguno que permitiera demostrar la irreparabilidad de algún daño que, eventualmente, se le causaría en su esfera jurídica la construcción de la obra en cuestión” (Mayúsculas y negrillas del original). Manifestó que “(...) para el supuesto negado de que la ejecución del acto administrativo produjera perjuicios a la parte demandante, tales perjuicios no serían irreparables, desde que la sentencia definitiva podría siempre revertir los efectos del acto, a través de órdenes de hacer o dar que podrían abarcar, incluso, órdenes de demolición. En consecuencia, por cuanto tampoco se cumple con el requisito del periculum in mora, la medida acordada debe ser necesariamente revocada (...)”. Que “(...) no estableció la sentencia cuáles serían los perjuicios irreparables al interés general y, asimismo, no analizó en modo alguno los posibles perjuicios que la suspensión de los efectos del acto y la consecuente paralización de la obra causarían a terceros. Al no proceder así, no se realizó correctamente un análisis de la ponderación de todos los intereses en juego, análisis cuya finalidad no es otra que hacer un balance de los diferentes beneficios y perjuicios que se causarían a los diferentes sectores afectados en sus derechos e intereses por el acto cuya suspensión se pide, a fin de determinar si debe o no otorgase la medida solicitada” (Negrillas del original). Ratificó que “(...) por cuanto la sentencia no expresó las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta cada uno de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar, y, por cuanto la parte demandante no alegó ni probó suficientemente el cumplimiento de ninguno de los tres requisitos exigidos de forma concurrente para su procedencia, solicitó respetuosamente, que se estime esta oposición y se revoque la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2009, que declaró procedente la medida de suspensión de efectos”. Indicó que en el supuesto negado “(...) de que sean desestimados los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos y se ratifique la medida cautelar otorgada, siendo que ésta constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, solicitó que se ratifique la caución cuya prestación le fue exigida a la recurrente mediante la sentencia del 2 de noviembre de 2009 para el otorgamiento de la medida, y por ende se desestime la petición que la parte recurrente planteó mediante escrito de fecha 2 de agosto de 2010, en el cual ha solicitado la devolución de la caución que consignó a los fines de garantizar los eventuales daños y perjuicios que pueda experimentar [su] representado y los terceros intervinientes en el presente proceso, en virtud del otorgamiento de la medida” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas y subrayado del original). Señaló que “(...) muy por el contrario a lo afirmado por la parte actora, la presente causa si tiene contenido patrimonial, pues tratándose de una demanda de nulidad de un acto administrativo dictado por la Administración municipal mediante el cual se otorga la Constancia de Cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales, lo que permite la ejecución de un proyecto urbanístico de importantes dimensiones, el eventual restablecimiento de la situación jurídica infringida tendría evidentemente contenido patrimonial y, asimismo, tendrían carácter patrimonial los daños y perjuicios que pudieren causarse a la Administración y a terceros en caso de que, habiéndose suspendido los efectos del acto en sede cautelar, fuese desestimada la pretensión de nulidad en la definitiva”. Solicitó finalmente que se declare“(...) (i) PROCEDENTE la oposición formulada por [esa] representación municipal, y en consecuencia; (ii) REVOQUE la medida cautelar acordada en sentencia de fecha 2 de noviembre de 2009, en virtud de la cual fueron suspendidos los efectos del acto administrativo contentivo de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492, de fecha 1º de julio de 2008, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda (...)”. (Corchetes de esta Corte) (Mayúscula y resaltado del original). IV DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA SOCIEDAD MERCANTIL TAMANACO SUITE I, C.A. En fecha 29 de septiembre de 2010, el Abogado Renato de Sousa, plenamente identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I, C.A., consignó escrito de promoción de pruebas, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Promovió y reprodujo “(...) el mérito favorable que se desprende de los documentos que acreditan la propiedad de [su] representada sobre el terreno en el cual se desarrolla la construcción de la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco”. (Corchetes de esta Corte). Indicó que la “(...) Sociedad Mercantil Relitam, C.A., (...) era la antigua propietaria del terreno, cedió y traspaso a [su] representada la plena propiedad del lote de terreno identificado como Subsector B1-4 en el Documento de Usos y Condiciones de Desarrollo del Complejo Turístico Tamanaco, que fue elaborado y redactado por el propio Hotel Tamanaco e inscrito por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito e (sic) Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda” (Corchetes de esta Corte). Que “(...) además de la propiedad de [su] representada, se desprende que el terreno en cuestión está sujeto ‘a las condiciones de uso establecidas en el tanta (sic) veces citado Documento de Usos y Condiciones de Desarrollo del Complejo Turístico Tamanaco’ documento éste (...) redactado por el propio Hotel Tamanaco y en el que se establece (...) que dicho terreno debe ser destinado a la construcción de un Edificio de Apartamentos-Suites” (Corchetes de esta Corte). Promovió “(...) el valor probatorio que se deriva del Acuerdo Nº 107 de la Cámara Municipal del entonces Distrito Sucre, de fecha 29 de septiembre de 1980. De dicho documento queda demostrado que la construcción de estos Apartamentos-Suites estuvo prevista desde hace muchos años, cuando el propio Hotel Tamanaco le solicitó a la Cámara Municipal del entonces Distrito Sucre la fijación y ampliación de las condiciones de desarrollo de la enorme parcela donde se encuentra ubicado el Hotel Tamanaco” (Subrayado del original). Que “[a] raíz de la solicitud realizada por el Hotel Tamanaco, la Cámara Municipal del entonces Distrito Sucre aprobó, mediante Oficio Nº 107 del 29 de septiembre 1980, la ampliación de las condiciones de desarrollo de la parcela, autorizando, expresamente, además de unas ampliaciones a las áreas del propio hotel, la posibilidad del desarrollo en un área de aproximadamente 30.160 mt2 para la construcción de 360 apartamentos suites, así como también la aprobación del uso de Hotel Residencial (...). En este oficio del Concejo Municipal se fijan las condiciones de desarrollo y las variables urbanas aplicables a estos Apartamentos Suites, las cuales luego se incorporan a la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes” (Negrillas y subrayado del original) (Corchetes de esta Corte). Indicó que no entiende “(...) con que (sic) intención el recurrente pretende hacer creer a ese (...) Tribunal que la Cámara Municipal del entonces Distrito Sucre solo acuerda -a su juicio- la construcción de una sola edificación de once (11) pisos para Hotel Residencial y Comercio (...)”. Precisó que en el Documento de Usos y Condiciones de Desarrollo del Complejo Turístico Tamanaco “(...) queda plenamente demostrado que los propietarios del Hotel Tamanaco conocían previamente las condiciones de desarrollo de los terrenos que integran la parcela en la que se ejecuta el Complejo Turístico Tamanaco y que fueron plasmadas en el Documento de Usos y Condiciones y las ordenanzas municipales. En otras palabras, se evidencia de dicho documento que el Hotel Tamanaco conocía las condiciones de uso y desarrollo dadas a cada una de las áreas que integran la parcela en la que se desarrolla el Complejo Turístico Tamanaco, entre ellas las relativas al Sector B1, y concretamente, al sector B1-4 -que aquí nos ocupa- y que es propiedad de Tamanaco Suite, y en tal sentido, asumió el compromiso de respetarlas”. Promovió y reprodujo “(...) el valor probatorio que se desprende de la solicitud introducida por [su] representada por ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta. De dicho documento se aprecia que es falso que [su] representada -como argumenta la representación judicial del Hotel Tamanaco- haya solicitado a la referida dirección la aprobación de un uso de ‘vivienda multifamiliar’. En efecto, tal como se desprende del texto de la solicitud realizada por [su] representada, a los fines de la aprobación del Anexo V, la cual fue introducida ante la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 12 de julio de 2007, lo solicitado fue ‘la aprobación del anexo V a obra nueva correspondiente al Edificio de Apartamentos Suite-Etapa 4 ubicado al final de la Avenida principal de las Mercedes Municipio Baruta Estado Miranda’, lo cual fue aprobado por la autoridad Municipal, al acordar el uso de Hotel residencial-Apartamentos Suites con base a la zonificación H-CCT prevista para el terreno en la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes”. (Corchetes de esta Corte) (Negrillas y resaltado del original). Promovió e invocó “(...) el valor probatorio que se desprende de la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 0492 de fecha 1 de julio de 2008, la cual fue recurrida en nulidad por el Hotel Tamanaco, así como de aquellas Constancias de Variables Urbanas que fueron emitidas con anterioridad a ésta por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, de las cuales se evidencia claramente que (i) La zonificación de la parcela propiedad de [su] mandante es H-CCT y (ii) El uso aprobado para el proyecto desarrollado por [su] mandante es de Hotel Residencial-Apartamentos Suites” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas y resaltado del original). Que “(...) mal puede pretender el recurrente derivar algún carácter decisorio o definitivo del encabezado de tales actos -para concluir ligeramente que se está aprobando la construcción de viviendas multifamiliares en la zona H-CCT- cuando es lo cierto que tales encabezados sólo contienen una narrativa sucinta y breve (...) de que se trate. Distinto hubiera sido, (...) que en su dispositiva la autoridad municipal hubiera acordado la construcción de viviendas multifamiliares contrariando la zonificación en cuestión, que no es el caso que aquí se discute”. (Mayúsculas del original). Promovieron e invocaron “(...) el valor probatorio que se desprende de los contratos de opción de compra-venta suscritos hasta la fecha por los terceros opcionantes, los cuales cursan en autos. De dichos documentos se evidencia qie (sic) bajo la expectativa de un acto totalmente legal, aprobatorio del proyecto turístico llevado a cabo por la compañía Tamanaco Suite, C.A., decidieron adquirir una unidad apartamento-suite realizando importantes inversiones de dinero para ello. Asimismo, en dichos documentos evidencian que todos los opcionantes tenían conocimiento -y así lo reconocen-de la existencia y contenido del DOCUMENTO DE USO Y CONDICIONES DE DESARROLLO DEL COMPLEJO TURÍSTICO TAMANACO (...)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Promovió las siguientes documentales-testimoniales: 1. Dictamen Jurídico Elaborado por el Dr. Luis A. Ortiz-Álvarez en su condición de Experto en Derecho Urbanístico. 2. Análisis Financiero elaborado por el Ciudadano Ricardo Ruiz Betancourt, Contador Público La Firma MGI P&P Asociados-Contadores Públicos. 3. Informes Técnicos de Avalúo Elaborado por el Ciudadano Jaime Aymerich Chamber Urbanista y Perito Valuador Miembro de la Firma Área Consultores. Solicitó finalmente que “(…) admita las pruebas promovidas y que las mismas sean evacuadas y valoradas favorablemente, y en tal sentido, declare CON LUGAR la oposición ejercida por [su] representada a la medidas cautelares acordadas por esa Corte en sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010 (...)” o que en su defecto se “(...) fije una caución a los recurrentes no inferior al doble del valor de la obra en cuestión, más las costas y costos”. (Negrillas del original). Solicitando además “(...) expreso pronunciamiento sobre la eficacia de la fianza consignada por el Hotel Tamanaco C.A., para ‘garantizar’ las resultas del presente juicio”. V DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR EL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA En fecha 5 de octubre de 2010, la Abogada Paula Esther Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda consignó escrito de promoción de pruebas, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Invocó “(...) el principio de comunidad de la prueba con el objeto de que se consideren a favor de [su] representado, todas aquellas consecuencias probatorias que se deriven del contenido de los instrumentos que cursen en autos”. Promovió “(...) copia certificada (...) del expediente administrativo (...) contentivo del procedimiento administrativo urbanístico que sustanció la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del Estado Miranda, en virtud de la solicitud de fecha 10 de julio de 2007, efectuada por la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., para la aprobación de la construcción del Anexo V de la Etapa IV del ‘Complejo Turístico Tamanaco’, ya que de éste se desprende que la referida Dirección emitió la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492, de fecha 1º de julio de 2008, ajustada al procedimiento que al respecto establecen los artículos 80 al 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística” (Negrillas y subrayado del original). Indicó que sobre la base de “(...) las actuaciones que cursan en el referido expediente, queda plenamente demostrado, que sí se sustanció un procedimiento administrativo en el que se evaluó el proyecto urbanístico siguiendo todos los trámites de ley; por tanto, es evidente la errónea declaratoria efectuada por esta instancia judicial, en relación a que la ‘presunción de buen derecho’ de la recurrente se encontraba absolutamente satisfecha por no existir aproximación probatoria por parte del Municipio Baruta del Estado Miranda que demostrara la legalidad del acto impugnado, toda vez que con tal proceder, la sentencia objeto de oposición invirtió indebidamente la carga de la prueba en cuanto a la presunción de buen derecho, al exigir que [esa] representación municipal y los terceros que coadyuvan con ella, probaran la legalidad del acto a fin de que no procediese el otorgamiento de la medida cautelar, cuando la carga de prueba le correspondía exclusivamente al solicitante de la medida” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas y subrayado del original). Que “(...) una vez que la Dirección de Ingeniería Municipal constató, entre otras variables, que el proyecto presentado versaba sobre la edificación de un inmueble cuyo uso sería ‘Hotel Residencial Apartamento-Suites’ en su Etapa IV y, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 39 de la Ordenanza de Zonificación Las Mercedes, el lote de terreno donde se construiría ese inmueble posee la zonificación H-CCT (Hotel y Comercio Central Turístico), procedió a emitir la correspondiente Constancia de Variables Urbanas Fundamentales, en virtud de que el proyecto presentado se ajustaba a las variables urbanas fundamentales establecidas en la Ley” (Negrillas y subrayado del original). Promovió, reprodujo e hizo valer “(...) la copia fotostática del Acuerdo Nº 107 de fecha 29 de septiembre de 1980, a través del cual el Concejo Municipal del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda, aprobó la ampliación del ‘uso hotelero’ del Hotel Tamanaco C.A a 350 habitaciones más, así como también la aprobación del ‘uso de hotel residencial’ a 360 suites, el cual debía regirse conforme a las características de construcción especificadas en dicho Acuerdo (...)” (Negrillas del original). Precisó que “(...) lo autorizado por la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta al aprobar mediante la Constancia de Variables Fundamentales Urbanas impugnada, fue el uso de Hotel Residencia-Apartamentos Suites, pues en efecto, los apartamentos suites en construcción en la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, sólo pueden tener un uso comercial, central y turístico” (Negrillas y subrayado del original). Precisó que los aludidos medios de pruebas “(...) quedan desvirtuados los presupuestos señalados en la sentencia cautelar toda vez que la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Urbanas (sic) Nº 492 (...), de fecha 1º de julio de 2008, dictada por la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta, fue producto de un procedimiento urbanístico previo, y además, fue dictada conforme a las normas urbanísticas aplicables, razón por la cual, al encontrarse ajustada a Derecho, no se configuran los requisitos exigidos para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada (fumus boni iuris, periculum in mora y la ponderación de intereses). En consecuencia (i) no se verifica presunción del buen derecho reclamado por la accionante; (ii) la emisión de la referida constancia no le causa a la solicitante de la medida un perjuicio que haga ilusoria la ejecución del fallo -en el supuesto negado de resultar éste favorable a la demandante- y (iii) el acto administrativo no causa un perjuicio grave al interés general a intereses de terceros”. Finalmente solicitó “(...) que las presentes pruebas sean admitidas, sustanciadas y tomadas en consideración con todo su valor probatorio, al decidir la oposición a la medida cautelar otorgada mediante sentencia de fecha 2 de noviembre de 2009, la cual solicitó sea revocada”.. VI DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA SOCIEDAD MERCANTIL HOTEL TAMANACO, C.A. En fecha 4 de septiembre de 2010, la Abogada Ydania Molina, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco C.A., consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas el día 29 de septiembre del mismo año por la representación de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó que “(...) Tamanaco Suite I, C.A., mediante escrito presentado ante esta Corte Accidental en fecha 29 de septiembre de 2010, promovió de conformidad con el artículo 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil pruebas documentales constituidas por: (i) el Dictamen Jurídico elaborado por el Dr. Luis Ortiz-Álvarez; (ii) Análisis Financiero elaborado por el ciudadano Ricardo Ruiz Betancourt contador público de la Firma MGI P&P Asociados Contadores Públicos, [e]; (iii) Informes Técnicos de Avalúo elaborado por el ciudadano Jaime Aymerich Chamber Urbanista y Perito Evaluador de la firma Área Consultores”. Que “Las señaladas pruebas resultan a todas luces inadmisibles por ser ilegales al estar expresamente prohibida su promoción en segunda instancia de mérito como lo prevé el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, criterio que fue expresamente establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 02 de noviembre de 2009 (...)”. Precisó que “(...) de conformidad con las nuevas disposiciones normativas aplicables el presente procedimiento, no se requiere de caución alguna para el decreto y mantenimiento de las medidas cautelares en los juicios de nulidad de actos de efectos particulares, como es el caso de autos, toda vez que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa eliminó tal requisito de procedibilidad”. Alegó que “(...) los referidos medios probatorios son inconducentes para demostrar la suficiencia de la caución exigida a [su] mandante para el mantenimiento de las medidas cautelares, toda vez que no es un parámetro objetivo de determinación del monto de caución fijada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Corchetes de esta Corte). Que “(...) al pretender demostrara (sic) con las pruebas promovidas la inversión realizada por el tercero Tamanaco Suite I, C.A., elemento éste que no resulta determinante en la fijación de la caución para el mantenimiento de la protección cautelar, tales medios probatorios resultan a todas luces INADMISIBLES, por su manifiesta inconducencia (...)”. (Mayúsculas del Original). VII PUNTO PREVIO En fecha 4 de octubre de 2010, la Abogada Ydania Molina Landaeta, en su carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., mediante el cual expuso que dichas pruebas son ilegales de conformidad con lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil y que las mismas son impertinentes e inconducentes en la presente causa. Al respecto, esta Corte considera necesario señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva, plasmado por el legislador en nuestra Carta Magna en su artículo 26, implica que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia, esto es, dicho derecho constitucional garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, y sin formalismos o reposiciones inútiles. En atención a lo expuesto, esta Corte considera que la oposición realizada por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, constituye un límite en este caso en concreto al conocimiento del Sentenciador de los medios de pruebas que consideró su contraparte para hacer valer sus derechos e intereses dentro de una breve articulación probatoria. Por tanto, en aras de garantizar la tutelar judicial efectiva en el presente procedimiento donde se resuelve la oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos decretada en fecha 2 de noviembre de 2009 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se pasará a examinar de manera objetiva las pruebas aportadas por las partes en esta incidencia, garantizando de esta manera una decisión ajustada a los principios garantista de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se desecha la oposición realizada por la Apoderada Judicial de la parte recurrente. Así se declara. Ahora bien, de una revisión de las actas que conforman la presente causa esta Corte observa que consta los siguientes elementos probatorios, entre otros, los cuales se valorarán de manera objetiva y sin entrar a conocer el fondo del asunto, de la siguiente manera: En fecha 29 de septiembre de 2010, el Abogado Renato de Sousa Pardo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., presentó los siguientes documentos probatorios: 1. Documento de compra de venta celebrado entre la sociedad mercantil Desarrollos Relitam, C.A. mediante el cual cede y traspasa en plena propiedad a la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., un lote de terreno, el cual ha sido identificado como Sub sector B1-4 ubicado en el Complejo Turístico Tamanaco de la Urbanización Las Mercedes, del Municipio Baruta del estado Miranda, registrado en el Registro Inmobiliario en el Primer Circuito de Municipio Baruta del estado Miranda, el 1 de septiembre de 2006, bajo el N° 1 del Tomo 24, del Protocolo Primero. 2. Oficio N° 0107 de fecha 4 de septiembre de 1980, aprobado el 29 de ese mismo mes y año, suscrito por el ciudadano Jesús Reggeti Presidente Encargado de la Comisión de Urbanismo . 3. Documento de Usos y Condiciones de Desarrollo del Complejo Turístico Tamanaco, del cual se desprende aparentemente la determinación del “SUBSECTOR B1-1” objeto de construcción, autenticado en fecha 6 de noviembre de 2000, ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del estado Miranda, anotado bajo el N° 3, Tomo 12, Protocolo Primero. 4. Solicitud de fecha 12 de julio de 2007, realizada por la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda. 5. Constancia de Variables Urbanas Fundamentales N° 0492 de fecha 1° de julio de 2008, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, así como toda aquellas que fueron emitidas con anterioridad. 6. Contratos de opción de compra venta suscritos por los terceros opcionantes y Tamanaco Suites I, C.A., de los cuales se desprende que decidieron adquirir una unidad de apartamento-suite, “realizando importante inversiones de dinero para ello”. 7. Dictamen jurídico del Profesor Luis Ortiz Álvarez, en el cual expuso de manera preliminar su opinión sobre la validez del proyecto de construcción del Complejo Turístico Tamanaco de la Etapa IV. 8. Análisis financiero elaborado por el ciudadano Ricardo Ruiz Betancourt, en su condición de Contador Público de la Firma MGI P&P Asociados – Contadores Públicos, en el cual “se detallan los compromisos y costos mensuales de la Etapa (IV) del Complejo Turístico Tamanaco”. 9. Informe Técnico de Avalúo Elaborado por el Ciudadano Jaime Aymerich Chamber, en su condición de Urbanista y Perito Valuador Miembro de la Firma Área Consultores, en el cual “se detalla el valor actual mercado del terreno y de la edificación que sobre el mismo se construye, y que actualmente se encuentra inconclusa, relativa a la IV Etapa del Complejo Turístico Tamanaco”. En fecha 5 de octubre de 2010, la Abogada Paula Esther Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, presentó entre otros los siguientes elementos probatorios: 1. Oficio N° 0107 de fecha 4 de septiembre de 1980, suscrito por el ciudadano Jesús Reggeti, Presidente Encargado de la Comisión de Urbanismo, mediante el cual la “Comisión de Urbanismo recomienda a la Cámara Municipal la aprobación de la ampliación del Hotel ‘TAMANACO’ en las condiciones contenidas en el informe Nº 061 de fecha 25 de febrero de 1980”. 2. Solicitud de Tamanaco Suite I, C.A. de fecha 10 de julio de 2007, a los fines de construir el Anexo V, Etapa 4 del Edificio Apartamentos Suite, dirigido a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda. Señalando que “Dicho inmueble fue aprobado bajo la Constancia de Variables Urbanas Nº 00492 de fecha 19 de septiembre de 2001 (...) Para tales fines consignamos los recaudos solicitados, mencionados a continuación: Fotocopia constancia cumplimiento Variables Urbanas, Memoria Descriptiva, Copia Certificada Documento de Propiedad, Planos de cada disciplina con las copias requeridas”. 3. Anexo al Oficio de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales en Edificaciones RE-No 00492-01 de fecha 19 de septiembre de 2001, Catastro Nº 107-22-01, teniendo como propietario al Hotel Tamanaco, C.A., el cual fue emanado de la Dirección de Control de Urbanismo y Edificaciones. 4. Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 00492 de fecha 19 de septiembre de 2001, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, dirigida al Hotel Tamanaco, C.A., relativa a la manifestación del inicio de la construcción de la Etapa I de la obra ubicada en la Avenida Las Mercedes, Municipio Baruta, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. 5. Oficio Nº 1744 de fecha 6 de julio de 2001, emanado de la Gerencia de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, referente a la solicitud realizada por el Hotel Tamanaco, C.A. relativo a las “Variables de Seguridad y Protección Ambiental para una parcela de terreno ubicada al final de la Avenida Principal de las Mercedes, Hotel Tamanaco, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda”, en el cual dicha Gerencia le otorgó las Variables por Seguridad y Protección Ambiental para el Proyecto “Complejo Turístico Tamanaco”. 6. Anexo al Oficio de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales en Edificaciones RE-No 00492 de fecha 25 de mayo de 2006, Catastro Nº 107-22-01, teniendo como propietario al Hotel Tamanaco, C.A., el cual fue emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta. 7. Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 00492 de fecha 25 de mayo de 2006, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, dirigida al Hotel Tamanaco, C.A. y Tamanaco Suite, C.A., relativa a la solicitud N° Anexo I RE-0492 de fecha 30 de junio de 2005, en el cual manifiestan el inicio de la construcción de la Etapa I de la obra ubicada en la Avenida Las Mercedes, Municipio Baruta, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. 8. Anexo al Oficio de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales en Edificaciones RE-No 00492 de fecha 19 de diciembre de 2006, Catastro Nº 107-22-01, teniendo como propietario al Hotel Tamanaco, C.A. y Tamanaco Suite, C.A., el cual fue emanado de la Dirección de Control de Urbanismo y Edificaciones. 9. Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 de fecha 19 de diciembre de 2006, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, dirigida al Hotel Tamanaco, C.A. y Tamanaco Suite, C.A., relativa a la solicitud N° Anexo II RE-0492 de fecha 8 de agosto de 2006, en el cual manifiestan el inicio de la construcción de la Etapa I de la obra ubicada en la Avenida Las Mercedes, Municipio Baruta, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. 10. Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 de fecha 18 de junio de 2007, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, dirigida al Hotel Tamanaco, C.A. y Tamanaco Suite, C.A., relativa a la solicitud N° Anexo III RE-0492 de fecha 19 de octubre de 2006, en el cual manifiestan su intención de iniciar la construcción de la Etapa II de la obra ubicada en la Avenida Las Mercedes, Municipio Baruta, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. 11. Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 de fecha 16 de agosto de 2007, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, dirigida al Hotel Tamanaco, C.A. y Tamanaco Suite, C.A., relativa a la solicitud N° Anexo IV RE-0492 de fecha 13 de marzo de 2007, en el cual manifiestan su intención de iniciar la construcción de la obra ubicada en la Avenida Las Mercedes, Municipio Baruta, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. 12. Memoria descriptiva del proyecto Etapa 4 denominado Complejo Turístico Tamanaco de fecha 31 de mayo de 2007 realizado por la sociedad mercantil Arquitectura Volante, Monaldi & Asociados, C.A., en el cual manifiestan, entre otras cosas, que se está ejecutando el Edificio Apartamentos Suite – Etapa 1, “se inició el movimiento de tierra del edificio de Apartamentos Suite Etapa 2 y se plantea el desarrollo de la Etapa 4”. La ejecución de la Etapa 4 se desarrollará sobre una porción de terreno que comprende un área aproximada de 3.925,27 M2, la cual pertenece a Tamanaco Suite I, C.A. 13. Certificados de solvencia emanados de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda a favor de la empresa Tamanaco Suite I, C.A., de fecha 9 de mayo de 2007, teniendo como ramo tributario: Inmuebles Urbanos. 14. Declaración formulada por los profesionales responsables del proyecto ejecutado por la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., en el cual manifiestan que todos los documentos, conformados por: planos, memoria descriptiva, cálculo, etc, se ajustan a las variables fundamentales previstas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticas, a las normas técnicas y demás disposiciones legales vigentes. 15. Documento de compra de un lote de terreno identificado como Subsector B1-4 entre las empresas Desarrollos Relitam, C.A. y la Tamanaco Suite I, C.A., registrado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 1 de septiembre de 2006, bajo el Nº 1 Tomo 24, del Protocolo Primero. 16. Documento Constitutivo celebrado entre Inversiones Tacoa, C.A., representada por el ciudadano Hugo Fonseca Viso, en su condición de Presidente de la referida sociedad mercantil y la empresa Inversora VMC1, S.A., representada por los ciudadanos Carlos Fernández de Caleya y Francisco José Monaldi Mas, a los fines de constituir una sociedad anónima denominada Tamanaco Suite I, C.A., registrado en fecha 12 de diciembre de 2001 ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Capital y estado Miranda, anotado bajo el Nº 14, Tomo 235-A. 17. Asamblea Extraordinaria de Accionista de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. de fecha 20 de diciembre de 2006, en el cual se designó los miembros de la Junta Directiva para el período 2006-2008. 18. Informe de inspección preliminar emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda de fecha 30 de julio de 2007, referente a la obra Hotel Tamanaco, Etapa IV, Urbanización Las Mercedes, en el cual se evidenció que para esa fecha no se ha iniciado la referida obra. 19. Carta suscrita por el Presidente de Tamanaco Suite I, C.A. y dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual consignó Estudio de impacto ambiental y socio cultural correspondiente a la “II Etapa del Complejo Turístico Tamanaco”, emanado del Ministerio de Ambiente, que otorgó la Acreditación Técnica del Estudio de Impacto Ambiental y Socio Cultural. 20. Oficio Nº CPF/0210-2007 de fecha 26 de febrero de 2007 emanado de la C.A. Electricidad de Caracas y dirigido a Tamanaco Suite I, C.A., mediante el cual se le informa que están en condiciones de suministrar la carga de 500 kVA, para un lote de terreno identificado como Subsector B1-4 ubicado en la Calle Dr. Bueno, Complejo Turístico Tamanaco, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del estado Miranda. 21. Oficio Nº GPI/1811-2006 de fecha 13 de noviembre de 2006, emanado de la C.A. Electricidad de Caracas y dirigido a Tamanaco Suite I, C.A., mediante el cual se le informa que están en condiciones de suministrar la carga de 500 kVA, para un lote de terreno en el cual se desarrollará un conjunto de apartamentos Suites-Etapa II, distinguido como Complejo Turístico Tamanaco, Paseo Eraso, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, Distrito Capital. 22. Oficios emanados de Hidrocapital y dirigidos a la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., mediante los cuales manifiesta la capacidad de suministrar el servicio de agua y la forma de inspección de la obra a ejecutar. 23. Informe Técnico de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, en el cual se indicó, entre otras cosas, el área de implementación revisada, plano anexo, área revisada, área de ubicación y la diferencia del área Etapa 4 y área de implementación Sótano, referente al Proyecto Turístico Tamanaco, ubicado en la Urbanización Las Mercedes, Edificio Apartamentos Suite - Etapa 4. 24. Respuesta a la solicitud de aclaratoria realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, y dirigida a la Registradora Pública del Primer Circuito del Municipio Baruta, signada con el Nº 610 de fecha 14 de abril de 2008, en la cual expreso, entre otros particulares, que en el Subsector B1-1 (sector B) se aprobó la construcción de una edificación de Hotel Residencial – Apartamento Suite, siendo autorizada por esa Dirección una Constancia de Variables Urbanas Tipo Refacción 0492-1 de fecha 19 de septiembre de 2001, Anexo I 492 de fecha 25 de mayo de 2006, Anexo II 492-01 de fecha 16 de diciembre de 2006, para uso de Hotel Residencial. 25. Escrito suscrito por el representante de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. en el cual solicitó a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, se abra el procedimiento administrativo correspondiente a objeto de que se pronuncie sobre los cuestionamiento a la legalidad, referida entre otras cosas, sobre el conjunto residencial que se identifica como Foresta de Tamanaco, ubicado en la Calle Cali, de la Urbanización de las Mercedes. 26. Comunicación de fecha 4 de abril de 2008, suscrita por el Presidente de Tamanaco Suite I, C.A. y dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, relacionada con la información consignada ante la Dirección Urbana y de Catastro a los fines de complementar el expediente en revisión correspondiente al Edificio, Apartamento Suite Etapa 4, ubicado en la Calle Dr. Bueno, Urbanización de Las Mercedes Municipio Baruta. 27. Situación Ambiental del Proyecto II Etapa del Complejo Turístico Tamanaco, suscrito por el Ingeniero Víctor Ojeda Osorio, en el cual expuso los aspectos técnicos y ambientales de dicho Proyecto a favor de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. 28. Carta de fecha 19 de abril de 2008, suscrita por algunos habitantes de la Urbanización Lomas del Mirador, del Municipio Baruta del estado Miranda, en la cual manifestaron su preocupación por estado de la vialidad de la zona por el paso constante de camiones que dañan el pavimento. 29. Oficio Nº 619 de fecha 30 de mayo de 2008, emanado de la Dirección de Planificación Urbana y Catastro, en el cual aprobó la solicitud realizada por Tamanaco Suite I, C.A. relativa al ajuste de variables ambientales. 30. Constancia de cumplimiento de variables urbanas Nº 492 de fecha 1º de julio de 2008, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, y dirigida al Hotel Tamanaco, C.A. y Tamanaco Suite I, C.A., en la cual manifiestan en atención a la solicitud Anexo V RE-0492 de fecha 13 de julio de 2007, su intención de iniciar la construcción de un inmueble destinado a Hotel Residencial Apartamento – Suites, ubicado en: Final Avenida de las Mercedes, Hotel Tamanaco, Etapa IV, Urbanización de las Mercedes, Municipio Baruta, estado Miranda, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. VIII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2009-985 de fecha 2 de noviembre de 2009, para conocer del recurso de apelación interpuesto el 29 de enero de 2009, por el representante judicial del Hotel Tamanaco, C.A., contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Inadmisible la medida cautelar innominada e Improcedente la solicitud de suspensión de efectos, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir de la manera siguiente: El juicio principal versa sobre un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Rafael Arocha, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., contra el acto administrativo identificado con el Número 0492, de fecha 1º de julio de 2008, contenido en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. En dicho juicio, la parte recurrente solicitó se “(...) acuerde de forma inmediata a favor de [su] representada medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido en [ese] proceso (...), y en consecuencia, se abstenga producir ninguna otra decisión de tramite o definitiva hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión. En igual sentido y por idénticas razones, [solicitaron] medida cautelar innominada que se ordene la inmediata paralización de las obras en curso. Finalmente [solicitaron] por este (sic) vía cautelar [se] ordene [la abstención] de registrar cualquier documento relacionado con el inmueble a que se refiere la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas de fecha 01 de julio de 2008” (Corchetes de esta Corte). Mediante decisión de fecha 28 de enero de 2009, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Inadmisible la solicitud de medida cautelar innominada, e Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, ambas interpuestas por la representación judicial del Hotel Tamanaco C.A., por cuanto: “En el presente caso solicita el apoderado actor se decrete la nulidad por ilegalidad de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta en fecha 01 de julio de 2008, contenida en el expediente 492 de ese órgano municipal, por estar ‘afectados por los vicios de violación de Ley, falso supuesto, incompetencia, y objeto de ilegal ejecución.’ Solicitó asimismo en el libelo ‘se acuerde de forma inmediata a favor de [su] representada medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido en este proceso (...) y en consecuencia, se abstenga de producir ninguna otra decisión de tramite o definitiva hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión’, sin señalar los motivos por los cuales a su entender, se encuentran en el presente caso satisfechos los requisitos para su decreto (fumus boni iuris y periculum in mora), pues se desprende del contenido del citado libelo, que los razonamientos expresados en el capitulo denominado ‘DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA’, están dirigidos a sustentar el decreto de esta ultima cautelar (innominada), y no, como correspondería, a fundamentar la medida de suspensión de efectos peticionada por la recurrente, aportando las pruebas que constituyan una presunción grave de la violación o amenaza de la violación que se denuncia, lo cual tampoco ocurrió. (...) Precisado lo anterior, resulta inoficioso para [este] Tribunal pronunciarse acerca del fumus boni iuris, pues no se cumplió con el periculum in mora, siendo estas exigencias de obligatoria concurrencia, motivo por el cual, al no encontrarse satisfechos los extremos de ley requeridos para el decreto de toda providencia cautelar, resulta imperativo para [este] Tribunal declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada. Así se decide” (Corchetes de esta Corte). La anterior decisión fue apelada por la representación judicial del Hotel Tamanaco, C.A., por cuanto consideró, entre otras cosas, que el fallo apelado “(...) viola el principio de la tutela judicial efectiva consagrada (sic) en el artículo 26 de la Constitución, ya que conculca la posibilidad de que judicialmente a través de las medidas cautelares innominadas se paralice las obras ejecutadas con fundamento al acto impugnado. La decisión del Juez a quo permite que se continúe la construcción de las obras, de manera que si el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por Ilegalidad interpuesto por HOTEL TAMANACO C.A. fuere declarado con lugar, es muy probable que esas construcciones ilegales hayan culminado y seguramente familias que hayan comprado apartamentos de buena fe se les ocasione un gravamen irreparable, al igual que a [su] representada que quedaría rodeada de edificaciones multifamiliares ilegales” (Corchetes de esta Corte y Mayusculas del original). Agregó que “(...) no [puede] de modo alguno interpretarse tal como lo hizo el juez a quo, que los extremos son exclusivos para una u otras de las medidas solicitadas, pues los hechos que dan lugar a la presente controversia son los mismos, la existencia de una construcción que viola las variables urbanas fundamentales que fue autorizado por un acto administrativo cuya impugnación es el objeto de la pretensión que dio lugar al presente litigio, resultando la diferencia fundamental entre ambas cautelas su objeto y no los requisitos de procedencia”. Por su parte, el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. presentó escrito de informes considerando que se “(...) pretendía el recurrente lograr por vía principal –no subsidiaria- a través de una medida innominada, la paralización de la obra ejecutada por mi mandante, efecto éste que, como acertadamente señaló la sentencia apelada, se lograría igualmente por la vía típica de la medida de suspensión de efectos”. Indicó que “(...) se evidencia que la medida innominada solicitada por el recurrente se solapaba a su vez con la medida típica de suspensión de efectos solicitada de forma conjunta, pues el objeto perseguido con aquella, este (sic) es, la paralización de la obra llevada a cabo por [su] mandante, podría ser logrado –de darse las condiciones exigidas por Ley, que no fue el caso- a través de la suspensión de los efectos del acto contenido en la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 del 1 de julio de 2008, por tal razón, resulta concluyente afirmar que al admitir la petición de medida cautelar innominada solicitada en tales términos por el Hotel Tamanaco, la sentencia apelada se adecuó en un todo a los criterios doctrinales y jurisprudenciales vigentes en materia cautelar (...)” (Corchetes de esta Corte). En fecha 2 de noviembre de 2009, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia Nº 2009-985, mediante la cual resolvió la anterior apelación declarándola Con Lugar; anuló la sentencia apelada; procedente la medida de suspensión de efectos del acto recurrido en nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en consecuencia ordenó a la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda abstenerse de producir trámite o decisión alguna con relación a la edificación que comprende la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco, procediendo en consecuencia, a efectuar de manera inmediata la paralización de su construcción, una vez fuera debidamente consignada en autos la caución fijada por este Órgano Jurisdiccional; asimismo, se declaró improcedente la solicitud de medida preventiva dirigida a que se ordenase a la Oficina de Registro Público competente no protocolizare cualquier documento relacionado con el inmueble al que se refiere la Constancia de Cumplimiento Variables Urbanas Fundamentales Nro. 492 de fecha 1º de julio de 2008. Así mismo, se ordenó a la parte accionante prestar caución por la cantidad de Quinientos Treinta y Tres Mil Doscientos Nueve Bolívares con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 533.209,81), en el plazo de diez (10) de despacho siguientes a la notificación del mismo, con la advertencia que transcurrido este plazo sin que fuera consignada en autos la referida caución, se procedería a la revocatoria de la suspensión de efectos acordada. Es importante indicar que el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, actualmente artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece: “(...) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (...)”. Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez Contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Así pues, al contener los mismos principios, el Juez Contencioso Administrativo debería estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. Posteriormente, el Abogado Renato de Sousa Pardo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I, C.A. consignó escrito de oposición a la medida cautelar de suspensión de efectos decretada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 2 de noviembre de 2009, indicando los siguientes vicios: i) De la Ineficacia de la fianza ii) Que la fianza judicial presentada por el Hotel Tamanaco, C.A., no es pura y simple y, que el lapso para demandar al garante es de un (1) año y no el lapso de prescripción de diez (10) años. iii) La insuficiencia del monto de la caución exigida. iv) De la insatisfacción de los requisitos de las medidas cautelares. Así mismo, la Abogada Paula Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, consignó escrito de Oposición a la Medida Cautelar, en el que denunció: i) Incumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar. ii) La sentencia prejuzgó sobre el fondo del asunto. Ahora bien, de una revisión del escrito presentado por la representación de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., esta Corte observa lo siguiente: i) De la ineficacia de la fianza El Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. estimó que “(...) [l]a fianza es ineficaz porque su vigencia termina cuando se dicte la sentencia definitiva en esta causa, momento en el cual, precisamente, es que podrían concretase los daños y perjuicios que se supone que ella debe amparar, en caso que el recurso de nulidad sea declarado sin lugar” (Corchetes de esta Corte). Que “El objeto de la caución fideyusoria que ha sido consignada es garantizar los daños y perjuicios que pudieren sufrir las partes o los terceros afectados por las abrasivas medidas cautelares que, a solicitud del Hotel Tamanaco, C.A., han sido decretadas en esta causa”. Que “(...) dichos daños y perjuicios se consumarán el día en que se dicte la sentencia que ponga fin a este recurso contencioso administrativo de nulidad, en caso que el mismo fuese declarado sin lugar, puesto que, dada la instrumentalidad de las medidas preventivas, la cautela concedida a la recurrente en ese caso no habría tenido justificación alguna si su recurso fracasa, por lo que tendrían que indemnizar a los afectados, tanto a la recurrente (en su carácter de deudora principal), como la compañía de seguros (en calidad de fiadora), de todos los daños que le han sido irrogados”. El mencionado Apoderado Judicial señaló que impugna por ineficaz la fianza judicial otorgada por la sociedad mercantil Compañía Nacional Anónima Seguros La Previsora el día 12 de marzo de 2009, la cual fue consignada en los autos por el recurrente Hotel Tamanaco, C.A. el día 17 de noviembre de 2009, en cumplimiento de lo ordenado por esa Corte Primera mediante sentencia Nro. 985 de fecha 2 de noviembre de 2009, que declaró Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. y procedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, contentivo de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales N° 0492 de fecha 1° de julio de 2008, que avala la construcción, de la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco. Sin embargo, es oportuno por esta Corte indicar que en fecha 1º de diciembre de 2009, la Abogada Ydania Molina Landaeta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Hotel Tamanaco, C.A., consignó Fianza Judicial Nº FIAN-0101-3390-1, otorgada ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 1º de diciembre de 2009, quedando anotada bajo el Nº 15, Tomo 138 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, por la Compañía Nacional Anónima Seguros La Previsora, la cual sustituyó la fianza otorgada ante la misma Notaría en fecha 09 de noviembre de 2009 y consignada a las actas del expediente en fecha 17 de noviembre de 2009. La mencionada abogada señaló que dicha sustitución se realiza a fin de evitar reposiciones y dilaciones inútiles en el presente juicio “vista la infundada tacha de falsedad interpuesta por el Abogado Rubén Maestre Wills en representación de William Javier Chacón Vega, en fecha 25 de noviembre de 2009”. Por lo que esta Corte procederá a resolver los alegatos realizados por el tercero es contra la nueva fianza judicial consignada y objeto de sustitución. Dicha Fianza Judicial Nº FIAN-0101-3390-1, otorgada ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en el cual se declaró que la referida Compañía Anónima otorga caución, pura y simple y renovable, constituyéndose su representada en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Hotel Tamanaco, C.A., hasta por la cantidad de Quinientos Treinta y Tres Mil Doscientos Nueve Bolívares Con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 533.209,81). Esta fianza es para garantizar al Municipio Baruta del estado Miranda los daños y perjuicios que puedan ser ocasionados por las medidas judiciales decretadas y causados por las resultas del Juicio Contencioso Administrativo de Nulidad que cursaba en el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en el expediente Nº 8332, y de cuya sentencia interlocutoria conoció en apelación en el expediente Nº AP42-R-2009-000524. La presente fianza se otorgó en todo su rigor y eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta la total ejecución de la sentencia definitivamente firme o hasta la ejecución total de cualquier acto que de por terminado el procedimiento o de cualquier otra forma de composición procesal de las contempladas en nuestra legislación procesal vigente debidamente homologada por el Tribunal competente. La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº A-2010-04.Acc.A. de fecha 10 de agosto de 2010, declaró improcedente la tacha de falsedad interpuesta por el tercero interesado, y le otorgó plena validez a la fianza presentada por la representación de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. en fecha 1º de diciembre de 2009. De lo expuesto se observa que el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. impugna la fianza judicial, por cuanto consideró que la misma termina su vigencia en el momento en que se dicte la sentencia definitiva. Ahora bien, una vez establecido los anteriores argumentos, se observa que las medidas cautelares en general reflejan una actividad de tipo preventiva intra proceso que, enmarcada en una objetiva probabilidad de riesgo o estado de peligro, por medio de un juicio de verosimilitud acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, anticipa el o los elementos prácticos del pronunciamiento de mérito, ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existentes o, a veces, su innovación, según corresponda a las particularidades de los hechos sometidos a la autoridad juzgadora. Así pues, ellas tienden a posibilitar la ejecución de la sentencia y un estado necesario de bienes y cosas que serán apreciados por el tribunal con posterioridad; se destinan a posibilitar la efectividad del derecho, es decir, con el propósito de asegurar en términos prácticos el resultado del proceso, considerando el período procedimental, procuran a través de un examen delimitado o presupuestado la obtención de cierta certeza, necesaria a los fines de que pueda hacerse efectivo el eventual reconocimiento de un derecho mediante la sentencia definitiva. Así, este Órgano Jurisdiccional considera necesario señalar que la ineficacia de la fianza judicial consignada en autos como caución en el recurso de nulidad, viene a ser aquel modo de garantizar o asegurar la reparación pecuniaria a la Administración Pública y evita el oportunismo del recurrente. Mediante sentencia Nº 2010-704 de fecha 25 de mayo de 2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en un caso similar al de autos, expuso con relación a las medidas cautelares y a la existencia de la fianza dentro del decreto cautelar, lo siguiente: “Lo anterior delinea lo que son los presupuestos esenciales o generales que habilitan la concesión de medidas cautelares, a saber: a) el derecho invocado debe ser potencial o verosímil en relación con el objeto del proceso; b) el temor razonable y objetivamente fundado de que la situación jurídica sustancial aducida resulte dañada o perjudicada de forma grave e irreparable durante el transcurso del tiempo necesario para dictar la sentencia principal, y c) la tutela requerida no debe afectar gravemente el interés público, en atención al contenido de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que obliga a tener en consideración “las circunstancias del caso”. Estos recaudos informan y delimitan el contenido valorativo que debe seguir todo juez para otorgar la tutela preventiva. Y así, para la procedencia de toda medida preventiva cuyo objeto sea obtener la suspensión de los efectos o la ejecución de un acto administrativo, se exige un severo examen en cuanto a la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro en la demora. Acordada la suspensión de los efectos contenidos en la voluntad administrativa, el tribunal debe ceñirse a la preceptividad desarrollada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, concretamente a la disposición que hace referencia a ese tipo de medida precautoria, ordenando la constitución de una caución a la parte favorecida por el decreto cautelar, cuyo monto, siguiendo líneas jurisprudenciales que han abordado este aspecto, se fija con base a elementos objetivos probatorios incorporados en el expediente, que es de donde se desprenden las expensas o cantidades dinerarias a tener en cuenta para la caución. De ese modo, y siguiendo lo que dispone la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en el contenido del artículo 21, particularmente su aparte 21, se trata de una garantía que deben presentar quienes resulten favorecidos por la medida preventiva de suspensión de los efectos de un acto administrativo, a objeto de asegurar la reparación de los perjuicios materiales que pudieran generar por su declaración en el procedimiento. Para cubrir la caución que decrete el órgano jurisdiccional contencioso administrativo, la legislación procesal civil (supletoriamente aplicable al contencioso administrativo) admite diversas formas de garantía, enumerando entre ellas a la fianza, que es la que interesa estudiar en este caso (Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil)”. En tal sentido, la fianza es una obligación accesoria que se asume con la seguridad de que otro pagará lo que debe o cumplirá con aquello a que se obligó, tomando para sí el riesgo de verificar el pago en caso de que no lo haga el deudor principal, cuando la fianza es judicial, el fiador no puede pedir el beneficio de excusión, de manera que no sólo debe ser suficiente o bastante en el orden cuantitativo, sino que, además, debe llenar el requisito cualitativo de la eficacia, para que el fiador quede obligado basta que el deudor no satisfaga su obligación, en su extensión, ya que la fianza no puede exceder de lo que debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones más onerosas. La extensión de la fianza puede estudiarse en relación con la obligación principal y de los elementos de la misma que quedan garantizados. (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 647 del 4 de abril de 2003). Así, quien asume la condición de fiador judicial para responder de las resultas del juicio, queda sujeto a que sus bienes sean ejecutados directamente dentro del proceso en el cual se constituyó como tal, ya que conforme al artículo 1.810 del Código Civil, queda sometido a la jurisdicción del Tribunal que conocería del cumplimiento de la obligación principal. Someterse a la jurisdicción del Tribunal de la ejecución, para responder del cumplimiento de la obligación, es allanarse a que sobre sus bienes se ejecute el fallo, como si hubiere sido el fiador condenado, sin necesidad de nuevo juicio contra él (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 1141 del 5 de octubre de 2000). Ahora bien, entre los argumentos que sostiene el Apoderado Judicial de la empresa Tamanaco Suites I, C.A. para sustentar la ineficacia de la fianza judicial traída a los autos, expuso que la “fianza es ineficaz porque su vigencia termina cuando se dicte la sentencia definitiva en esta causa”. Al respecto se observa: Del contenido del contrato de Fianza Judicial N° FIAN-0101-3390-1 se describe que: “Yo, MARÍA LUISA PEREZ (...), procediendo en este acto en mi carácter de APODERADO ESPECIAL de la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, (...) en lo adelante denominada ‘LA COMPAÑÍA’ (...) DECLARO: De conformidad con la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 02 de Noviembre de 2009 que acordó medida de suspensión de efectos prevista en los numerales 4 y 6 del dispositivo de dicha sentencia, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ‘LA COMPAÑÍA’ otorga caución pura, simple y renovable, constituyéndose mi representada en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa HOTEL TAMANACO, C.A. (...) en lo adelante denominado ‘EL AFIANZADO’, hasta por la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 533.209,81), Esta fianza se otorga a favor de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, en lo adelante denominado ‘EL ACREEDOR’, Esta fianza es para garantizar a ‘EL ACREEDOR’ por los daños y perjuicios que puedan ser ocasionados por las medidas judiciales decretadas y causados por las resultas del Juicio Contencioso Administrativo de Nulidad que cursaba en el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital Expediente N° 6379 y de cuya sentencia interlocutoria conoció en Apelación (...) en su expediente N° AP42-R-2009-000524. La presente fianza se mantendrá en todo su vigor y eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta la ejecución total de la sentencia definitivamente firme; o hasta la ejecución total de cualquier acto que de por terminado el procedimiento; o de cualquier otra forma de composición procesal de las contempladas en nuestra legislación procesal vigente, debidamente homologada por el Tribunal Competente, en cuyo caso, se requerirá la aceptación expresa y por escrito de la ‘LA COMPAÑÍA’. Igualmente someto a mi representada en calidad de fiadora a la Jurisdicción del Tribunal que está conociendo del cumplimiento de la obligación principal, tal y como lo prevé el artículo 1.810 ordinal 2º del Código Civil Venezolano. ‘LA COMPAÑÍA’ renuncia expresamente a los beneficios acordados por los artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil. Las Condiciones Generales anexas a este Contrato forman parte integrante del mismo” (Corchetes y Negrillas de esta Corte). A la luz de la cláusula contractual transcrita previamente, esta Corte observa que dicha fianza judicial pactada en aras de garantizar las resultas del juicio de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. contra la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, cuenta con un plazo de vigencia que inicia –como su texto lo deduce- desde que fue concertada hasta el momento en que la causa posea firmeza judicial, derivada, bien por sentencia definitiva, bien por acto equivalente de terminación procesal, debidamente homologado. Así, al contrario de lo que señaló la empresa interesada en su objeción a la eficacia del contrato de fianza, que adujo la vigencia del mismo “termina cuando se dicte la sentencia definitiva en esta causa”, la garantía fue concertada para cubrir la causa hasta su firmeza jurisdiccional, por las razones que sean, de manera que resulta equivocado la alegada alusión a “la sentencia definitiva”, pues como es totalmente conocido en el foro judicial, el pronunciamiento definitivo no equivale al fallo definitivamente firme. Cabe destacar, que el aludido contrato de fianza consagra textualmente con ocasión a la vigencia del mismo que “La presente fianza se mantendrá en todo su vigor y eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta la ejecución total de la sentencia definitivamente firme; o hasta la ejecución total de cualquier acto que de por terminado el procedimiento; o de cualquier otra forma de composición procesal de las contempladas en nuestra legislación procesal vigente, debidamente homologada por el Tribunal Competente”. En este orden de ideas, es oportuno señalar un caso similar dictado en fecha 13 de febrero de 2001 en sentencia N° 115 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual expuso en torno a la vigencia de la garantía pactada hasta la firmeza judicial, lo siguiente: “Ahora bien, examinado el contrato de fianza judicial otorgado al recurrente por la sociedad de comercio Seguros Capital C.A., se constata que la misma es idónea para garantizar las resultas del presente juicio, en el sentido de preservar los intereses del Fisco Nacional, dado que su vigencia se extiende ‘hasta tanto recaiga decisión definitivamente firme sobre el asunto recurrido o se dé por terminado el procedimiento por cualquier otra forma’. Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ACEPTA la garantía otorgada por la sociedad mercantil SEGUROS CAPITAL, C.A., a través del contrato de fianza Nº F-200115 de fecha 15 de mayo de 1998. En consecuencia, se ordena el pase del expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que continúe el procedimiento de Ley” (Negrillas de esta Corte). Con base en las consideraciones que anteceden, se observa el reconocimiento de la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia a la eficacia y validez de la fianza judicial establecida para garantizar las resultas del respectivo juicio hasta que recaiga de una u otra forma la firmeza judicial del mérito enjuiciado. En nuestro caso, este contenido fue impuesto dentro del Contrato de Fianza Judicial, en tanto que, además de la previsión contractual que antes se reseñó, las Condiciones Generales del Contrato prevén, en su artículo 11, que “La obligación de la ‘LA COMPAÑÍA’, cesará por la extinción de la obligación principal, ya sea por sentencia definitivamente firme o por cualquiera de las causas de extinción de las obligaciones previstas en el Ordenamiento Legal Venezolano”. En consecuencia, esta Corte constata que la Fianza Judicial Nº FIAN-0101-3390-1 consignada en la presente causa a los fines de prestar la caución exigida en la sentencia N° 2009-000985 de fecha 2 de noviembre de 2009, dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es idónea para garantizar las resultas del juicio dado que su vigencia se extiende hasta la total ejecución de la sentencia definitivamente firme, o por cualquier medio de autocomposición procesal. A tenor de las consideraciones anteriores y de las condiciones inscritas en la fianza judicial que cauciona la suspensión de los efectos pronunciada en este caso, la Corte no observa ningún motivo que afecte a lo requerido como caución y afecte su plazo de duración procesal, y por ende, debe desestimarse el alegato de ineficacia que la empresa Tamanaco Suite I, C.A. esgrimió en torno a ese punto en concreto. Así se decide. ii) Que la fianza judicial presentada por el Hotel Tamanaco, C.A. no es pura y simple y, que el lapso para demandar al garante es de un (1) año y no el lapso de prescripción de diez (10) años. El Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. expuso que “La fianza no es pura y simple, pues establece un lapso convencional de caducidad que reduce de diez años, a un año, el lapso de los potenciales acreedores para demandar la ejecución de la fianza. Esta condición la hace ineficaz” (Subrayado del original). Que “Las acciones por daños y perjuicios, de cuya especie son las que pretenden garantizarse con la fianza que ahora objetamos, al ser acciones personales, prescriben a los diez años (artículo 1977 del Código Civil). O dicho con otras palabras; la obligación principal (la acción por daños y perjuicios contra el Hotel Tamanaco, C.A. por los daños que han causado las medidas que pidió) prescribe a los 10 años”. Agregó que “Esta Corte le ordenó al recurrente Hotel Tamanaco, C.A. la constitución de una caución otorgada pura y simplemente por un banco o una empresa de seguros autorizada; sin embargo, el Hotel Tamanaco, C.A. en vez de consignar una caución pura y simple, como se le ordenó, consignó una caución sujeta a condición, pues la fianza consignada sustituye el lapso ordinario de prescripción de diez años que consagra la ley, por una caducidad convencional de un año, tal como puede verse del artículo 12 de las Condiciones Generales de la Fianza” (Negrillas y subrayado del original). Adujo que “Al ver semejante limitación nosotros nos preguntamos: ¿La fianza consignada es pura y simple? Evidentemente que no, pues el lapso para demandar al deudor principal es de diez años, mientras que el establece la fianza para demandar al garante es de uno, como consecuencia de la ilegal condición incluida en la fianza, que la hace incontrovertiblemente ineficaz, al no ser pura y simple”. De los anteriores argumentos se observa que los mismos van encaminados a denunciar que la acción personal para reclamar los daños y perjuicios contra el Hotel Tamanaco, C.A., objeto de la referida fianza, prescriben a los diez (10) años y, que la caución otorgada por la parte recurrente es una caución sujeta a condición y que la misma no sería una caución pura y simple. Mediante sentencia Nº 2009-985 de fecha 2 de noviembre de 2009, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declaró procedente la medida cautelar solicitada por el Hotel Tamanaco, C.A., y ordenó a la parte accionante prestar caución. De la Fianza Judicial Nº FIAN-0101-3390-1 se declaró que la referida Compañía Anónima Seguros La Previsora otorga “caución” pura, simple y renovable, constituyéndose en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Hotel Tamanaco, C.A. hasta por la cantidad de Quinientos Treinta y Tres Mil Doscientos Nueve Bolívares con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 533.209,81), en virtud de lo exigido en sentencia Nº 2009-985 de fecha 2 de noviembre de 2009 dictada por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, la cual se ordenó prestar caución por la mencionada cantidad, siendo por ello cumplida por la parte solicitante. Así las cosas, en dicha Fianza Judicial la empresa Aseguradora otorgó “caución pura, simple y renovable” y se constituyó de esa manera en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa HOTEL TAMANACO, C.A., el cual representa de esa forma el cumplimiento a lo exigido por esta Corte Primera con ocasión al instrumento a través del cual se garantizaría que las partes del proceso queden cubiertas de los eventuales daños y perjuicios. Es oportuno aclarar que no toda fianza que las partes presenten o puedan presentar es válida a los fines de la caución; la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto que ésta garantía debe ser pactada en forma pura y simple, sin condición alguna de por medio que limite su eficacia o fuerza jurídica de obrar; además, ha de ser concebida para cubrir la consecución integral del procedimiento judicial, hasta su finalización por sentencia definitivamente firme (vid. Sentencias Nros. 01751 y 01496 de fechas 14 de octubre de 2004 y 26 de noviembre de 2008, respectivamente, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Para el abordaje de la situación planteada, la Corte advierte que el aludido Contrato de Fianza dispone en el artículo 12, el establecimiento de un lapso de caducidad para reclamar las obligaciones asumidas en dicho Contrato, a tenor de lo siguiente: “ARTÍCULO 12: Transcurrido un (01) año desde que ocurra el hecho que da lugar a la reclamación cubierta por esta fianza y sin que hubiese incoado la demanda por ejecución por ante los Tribunales competentes en contra de la ‘LA COMPAÑÍA’, caducarán todos los derechos y acciones frente a la misma, como consecuencia de las obligaciones asumidas en este contrato”. Al respecto, es conveniente señalar en sentencia Nº 00163 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 31 de enero de 2002, señaló con relación a la caducidad lo siguiente: “(...) la caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad”. En el ordenamiento jurídico se han establecido instituciones y formalidades procesales que, dentro del proceso buscan el equilibrio entre los distintos derechos que pueden hacerse valer, entre ellas, la caducidad, que es un aspecto de gran relevancia en el sistema procesal venezolano, pues, es un requisito que se revisa para admitir cualquier demanda (salvo los casos que se intenten contra violaciones a los derechos humanos, derechos imprescriptibles). Es preciso advertir que la figura precedentemente aludida es la caducidad ex lege, es decir, establecida por el legislador, la cual debe distinguirse de aquélla producida, como en el caso bajo examen, por el acuerdo entre las partes dentro de un determinado contrato (caducidad contractual). En efecto, las partes pueden convenir en el establecimiento de un lapso de caducidad en determinadas materias, siempre que tal proceder esté permitido por la Ley (Vid. sentencia N° 163 de fecha 31 de enero de 2002 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Tal es el caso de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en fecha 8 de marzo de 1995, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 4.865 (aplicable rationae temporis para el momento del otorgamiento de la fianza judicial) que es la ley especial que rige en materia de fianzas, en cuyo artículo 115 literal c) dispone: “Artículo 115.- Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos: (...) c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo” (Resaltado de esta Corte). La norma anteriormente transcrita establece la posibilidad para las partes en el contrato de fianza de establecer lapsos de caducidad que no excedan de un (1) año, es decir, les permite acordar libremente la caducidad de las acciones y derechos del acreedor frente a la empresa aseguradora que actúa como fiadora, en lapsos menores al indicado. Las partes pueden modificar el lapso de caducidad para la reclamación del contenido afianzado, sin que les esté permitido sobrepasar el plazo de un año que inicia de acuerdo con las condiciones que previene la disposición en estudio. Esta ley, se reitera, es especial en materia de fianzas en general, preponderándose por ello su regulación normativa por encima de lo previsto en la legislación del Código Civil; de allí que la prescripción de diez (10) años que ésta última establece para las acciones personales del artículo 1.977 del Código Civil no tiene aplicación ante lo dispuesto en ley especial. En el caso de autos, la Apoderada Judicial del Hotel Tamanaco, C.A. consignó la Fianza Judicial Nº FIAN-0101-3390-1 en el cual se encuentra como fiadora solidaria y principal pagadora la Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora, y se estableció un lapso de caducidad de un (1) año contado a partir desde el momento en que se consideró el “hecho” que dio origen a la reclamación que comprendió la presente fianza relativa a los “daños y perjuicios que puedan ser ocasionados por las medidas judiciales decretadas y causados por las resultas del Juicio Contencioso Administrativo de Nulidad que cursaba en el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital Expediente N° 6379 y de cuya sentencia interlocutoria conoció en Apelación (...) en su expediente N° AP42-R-2009-000524”. De las consideraciones expuestas precedentemente, en las cuales se precisa la validez de la caducidad convencional realizada por las partes en el referido Contrato de Fianza, toda vez que la propia Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros en su artículo 115 literal c) así lo permite, en consecuencia, esta Corte estima improcedente el alegato sostenido por el apoderado de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., relativo a que la fianza no es pura y simple, pues nuevamente se reitera que la disposición contractual sólo dio cumplimiento a la legislación normativa especial aplicable en estos casos. Así se declara. iii) La insuficiencia del monto de la caución exigida. El Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. expuso que “(...) a pesar de constar en autos diversos y acuciosos elementos de pruebas que evidenciaban las cuantiosas inversiones que ha realizado [su] representada para la construcción de los Apartamentos Suites en la parcela de su propiedad, la sentencia que aquí nos ocupa tan solo le exigió una irrisoria caución al Hotel Tamanaco, C.A. por la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE CON 81/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 533.209,81), al sumar los montos que recibió la Tesorería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda por conceptos de ‘cancelación de la tasa de revisión de proyectos´ y ‘tasa de inspección’ y que se originó por la tramitación y emisión de las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales impugnadas, previstas en la Ordenanza que regula las tasas correspondientes por la prestación de servicios administrativos” (Negrillas y subrayado del original). Que “(...) la sentencia obvió considerar los daños patrimoniales que se ocasionarían a [su] representada y a terceros, y sin ponderar el impacto económico que tal medida representa” (Negrillas del original). Que “(...) esa ponderación de los eventuales daños que pudieran sufrir todas las partes del proceso mientras deviene la sentencia definitiva, es un deber del Juez Contencioso Administrativo, que tiene como propósito resguardar el derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evitando que la protección de los derechos de una de las partes perjudique injustificadamente a las otras” (Negrillas y subrayado). Que “(...) esa Corte procedió a la fijación de la caución cuyo monto insuficiente aquí impugnamos, argumentando que tomó en cuenta las ‘circunstancias del caso’, es decir, dijo la Corte que para fijar semejante monto irrisorio ‘si había ponderado a todos y cada uno de los intereses en conflicto del caso’. Cuando es la realidad, que dicha labor de extensa y justa motivación de las circunstancias que envuelven el caso NO fue efectuada. En su lugar, solo fue desarrollada una lacónica y apretada ‘justificación’, que de seguido se reproduce con el objeto de hacer evidente la inmotivación y superficialidad empleada” (Negrillas del original). Indicó que la decisión a la que hoy se oponen está viciada de “(...) una evidente inmotivación (porque no se ponderó, analizó, o se hizo balance alguno de hechos, circunstancias, eventos y menos aún, impacto económico); y también constituye una censurable incongruencia omisiva dado que dice haber hecho algo que, sencillamente, no hizo (Obsérvese, dijo haber justificado y motivado las ‘circunstancias del caso’, y luego guardó absoluto y censurable silencio)” (Negrillas del Original). Indicó que “(...) NO existe relación de eventos, valoración de circunstancias, ponderación o balance de impacto económico algunos; como tampoco existe valoración alguna sobre los elementos probatorios que [acompañaron] a los autos” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del Original). Que la sentencia objeto de la presente oposición “(...) luego de un extenso desarrollo en su parte motiva de las causas que, en su criterio, justificaban la medida cautelar; posteriormente hace mutis sobre todos -los igualmente extensos- elementos y circunstancias que envuelven al caso, limitándose a decir que ‘el acto administrativo no permite extraer elementos para fijar la caución’. Semejante incongruencia también resulta censurable desde que constan en autos todos y cada uno de los elementos que hacen del acto impugnado un auténtico acto administrativo de efectos multipolares o de efectos múltiples, de contenido económico para todas las partes involucradas; estos son, tanto [su] representada como los terceros intervinientes” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del original). Indicó que esta Corte “(...) no ponderó o evaluó realmente cuáles eran los daños que el decreto de medida cautelar causaba a las partes en el proceso, vale decir, al Municipio Baruta y a Tamanaco Suite I, e incluso, tampoco ponderó los daños que la medida cautelar causaría a los propietarios y futuros compradores (quienes poseen contratos de opción de compra venta) de los apartamentos suites de los Edificios que conforman la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco” (Paréntesis del Original). Solicitaron que se “(...) deje sin efecto el monto de quinientos treinta y tres mil doscientos nueve bolívares fuertes con ochenta y un céntimos (Bs.F. 533.209,81) fijado por concepto de caución y, que luego de ponderar, analizar y motivar las circunstancias de contenido económico que envuelve la presente causa, y sobre todo valorando los elementos de pruebas aportados por [su] representada y por los terceros opositores, acuerde con lugar la presente oposición o, en su defecto, fije una caución a los recurrentes no inferior al doble del valor de la obra en cuestión más las costas y costos” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del original). De los anteriores alegatos se observa que la parte impugnante expone según su punto de vista los motivos por los cuales es insuficiente la fianza, así mismo, manifiesta la ausencia de pronunciamiento en la sentencia objeto de revisión, sobre los daños patrimoniales que se ocasionarían a los terceros, realizándose una lacónica justificación en la decisión que dictó la medida cautelar, produciéndose una inmotivación e incongruencia omisiva. Así las cosas, es conveniente señalar que mediante sentencia Nº 2009-985 de fecha 2 de noviembre de 2009 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 de fecha 1º de julio de 2008, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. Posteriormente, en cuanto al monto de la caución exigida a la parte recurrente, vale decir, Hotel Tamanaco, C.A. para materializar la medida cautelar de suspensión de efectos decretada, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estimó que: “De la caución. Declarada como ha sido la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido en nulidad, corresponde a esta Corte establecer el monto de la caución que debe prestar la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual se observa que la caución constituye el instrumento a través del cual se garantiza que las partes del proceso queden cubiertas de los eventuales daños o perjuicios que puedan experimentar por el otorgamiento de una medida cautelar acordada en su contra, mientras deviene la sentencia definitiva que habrá de resolver el fondo de la controversia. En correspondencia con lo anterior, esta Corte señala que la referida norma establece que a los fines de proceder a la fijación de la caución, deberá procederse en atención a ‘las circunstancias del caso’; por lo que se advierte que, en el caso de autos se trata de la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante el cual en fecha 1ero. de julio de 2008, otorgó Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 a favor de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., para que edificara la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco. En este sentido, aprecia esta Corte que el mencionado acto administrativo no permite establecer un parámetro exacto que constituya el fundamento para la fijación de la caución que ha de requerirse a la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. No obstante ello, atendiendo al amplio poder de apreciación que dispone el juez contencioso administrativo y a los fines de brindar una tutela judicial cautelar apropiada, que permita la efectiva materialización de la suspensión de efectos acordada, esta Corte establece, con respecto a las características temporales, cualitativas y cuantitativas de la caución que debe ser exigida con la finalidad de garantizar las resultas del juicio, que la recurrente debe consignar en autos, dentro del plazo improrrogable de diez (10) días de despacho siguientes a la notificación de la presente decisión, caución pura, simple y renovable, otorgada por entidad bancaria o empresa de seguros de amplia trayectoria y reconocida solvencia en el sistema financiero venezolano, con duración de dos años a partir de su expedición, y por la sumatoria de los montos indicados en la CCVUF del 1ero. de julio de 2008, por conceptos de ‘cancelación de la tasa de revisión de proyectos’ y ‘tasa de inspección’, es decir, por la cantidad de quinientos treinta y tres mil doscientos nueve bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 533.209,81), a favor de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda. Así se declara. En consonancia con lo expresado, esta instancia advierte a la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., que: i) De no realizar el correspondiente impulso procesal, ii) no presentar la caución dentro del lapso señalado, y iii) de no renovar la caución antes de su fenecimiento, se dará lugar a la revocatoria de la suspensión de efectos acordada. Así se declara. Finalmente, enfatiza esta Corte que se ordenará oficiar a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, con el objeto de notificarle la suspensión de efecto otorgada, sólo al estar debidamente satisfecha la consignación de la caución ut supra establecida. Así se decide”. De lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que la medida acordada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se basó en los requisitos de procedencia, a través de un razonamiento lógico basado en presunciones donde se verificó la apariencia del derecho invocado por el actor y el peligro que se deriva del transcurso prolongado del procedimiento. Así mismo, se observa que el análisis de la solicitud de suspensión de efectos realizada por el Hotel Tamanaco, C.A. se efectuó sin entrar a conocer el mérito del asunto sometido a consideración por el Órgano Jurisdiccional, toda vez que se examinó una pretensión cautelar de manera preliminar para evaluar la posición jurídica tutelable del Hotel Tamanaco, C.A. ante el objeto del proceso. Ahora bien, a los fines de resolver los alegatos expuestos relativos a la insuficiencia de la caución requerida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2009-985 de fecha 2 de noviembre de 2009, para satisfacer la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 de fecha 1 º de julio de 2008, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, es necesario señalar: La institución de la caución tiene por objeto fungir de contracautela ante los daños que la suspensión de los efectos contenidos en el acto administrativo puede significar al ente u órgano administrativo de que se trate. Ella persigue reparar los perjuicios que la materialización de la orden cautelar conlleve, siendo así una medida asegurativa concebida para proteger los intereses de la Administración, en caso de que la sentencia definitiva rechace la pretensión del actor. - De la suficiencia de la caución. Limitaciones. Consideraciones prácticas. Para determinar lo anteriormente expuesto es preciso para este Órgano Jurisdiccional traer a colación una serie de argumentos de hecho y de derecho, realizado en sentencia N° 2010-704 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en un caso similar al de autos, en el cual se realizó la misma denuncia de la insuficiencia de la caución que se requirió en un juicio de nulidad, estimando lo siguiente: “(…) el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional resulta un valor o criterio de connotaciones vinculantes en la interpretación de todas las instituciones y esferas normativas del derecho positivo, y por ello, su implicancia no roza fronteras de mero carácter ejecutivo o relacionadas con la ejecución judicial, siendo que su verdadera esencia radica, por así decirlo, en la obtención de la justicia, a través del pronunciamiento jurisdiccional. La Constitución posee una fuerza vinculante propia, no representa un catecismo político o una simple recopilación de planteamientos morales; el texto fundamental es una norma que, al igual que cualquier otra, tiene la pretensión de moldear la realidad social y jurídica al contenido que su normativa preceptúa; en palabras del autor español Luis Prieto Sanchís, quien analiza no sólo su fuerza vinculante sino la supremacía del texto constitucional, “La Constitución no es sólo una norma, sino que es una norma suprema, y ello significa que condiciona la validez de todos los demás componentes del orden jurídico y que representa frente a ellos un criterio de interpretación prioritario” (“Apuntes de Teoría del Derecho”, Editorial Trotta, Madrid, Año 2005, Pág. 184). Así pues, el raigambre constitucional del derecho aludido plantea una serie de escenarios de carácter deóntico, donde el juez, en tales contextos, siempre ha de actuar con miramiento preferente a la emanación del derecho objetivo por sobre cualquier otra circunstancia jurídica o fáctica que pretenda o pueda obstaculizarlo, resultando en una inercia de la institución. En conclusión, la tutela judicial efectiva preconiza la dispensa de la justicia ante situaciones que por su contenido conlleven a imposibilitarla, y por esa identidad o contenido valorativo, los jueces deben ser celosos y amplios al mismo tiempo, para velar y procurar una interpretación que suponga materializar esa inquietud constitucional. Ante ese contexto de cosas, la Corte ha deslindado un criterio conforme al cual, de seguir el planteamiento sostenido por la parte interesada en este caso, se daría origen a un sistema cautelar que en circunstancias como éstas, donde –se insiste- están debatiéndose grandiosas cuantías económicas, se tornaría evidentemente inefectivo para la obtención de la justicia que arroga la connotación vinculante el derecho a la tutela judicial efectiva”. En ese sentido, se observa que en el presente caso el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco Suite I, C.A. ha solicitado la reconsideración del monto de la caución exigido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-985, que fue de Quinientos Treinta y Tres Mil Doscientos Nueve Con 81/100 Bolívares Fuertes (Bs.F. 533.209,81), estimando la petición que realiza por el orden de los “noventa millones de bolívares fuertes (Bs. 90.000.000,00)”; cantidad esta que a juicio Órgano Jurisdiccional sobrepasa o excede cualquier parámetro y conclusiones objetivas para determinar la caución de la suspensión de efectos decretadas contra el presente acto administrativo. Por ello, en casos como el de autos donde están de por medio enormes importes dinerarios o patrimoniales, pretender de quienes presenten demandas ante los Órganos de Administración de Justicia, que se caucionen bajo esas condiciones sumamente onerosas, sin duda alguna conllevaría a implementar un elemento disuasivo que afectaría su ánimo de demandar y solicitar la suspensión de efectos de los actos administrativos que afecten a los sujetos de poder económico, quienes, aprovechándose de su posición, sujetarían o condicionarían la medida a posibles hechos lesivos a su esfera económica privada de enorme consideración dineraria, tornando así la efectividad del despacho tutelar en una ficción. Aunado a ello, la situación anterior iría en detrimento del resguardo a los intereses superiores generales considerados para el decreto cautelar, que en este caso son de contenido urbanístico, en tanto que la situación patrimonial individual pasaría a detentar una posición prevalente en detrimento del colectivo, lo cual es contrario a todas luces al Estado Social de Derecho y de Justicia plasmado en nuestro horizonte constitucional y en este caso. Al respecto, el objetivo del derecho urbanístico persigue una relación y mutación de los derechos individuales en intereses generales, en la medida en que esta materia especial se halla íntimamente relacionada a la satisfacción y mejoramiento del bien social, en aras de proscribir cualquier conducta desproporcionada que sea reflejo de una perspectiva meramente individualista del ser humano, ello con el objeto de evitar la anarquía de una sociedad, así como la destrucción colectivista del medio ambiente, atendiendo a las consecuencias posteriores de la construcción de grandes urbes que aseguren infraestructuras concebidas para mejorar o en algunos casos garantizar el estándar mínimo requerido para preservar la calidad de vida de los habitantes (Véase Sentencia N° 403 de fecha 24 de febrero de 2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). La exigencia de caución suficiente para responder de los daños o perjuicios en esos términos puede dar lugar a situaciones claramente contrarias en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva; si se quiere con vigencia efectiva puede conducir a una auténtica denegación de justicia a quien careciera de medios para prestarla. Tal planteamiento, no cabe duda al respecto, obstaculiza hartamente la tutela judicial efectiva y por ello no puede ser estimada, en tanto que significaría arrogar un elemento perturbador de la protección cautelar. Es así como el recurso a la técnica de la caución debe compaginarse con la tutela judicial efectiva garantizada a nivel constitucional, en cuyo contenido se inserta el derecho a la tutela cautelar, y con la exigencia, también de rango constitucional, de no precaver el acceso a las formas que la tutela judicial efectiva otorga sobre la base de situaciones de insolvencia que ante ese tipo de planteamiento poseería la parte solicitante. Refiere el autor español Jesús González Pérez, en su obra “La reforma de la legislación procesal administrativa” (Madrid, Editorial Civitas, 1992): "resulta evidente que por mucho que se moderase el principio de la ejecutividad administrativa, esta apertura resultaría ficticia si, a través de elevadas cauciones –cuya prestación previa constituye requisito para que se lleve a efecto la suspensión- viniera a hacerse inútil la propia suspensión decretada, al no poder prestarse fianza por su volumen cuantitativo". Es claro que la exigencia indiscriminada de la caución, sin tomar en cuenta las circunstancias del caso, “puede dar lugar a situaciones claramente contrarias a cuanto supone la tutela judicial efectiva… ésta contragarantía –si queremos que sea real- puede conducir a una auténtica denegación de justicia a quien carece de medios para prestarla. Si la tutela efectiva, en un caso concreto, exige la adopción de una medida cautelar, no debe denegarse ésta por el hecho de quien la solicita carezca de medios para prestar caución…” (Jesús González Pérez, ob. cit. Págs. 90-91). De allí que a juicio de este Órgano Jurisdiccional no pueda secundarse la idea que rindió el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., de que se tomen en consideración los daños y perjuicios que probablemente sean causados a su situación patrimonial y de los terceros, porque ello implicaría, en casos semejante a éste, donde sumas considerablemente cuantiosas condicionan e imposibilitan el decreto preventivo, imponer obstáculos al sistema cautelar, a la tutela judicial efectiva y a los intereses superiores del colectivo, que son bienes constitucionalmente amparados. Lo anterior, sin embargo, no deja sin cobertura de protección a quienes resulten lesionados por la acción que en la definitiva se decida contraria a derecho, pues, de estimarlo procedente (es decir, si el afectado o los afectados por la medida son de la creencia que su o sus contrarios poseen solvencia económica), el sujeto que resultó perjudicado podrá concurrir ante la vía del juicio ordinario civil o contencioso administrativa, según sea el caso, para demandar el resarcimiento de los daños y perjuicios que consideren acaecieron, por medio que la acción que juzgue adecuada para ello. - Del monto de la caución fijado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2009-985 de fecha 2 de noviembre de 2009. Tal y como se precisó con anterioridad, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al declarar procedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, estimó que se “ORDENA a la parte accionante prestar caución por la cantidad de quinientos treinta y tres mil doscientos nueve bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 533.209,81), de conformidad con lo establecido en este fallo, en el plazo de diez (10) de despacho siguientes a la notificación del mismo, con la advertencia que transcurrido este plazo sin que sea consignada en autos la referida caución, se procederá a la revocatoria de la suspensión de efectos acordada”, de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, contemplada actualmente dicha normativa en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De esta manera, el monto que arrojó la fijación caución exigida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo correspondió a los conceptos que se tomó en cuenta para la “cancelación de la tasa de revisión de proyectos” y “tasa de inspección”, montos éstos que corresponden a cantidades objetivas y determinadas a través de lo exigido por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda. Así mismo, a los fines de proceder a la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado se debe tener en cuenta las “circunstancias del caso” e igualmente exigir a la parte solicitante que preste caución suficiente “para garantizar las resultas del juicio”, lo cual delimita la finalidad del requisito de la caución, pues, el mismo tiene como propósito asegurar la eficacia de la sentencia que recaiga en el proceso contencioso administrativo de nulidad que se inicia (hoy demanda de nulidad). De manera que, la caución impuesta al demandante pretende, dentro de una mínima prudencia judicial, compensar a la administración de los daños que pueda causar la inevitable incertidumbre que provoca, para ambas partes, el fallo de toda sentencia en relación con la determinación de quien se va a alzar con la razón (Revista Aragonesa de Administración Pública Nº 28, 2006. Las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en España). Señala el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. que la aludida caución no fue acordada para cubrir los “posibles daños que pudiera sufrir TAMANACO SUITE I, C.A. y los compradores de los Apartamentos-Suites de la Etapa IV del Complejo Turístico Tamanaco durante el procedimiento, si llegase a ser declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad o fuese revocada por alguna circunstancia la medida cautelar acordada por la sentencia del 2 de noviembre de 2009”. En tal sentido, corresponde analizar que el thema decidendum del presente caso, es un recurso contencioso administrativo de nulidad (hoy demanda de nulidad) contra un acto administrativo dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante el cual se otorgó la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 a favor de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. y Hotel Tamanaco, C.A., para que edificaran la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco. Por tanto, en el supuesto de ser declarada sin lugar el recurso de nulidad del presente caso, la sentencia definitiva que se dicte tendrá un carácter declarativo que no expresará una decisión de condena de contenido patrimonial, ni adoptará sus motivaciones apreciando cantidades de dinero, en tanto que, simplemente, de ser el caso, desestimará la nulidad del acto administrativo impugnado emanado de la Administración Pública Municipal, sin que para lograr el restablecimiento de la situación subjetiva, sea necesario la materialización de una medida complementaria, como sería la orden de pago de determinadas cantidades de dinero. Para el autor Lino Palacio la característica fundamental de esta clase de sentencias declarativa, reside en que la actividad del Juez se agota en la declaración de certeza. Son aquellas que eliminan la falta de certeza acerca de la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico. La declaración contenida en este tipo de sentencias puede ser positiva o negativa: es positiva cuando afirma la existencia de determinado efecto jurídico a favor del actor; es negativa cuando afirma, ya sea a favor del actor o del demandado, la inexistencia de un determinado efecto jurídico contra ellos pretendido por la contraparte (Palacio, Lino Enrique (2003). Manual de Derecho Procesal Civil (17ª Ed.) Buenos Aires, Argentina. Editorial Abeledo Perrot, pp 526, 527). En las pretensiones declarativas pura la parte queda satisfecha con la declaración de la existencia de la relación jurídica. Si la pretensión y, por tanto, la sentencia, eran meramente declarativas, la declaración es suficiente; el actor no precisa mas para lograr la tutela judicial (Montero, Juan (2001). Derecho Jurisdiccional. Tomo II. Valencia, España. Editorial Tirant Lo Blanch, p 500). Con base de las consideraciones que anteceden, la caución exigida por la cantidad de Quinientos Treinta y Tres Mil Doscientos Nueve Bolívares con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 533.209,81) se realizó conforme a los parámetros cuantitativos que permitían establecer los montos objetivos indicados en el objeto del presente juicio. Al efecto, en caso contrario que no existiese en el expediente un parámetro cuantitativo, hubiese procedido esta Corte a fijar la caución de manera discrecional, cuestión ésta que no sucedió en el presente caso. Un ejemplo de la determinación de la caución de manera discrecional se observa en la sentencia N° 390 de fecha 2 de abril de 2008, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera: “Queda por determinar el monto de la referida caución y al respecto se debe indicar que no existen en las actas que conforman el expediente un parámetro cuantitativo que permita establecer aquél, razón por la cual debe esta Sala fijarlo discrecionalmente en la cantidad equivalente a Veinte (20) Unidades Tributarias, es decir, Novecientos Veinte Bolívares (Bs. 920,00), concediéndole a la recurrente un plazo de diez (10) días de despacho contados a partir de que conste en autos su notificación para que cumpla con la carga impuesta en esta decisión, con la advertencia, por una parte, que sólo una vez otorgada la misma es que se podrán materializar los efectos de la medida cautelar de suspensión de efectos acordada en los párrafos precedentes y, por la otra, que la falta de consignación de la caución dará lugar a la revocatoria de la mencionada medida. Así se decide” (Negrillas de esta Corte). En efecto, el presente juicio de nulidad no tiene por finalidad una sentencia que contenga una reclamación pecuniaria, tal y como lo pretende mezclar el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., sino por el contrario, se dictará una sentencia declarativa donde se examinará la legalidad o constitucionalidad de la voluntad de la Administración Municipal Urbanística. Precisado lo anterior, esta Corte observa que los alegatos realizados por el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. para aumentar la fijación del monto de la caución exigida a la parte recurrente por la declaratoria de procedencia de la medida de cautelar de suspensión efectos en la aludida sentencia Nº 2009-985, se desprende que representa una pretensión propia de una demanda por daños y perjuicios la cual no constituye el objeto del presente juicio, que sólo persigue la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares de contenido urbanístico. Advierte esta Corte que en el supuesto de que se declarase procedente una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo, se exigiera un monto accesorio que contuviera los daños o perjuicios que eventualmente se ocasionasen por la suspensión de efectos de un acto administrativo, estaríamos en presencia de una naturaleza jurídica distinta a la prevista por el Legislador con la medida cautelar de suspensión de efectos. En consecuencia, esta Corte evidencia la motivación de hecho y de derecho suficiente, así como la congruencia debida para fijar el monto de la caución exigida en la sentencia Nº 2009-985 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; razón por la cual, se declara improcedente la presente denuncia. Así se declara. iv) De la insatisfacción de los requisitos de las medidas cautelares. El Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. expuso que “(...) La supuesta presunción de buen derecho invocada por Hotel Tamanaco descansa en un hecho totalmente hipotético según el cual mi representada – a criterio del recurrente- construiría `viviendas multifamiliares´ en la parcela que es de su exclusiva propiedad, cuya zonificación H-CCT está limitada a la actividad turístico-hotelera (Hotel y Comercio Central Turístico); cuando es el caso –se insiste- que ni ello ha sido solicitado por mi mandante, ni así ha sido acordado por el acto administrativo impugnado. Antes bien, el uso aprobado en el acto cuya nulidad pretende el actor es de Hotel Residencial – Apartamentos Suites, que es precisamente el proyecto que adelanta nuestra representada”. Que “resulta completamente falso que el acto impugnado haya aprobado a [su] representada un uso de vivienda multifamiliar, pues de su propio texto se deriva que el uso acordado y autorizado es de Hotel Residencial-Apartamentos Suites en un todo acorde con lo dispuesto en el Acuerdo de la Cámara Municipal del Distrito Sucre del 29 de septiembre de 1980 y la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, por lo tanto, la edificación ejecutada por [su] mandante se encuentra ajustada al marco legal aplicable” (Corchetes de esta Corte). Que el argumento del recurrente, tomando en cuenta que “(...) la construcción llevada a cabo por [su] representada y autorizada por el acto administrativo impugnado, se encuentra en plena ejecución, sin que a la fecha haya sido terminada y habitada. Por ello, pretender justificar la nulidad del acto impugnado en la posibilidad hipotética y eventual de que el inmueble sería destinado a vivienda multifamiliar -como lo persigue el recurrente-, cuando es evidente que este ni siquiera está concluido y que dicho uso nunca fue el aprobado por la autoridad municipal, resulta, cuando menos, un argumento inaudito, temerario y carente de toda lógica, que lamentablemente fue acogido por esa Corte” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del original). Que “(...) el hecho de que [su] mandante gestione bajo el régimen de propiedad horizontal la edificación aprobada por la autoridad municipal en modo alguno puede constituir presunción de que dicha edificación será destinada a vivienda multifamiliar, máxime cuando ello no está prohibido por ley. No existe limitación alguno que impida a [su] representado gestionar la construcción y ventas de Apartamentos Suites bajo régimen de propiedad horizontal y ello en modo alguno desnaturaliza o modifica el uso que fue aprobado para el inmueble y que no es otro que el de Hotel Residencial- Apartamentos- Suites” (Corchetes de esta Corte). Manifestó que “(...) el Hotel Tamanaco no cumplió con la exigencia de aportar elementos que permitieran demostrar efectivamente la irreparabilidad de los supuestos daños que se causarían, lo que per se hace procedente la revocatoria de la medida de suspensión de efectos acordada, es lo cierto que los argumentos expuestos por la recurrente, y acogidos por la Corte, resultan, incluso, contradictorios”. Indicó que la contradicción se encuentra en el hecho de que “(...) el accionante no indicó ni adminiculó, cómo la construcción desarrollada por [su] representada lo afectaba en tales aspectos. Simplemente, se limitó única y exclusivamente a señalar –y ese es fue (sic) su único argumento central- que dichos problemas se derivarían del supuesto uso multifamiliar que, a su juicio, se le daría a la edificación ejecutada por Tamanaco Suite I, C.A., que, como sabemos, es de carácter turístico y para tal fin fue permisada (...)” (Corchetes de esta Corte). Que “(...) resultaría absurdo afirmar, como lo pretendió el Hotel Tamanaco, que si el inmueble se destina para fines turísticos de Apartamentos-Suites -como fue solicitado, previsto y permisado- no se afectarían aspectos como la vialidad, estacionamiento, afectación del porcentaje y capacidad de construcción dentro del terreno de su propiedad (lo cual además está negado y no es objeto de discusión), pero ello si sucedería si el mismo inmueble se dedicase -que no es el caso- a fines habitacionales” (Paréntesis del original). Que “(…) esa Corte no señaló la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que presuntamente se le ocasionaría al recurrente si no se suspendiesen los efectos del acto, ni valoró prueba alguna para haber concluido objetivamente sobre la irreparabilidad de los mismos”. Que “(...) cuando la Corte acordó la medida de suspensión de efectos solicitada por el Hotel Tamanaco sobre un acto totalmente legal, contenido en la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 del 1 de julio de 2008, se está exponiendo a [su] representada y a los terceros a unos daños y perjuicios patrimoniales que muy difícilmente podrían ser reparados por la definitiva, tal y como antes fue aludido (...)”. (Corchetes de esta Corte). De las anteriores consideraciones se observa las denuncias relativas a que el Uso previsto para la construcción realizado aparentemente por la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. fue de “Hotel Residencial-Apartamentos Suites” y no el de la construcción de “viviendas multifamiliares” como lo indica el recurrente. Así mismo, que la construcción objeto de análisis tiene un carácter turístico y para tal fin fue permisado, igualmente, señalaron que la Corte no indicó la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que presuntamente se le ocasionaría al recurrente si no se suspendiesen los efectos del acto. Al respecto, se observa de la sentencia Nº 2009-985 de fecha 2 de noviembre de 2009 que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo expuso, entre otras cosas, con relación al fumus boni iuris, que no se logró obtener elemento alguno de verosimilitud para determinar la evaluación de un proyecto de construcción previo al acto administrativo impugnado, por lo que se observa preliminarmente la ausencia de un procedimiento administrativo urbanístico de primer grado que llevara a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, a otorgar la referida Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales. Así mismo, se trató que la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. no hizo ver a esta Corte que el proyecto de la IV Etapa de construcción no sería destinado a viviendas multifamiliares, sino por el contrario se desarrollaría un Hotel Residencial-Apartamento Suites. Así mismo, consideró que la edificación prevista para el Complejo Turístico Tamanaco en su etapa IV, no detentaba las características propias de un Hotel Residencial destinado a ser usado como Comercio Central Turístico y que la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., no realizó actividad probatoria alguna que produjera al menos un indicio en este sentido; por lo que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró prima facie que la aludida edificación incumplía con la Zonificación H-CCT prevista en el artículo 39 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización las Mercedes. Con relación periculum in mora, se estimó que la efectiva construcción de la IV etapa del Complejo Turístico Tamanaco produciría prima facie un daño de difícil reparación con ocasión a la reversión de los efectos que se producirían sobre los Administrados que llegaren a ocuparle de no paralizarse de manera inmediata su definitiva edificación. Para decidir sobre la oposición realizada contra la medida cautelar otorgada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Corte puede observar una serie de solicitudes de contenidos urbanísticos y autorizaciones para la construcción de una edificación de la Etapa 4 del denominado Complejo Turístico Tamanaco; documentos legales que establecen la titularidad de derechos privados; estudios de la situación física para efectuar el proyecto mencionado; opiniones sobre la situación jurídica del presente caso sobre la supuesta validez a la actuación de la Administración (Municipio Baruta) y la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., relacionadas con la aludida construcción; examen financiero de los compromisos y costos mensuales de dicha Edificación realizada por Tamanaco Suite I, C.A. y; el informe para estimar el valor en el mercado del anterior inmueble. Así mismo, esta Corte advierte que en esta etapa cautelar, las partes involucradas en esta causa acudieron en juicio a ejercer sus derechos a la defensa y al debido proceso, permitiéndoles a cabalidad en cada etapa procesal su participación como sujetos procesales y que usaran cada uno de los recursos que consideraren necesarios para hacer valer sus intereses. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional no evidencia de manera preliminar conforme a los argumentos de hecho y derecho realizados por las partes y vistas las pruebas aportadas, que se desprendan de los mismos un argumento sólido para desvirtuar lo expuesto en la sentencia Nº 2009-985, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la cual se declaró procedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Igualmente, se observa aparentemente que el proyecto de la IV Etapa de construcción que está realizando la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., se está destinando para un Uso de viviendas multifamiliares, y no para fines para fines turísticos, trayéndose prima facie como resultado la afectación de la armonía social consagrada en la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, especialmente en la zonificación H-CCT (Hotel y Comercio Central Turístico), la cual consagra el establecimiento urbano determinado por condiciones de construcción especiales y únicas en el mencionado sector. Así mismo, se observa que la aludida construcción podría generar aparentemente un daño de difícil reparación en cuanto a los efectos que se producirían sobre los pacíficos administrados que llegaren habitar dicha edificación, en caso de no paralizarse de manera inmediata su definitiva construcción; por tanto, la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido en nulidad no afecta el interés público consustancial a la materia urbanística, sino por el contrario, dicho inmueble no arroja la debida adecuación con la Zonificación previamente establecida por la Administración Municipal. En consecuencia, esta Corte evidencia conforme a los razonamientos expuestos con anterioridad que la actual medida cautelar de suspensión de efectos decretada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 2 de noviembre de 2009, verificó los requisitos de procedencia relativos a: al fumus bonis iuris y periculum in mora, teniendo en cuenta la ponderación de los intereses, por lo que se exigió caución suficiente, y sin entrar a conocer el mérito del asunto controvertido sino basándose en presunciones que merecen realizarse en esta etapa cautelar. Así se declara. Vista las anteriores consideraciones, y dado que en fecha 13 de octubre de 2010 el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., apeló del auto que declaró vencido la articulación probatoria y ordenó el pase a ponente, es pertinente señalar lo siguiente: Esta Corte considera necesario precisar que los motivos de dicha apelación fue con motivo de que este Órgano Jurisdiccional se pronunciara sobre la admisión y evacuación de las pruebas que consideró válidas para defender sus derechos. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional en párrafos anteriores valoró objetivamente sobre las pruebas que aportaron las partes dentro de la articulación probatoria, iniciada de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, entre ellas, las pruebas que presentaron la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. y el Municipio Baruta del estado Miranda, las cuales a criterio de este Tribunal, no se pueden desprender los elementos necesarios que desvirtúen el fumus boni iuris, periculum in mora, y la ponderación de intereses determinado en la sentencia Nº 2009-985 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Conforme a lo expuesto, esta Corte considera que se cumplió con lo pretendido por la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A. y el Municipio Baruta del estado Miranda, en lo relativo al análisis de los medios de pruebas considerados en la articulación probatoria iniciada en el procedimiento de medidas preventivas; por lo que se garantizó el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al examinarse los medios probatorios consignados por las partes; razón por la cual se desestima lo expuesto. Así se declara. En cuanto al escrito de oposición de la medida cautelar presentada por la representación del Municipio Baruta del estado Miranda, esta Corte observa lo siguiente: i) Del incumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar La Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, indicó que “(...) en el presente caso se acordó la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492, de fecha 1º de julio de 2008, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, aun cuando no se cumplen los requisitos establecidos en la Ley para su procedencia, lo que conlleva forzosamente a su revocatoria (...)”. (Negrillas y subrayado del original). Que “(...) no era suficiente, a los fines de otorgar la medida cautelar, ese alegato genérico de que ‘la sola emisión’ de la Constancia de Cumplimiento de Variables Fundamentales Urbanas ‘comporta en sí’ la nulidad del acto y por ende demuestra el fumus boni iuris; por el contrario, resultaba necesario alegar y probar al menos la presunción de verificación de cada uno de los vicios de nulidad que fundamentan el recurso de nulidad, como apariencia de buen derecho”. Que “(...) es el solicitante de la medida cautelar quien tiene la carga de alegar y probar la presunción de buen derecho, más aún cuando se trata de la medida de suspensión de efectos de actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de los actos administrativos, correspondía al demandante y no al Municipio Baruta la carga de alegar y probar la presunción de buen derecho, es decir, la carga de dersvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo en esta incidencia cautelar para poder, en consecuencia, obtener la medida cautelar. Al no haberlo hecho y por cuanto la sentencia de 2/11/09 invirtió ilegalmente esa carga, debe forzosamente revocarse la medida cautelar otorgada (...)”. (Negrillas del original). Con relación a que no se cumplen los requisitos establecidos en la Ley para su procedencia, lo que conlleva forzosamente a su revocatoria, en párrafos anteriores esta Corte precisó y analizó los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, esto son, el fumus boni iuris, el periculum in mora y la ponderación de interés, por tanto, se reitera que los mismos se cumplieron a cabalidad para el Decreto Cautelar, por cuanto se aportaron los medios de pruebas necesarios por el recurrente para que se estimase su pretensión cautelar. En tal sentido, la Constancia de Cumplimiento de Variables Fundamentales Urbanas representó una presunción de buen derecho a favor del recurrente, por cuanto la sola emisión pareciera comportar una contravención con la normativa urbanística para la construcción de una cuarta (4) edificación, razón por la cual se desecha la presente denuncia, siendo que no es necesario taxativamente conocer todos los vicios de nulidad para estimar la apariencia de buen del derecho, sino por el contrario verificar los argumentos expuesto por el solicitante para decretar a su favor la medida cautelar con las pruebas pertinentes. Así se declara. De una revisión de los alegatos y pruebas que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consideró para decretar la medida cautelar, se observa que el recurrente aportó los medios probatorios para demostrar los requisitos de procedencia, entre ellos, Documentos de Usos y Condiciones del Complejo Turístico Tamanaco, Informe N° 107 del 29 de septiembre de 1980, entre otros, razón por la cual se desecha la presente denuncia. Así se declara. ii) La sentencia prejuzgó sobre el fondo del asunto La Abogada Paula Zambrano, en su condición de representante del Municipio recurrido denunció que “(…) la sentencia prejuzgó sobre el fondo del asunto, dando por cierta la ilegalidad del acto, y no una mera apariencia de esa ilegalidad, es evidente que el fallo del 2 de noviembre de 2009 no dio cumplimiento al primero de los requisitos que, concurrentemente, deben verificarse para la procedencia de la medida cautelar, como lo es la presunción de buen derecho y, por ende, debe forzosamente revocarse la sentencia (...)”. Visto lo anterior, es pertinente señalar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar sentencia de fecha 2 de noviembre de 2009, estimó de modo aparente que la Edificación de la Etapa IV de la construcción realizada por la sociedad mercantil Tamanaco Suite I, C.A., incumplía “prima facie” con la Zonificación H-CCT prevista en el articulo 39 de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, y denotó en ese mismo sentido, la falta de formación del procedimiento administrativo urbanístico de primer grado contenido en el correspondiente expediente administrativo; razón por la cual esta Corte observa la existencia de una apariencia de ilegalidad, por lo que se desestima la denuncia del Municipio Baruta del estado Miranda. Así se declara. Con base en lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “D” declara Sin Lugar las oposiciones realizada por el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I, C.A. y la Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, a la medida cautelar de suspensión de efectos decretada en sentencia Nº 2009-985 de fecha 2 de noviembre de 2009, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide. IX DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “D”, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar las oposiciones realizada por el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suites I, C.A. y la Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, a la medida cautelar de suspensión de efectos decretada en sentencia Nº 2009-985 de fecha 2 de noviembre de 2009 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el juicio del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Rafael Arocha, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 492 de fecha 1º de julio de 2008, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “D”, en Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. La Juez Presidente, MARILYN QUIÑÓNEZ BASTIDAS La Juez Vicepresidente, MARISOL MARÍN RODRÍGUEZ Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. Nº AP42-R-2009-000524 En Fecha________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.