REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Exp. Nº KE01-X-2011-000158
En fecha 20 de octubre de 2011, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los ciudadanos JOSE VICENTE SANDOVAL, ELSA MARIELA SEVILLA Y REBECCA CARUCI, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.659, 161.632 y 161.676, respectivamente, apoderado judiciales del ciudadano ADEL SALVADOR KEISSY HARAMI, titular de la cédula de identidad Nº 18.057.847, contra la UNIVERSIDAD FERMIN TORO.
En fecha 26 de octubre de 2011, fue recibido en este Juzgado el mencionado escrito.
En fecha 24 de noviembre de 2011, fue dictado auto por medio del cual se admitió el presente recurso, ordenándose la práctica de las citaciones y notificaciones correspondientes.
Posteriormente, en fecha 01 de diciembre de 2011, la Jueza Temporal Sarah Franco Castellanos se abocó en el asunto principal, al conocimiento de la presente causa y acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la recusación, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, siendo la oportunidad para conocer el amparo cautelar solicitado en el “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”
Y DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO
Mediante escrito consignado en fecha 20 de octubre de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su “recurso contencioso administrativo de nulidad” interpuesto conjuntamente con Amparo cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que recurre en contra el acto de efectos particulares de fecha 22 de septiembre de 2011, emanado del Consejo de Facultad de la Universidad Fermín Toro, por medio del cual fue expulsado el ciudadano Adel Salvador Keissy Harami, como estudiante de la referida Universidad, siendo notificado este último del referido acto, en esa misma fecha.
Que el acto administrativo violenta el procedimiento disciplinario estipulado por la propia casa de estudio, es decir en el Reglamento de régimen Disciplinario para estudiantes de la Universidad Fermín Toro.
Que “(…) fue notificado de la apertura del expediente disciplinario por los hechos denunciados por dos estudiantes de la Universidad Fermín Toro (…)”, el cual dio origen al acto administrativo impugnado.
Que resulta contrario a derecho, el procedimiento administrativo-disciplinario seguido en su contra, así como la decisión tomada por el Consejo de facultad de la Universidad Fermín Toro, por cuanto “(…) no consta que se le haya dado la oportunidad de promover los elementos probatorios (…)”.
Que no se le dio la oportunidad de ser escuchado por el Consejo Universitario, acorde con lo establecido en el Reglamento de la Universidad Fermín Toro así como conforme lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que el acto impugnado es “(…) NULO de toda NULIDAD (…) por violación de los derechos: a la defensa; al debido proceso; a petición; y, a la tutela judicial efectiva”.
Fundamente su pretensión cautelar haciendo un breve análisis de los requisitos de las medidas cautelares, conforme lo dispuesto en la norma adjetiva, señalando en este sentido en cuanto al fumus bonis iuris que el mismo se manifiesta a través de la violación del derecho a la defensa y al debido proceso que trae consigo el acto administrativo de efectos particulares impugnado; en cuanto al periculum in mora y al periculum in damni, trae a colación doctrina y jurisprudencia patria.
Conforme a los planteamientos realizados, la parte demandante solicita a través del amparo cautelar “(…) se suspendan todos los efectos del acto administrativo de efectos particulares, mientras dure el proceso de nulidad (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En principio cabe señalar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos de conformidad con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales el cual conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, siendo asumido bajo los mismos términos de una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En este orden de ideas, a los efectos del fumus bonis Iuris el recurrente invoca la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, los cuales han sido interpretados como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, entre las cuales destaca el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.
En el caso de autos, el recurrente en su pretensión cautelar, se limita sólo a solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, sin especificar requerimiento alguno como consecuencia de tal declaratoria, hecho este que amerita por parte de quien Juzga, el análisis de las defensas de fondo, lo cual le esta vedado al Juez cautelar.
Tal premisa se desprende del criterio emanado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar, reiterado posteriormente en Sentencia Nº 00455 de fecha 15 de abril de 2009, por medio del cual se indica que aun, en el caso de que existiesen medios suficientes que hicieran surgir la presunción de buen derecho a favor de la parte accionante, acordar la medida cautelar vaciaría de contenido la acción principal, haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo cual le está vedado al juez cautelar agregando que:
“(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie (…)”.
De la sentencia antes descrita se infiere el hecho de que en caso como el aquí dilucidado, el Juez al momento de conocer la cautela solicitada a los fines de providenciar esta última, entraría necesariamente a conocer el fondo de la controversia lo cual a todas luces representaría emitir una opinión anticipada.
Por otro lado, el demandante a pesar de señalar como derechos conculcados el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial, aduce que los mismos se origina por cuanto la Universidad Fermín Toro, no siguió el trámite establecido en el Reglamento Interno de dicha Universidad, para la apertura del procedimiento sancionatorio de expulsión, fundamentando su solicitud en normas de carácter legal y sublegal, a decir Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Reglamento de Régimen Disciplinarios para Estudiantes de la Universidad Fermín Toro.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Marvin Sierra Velasco, determinó en cuanto a la naturaleza del amparo cautelar lo siguiente:
“…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…omissis…”
De lo dispuesto con anterioridad se infiere el hecho fáctico que todo amparo constitucional, incluyendo el amparo cautelar, versa sobre elementos de orden constitucional, ya que su objeto es justamente la protección de los derechos y garantías que otorga la Constitución.
Es así como toda solicitud de amparo cautelar sólo puede considerarse si la pretensión se dirige a normas de rango constitucional, y que no comprendan derechos que por su extensión y características, ha de entenderse que no están sometidos a limite alguno.
Se observa entonces que el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del accionante se concrete en un derecho o una garantía constitucional puesto que esta es la naturaleza del amparo cautelar, es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo.
En el caso de autos, tal y como fue expuesto con anterioridad, la parte recurrente solicita como protección constitucional a través de la institución jurídica del amparo cautelar, la suspensión de los efectos del acto recurrido y a pesar de argumentar el amparo cautelar con la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, no consigna prueba alguna que evidencie lo alegado por el recurrente, por el contrario y de la revisión preliminar de los medios aportados por el demandante, se constata al folio 38 del presente asunto, marcado “B”, boleta de notificación dirigida al recurrente, ciudadano ADEL SALVADOR KEISSY HARAMI ESPINOZA, en la cual se le en la parte infine “(…) se le concede un lapso de dos (02) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación, para que consigne escrito defensa(…)”
En este sentido, esta Juzgadora debe concluir en base a los anteriores razonamientos, que en la presente solicitud de amparo cautelar no se encuentra configurado el fumus bonis iuris, razón por la cual debe forzosamente declarase IMPROCEDENTE el amparo cautelar, y así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado conjuntamente con recurso de contencioso administrativo de nulidad por el ciudadano ADEL SALVADOR KEISSY HARAMI, titular de la cédula de identidad Nº 18.057.847, por intermedio de los ciudadanos JÓSE VICENTE SANDOVAL, ELSA MARIELA SEVILLA Y REBECCA CARUCI, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.659, 161.632 y 161.676, respectivamente, contra la UNIVERSIDAD FERMÍN TORO.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los siete (07) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza Temporal
Sarah Franco Castellanos
El secretario Temporal
Rafael Mújica León
Publicada en su fecha a las 08:47 a.m.
El secretario Temporal
L.S. La Jueza Temporal (fdo) Abg. Sarah Rebeca Franco Castellanos. El secretario Temporal (fdo) Rafael Mújica León. Publicada en su fecha a las 08:47 a.m. El secretario Temporal (fdo). El suscrito secretario temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los siete (07) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El secretario Temporal
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