TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000322

En fecha 1º de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Gabriela Medina D´Alessio y Daniel Badell Porras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 22.748, 83.023, 105.937 y 117.731, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL, constituida en el estado Anzoátegui y domiciliada en la ciudad de Caracas, según consta de documento debidamente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, de fecha 11 de abril de 1978, bajo el Nº 73, Tomo A, cuya última reforma estatutaria quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 2009, bajo el Nº 47, Tomo 24-A-Cto; contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 265-10, de fecha 20 de mayo de 2010, notificada en fecha 21 de mayo de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

En fecha 6 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte.

En esa misma fecha, se solicitó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), la remisión de los antecedentes administrativos del caso, y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente.

En fecha 7 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 22 de febrero de 2010, el Alguacil de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio de Notificación Nº 2010-2197, dirigido a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

En fecha 10 de agosto de 2010, esta Corte ordenó agregar a los autos el expediente administrativo relacionado con la presente causa.

En fecha 28 de octubre de 2010, el Abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó a esta Corte se pronunciara sobre la admisión de la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 1º de julio de 2010, los Abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Gabriela Medina D´Alessio y Daniel Badell Porras, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Activo, C.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 265-10, de fecha 20 de mayo de 2010, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 133-10, de fecha 12 de marzo de 2010, mediante la cual se sancionó con multa a la referida Sociedad Mercantil por la cantidad de seiscientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 600.000,00), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestaron que, “Mediante Auto del 27 de octubre de 2009, la SUDEBAN ordenó la apertura de un procedimiento administrativo contra el Banco Activo por presuntamente incumplir con los porcentajes requeridos por ley para los créditos del sector agrícola, contemplados en el artículo 3 de la Resolución conjunta DM/Nº 2.262 y DM/Nº 0013/2009, dictada por el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas y el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, publicada en Gaceta Oficial (sic) Nº 39.118 del 11 de febrero de 2009” (Destacado de la cita).

Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), realizó el referido procedimiento administrativo, en virtud de que presuntamente el Banco Activo, C.A., Banco Universal incumplió con la colocación de los porcentajes obligatorios de la cartera de créditos para el sector agrario correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2009.

Que, “Posteriormente, el 06 de noviembre de (…) [2009], el Banco Activo presentó escrito de descargos, en el que indicó que la SUDEBAN no debe sancionar al Banco Activo por la falta de colocación o negociación de dichos créditos con los productores agrícolas, pues ello no está consagrado en la norma como una obligación de resultado. En efecto, la obligación prevista en el artículo 8 de la LCSA [Ley de Crédito para el Sector Agrario] es una obligación de medio en el sentido de que su verificación depende únicamente de la destinación de los porcentajes establecidos por el Ejecutivo Nacional. De forma que, la actividad de fiscalización y supervisión que ejecuta la Superintendencia, debe estar destinada a verificar que la institución financiera haya reservado mensualmente de su cartera bruta de crédito, al menos el mínimo establecido por el Ejecutivo nacional para ser negociada con los productores agrícolas (…) indicó que (…) [el] Banco Activo reservó los porcentajes mínimos requeridos por el Ejecutivo Nacional de la cartera bruta de créditos, la cual asciende a la cantidad de ciento treinta millones novecientos un mil ochocientos noventa y siete Bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 130.901.897,84). Así, de esa cantidad, reservó montos equivalentes al 17% en Abril y Mayo de 2009, y 18% en el mes de Junio de 2009, siguiendo las instrucciones impartidas por el Ejecutivo Nacional…” (Destacado de la cita y Corchetes de esta Corte).

Señalaron que, “Mediante Resolución Nº 133-10 del 12 de marzo de 2010, dictada por la SUDEBAN, se decidió sancionar a esa entidad bancaria con multa de seiscientos mil Bolívares exactos (Bs. 600.000,00), por supuestamente incumplir lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución Conjunta DM/Nº 2.262 y DM/Nº 0013/2009…” (Mayúsculas de la cita).

Indicaron que, “Una vez interpuesto el recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 133-10, la SUDEBAN confirmó ese acto administrativo mediante la Resolución Recurrida” (Destacado de la cita).

Alegaron que, “…la Resolución Recurrida, al ratificar la sanción impuesta, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, desde que interpretó erróneamente que la obligación prevista en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario (…) es una obligación de resultado y no de medio; apreciación bajo la cual consideró que ese instrumento normativo habilita a la Administración Pública a sancionar la falta de colocación o negociación de dichos créditos con los productores agrícolas…” (Destacado de la cita).

Que “De acuerdo al artículo 1º de la Ley General de Bancos y otras (sic) Instituciones Financieras, el Banco Activo se dedica a la actividad de intermediación financiera y como tal realiza actividades de ‘captación de recursos, incluidas las operaciones de mesa de dinero, con la finalidad de otorgar créditos o financiamientos, e inversiones de valores’ (…) El artículo 8 de la LCSA [Ley de Crédito para el Sector Agrícola] establece que el porcentaje que sea establecido por el Ejecutivo Nacional ‘deberá destinarse a operaciones de financiamiento que tengan por objeto el desarrollo agrario para satisfacer requerimientos de los sectores agrícola vegetal, agrícola animal, agrícola forestal, pesquero y acuícola…’, según la lista de actividades que detalla la referida norma legal (…) De modo que la obligación de los Bancos, según el régimen de crédito agrícola, se concreta en el deber de ‘destinar’ el porcentaje de la cartera de crédito agrícola establecido previamente por el Ejecutivo Nacional (…) Es decir que los Bancos comerciales y universales cumplen la obligación señalada en el artículo 8 de la LCSA cuando reservan, determinan o mantienen disponible para ser otorgada en crédito una cantidad de dinero que sea equivalente al porcentaje mínimo de su cartera de crédito, previamente establecida…” (Destacado de la cita y Corchetes de esta Corte).

Asimismo, indicaron que la “…SUDEBAN no debe sancionar al Banco Activo por la falta de colocación o negociación de dichos créditos con los productores agrícolas, pues ello no está consagrado en la norma como una obligación de resultado. En efecto, la obligación prevista en el artículo 8 de la LCSA es una obligación de medio en el sentido de que su verificación depende únicamente de la destinación de los porcentajes establecidos por el Ejecutivo Nacional (…) Esta conclusión, además de tener fundamento legal en el propio texto inequívoco de la LCSA, tiene justificación desde el punto de vista práctico, pues el resultado (la efectiva colocación) no depende única y exclusivamente de la actuación de los bancos comerciales o universales, toda vez que para lograr dicho resultado intervienen otras variables que escapan del control de los bancos, como son por ejemplo la existencia de solicitudes de crédito por parte de potenciales productores agropecuarios, y los ciclos de producción y comercialización de productos agrícolas (…) De allí que cuando (…) prevé que deberán ‘destinar’, no prevé que deberán ‘entregar’ el porcentaje fijado, pues el resultado sería incierto. Lo único cierto es que el banco puede reservar el porcentaje para ser entregado a los eventuales clientes que soliciten la aprobación de un crédito agrícola, en los términos de la LCSA…” (Destacado de la cita).
Que, “…la imposición de sanción por parte de la SUDEBAN, sólo será procedente en la medida que verifique que la institución financiera no mantuvo mensualmente una cantidad líquida equivalente al porcentaje exigido por el Ejecutivo Nacional, para ser destinado al otorgamiento de créditos en el sector agrícola…” (Destacado de la cita).

Sostuvieron que, “De haberse valorado correctamente la naturaleza de la obligación impuesta por la LCSA, se habría procedido a un análisis global, completo y extensivo de las acciones llevadas a cabo por nuestra representada, y como consecuencia del mismo, se habría constatado que el Banco Activo cumplió diligentemente con los deberes necesarios para el financiamiento apropiado del sector agrícola, tal y como se desprende de lo expuesto con anterioridad…” (Destacado de la cita).

Denunciaron la vulneración del principio de culpabilidad “…toda vez que se sancionó al Banco Activo aún cuando es evidente que esa institución financiera actuó conforme a la LGB [Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras] y nunca se negó a destinar un monto mínimo de créditos para el financiamiento del sector agrario; por el contrario, invirtió todos sus esfuerzos en estimular y lograr el mayor número de solicitudes crediticias en ese sector (…) Debemos insistir que el porcentaje establecido por el Ejecutivo Nacional, no depende del Banco Activo exclusivamente, pues se requiere de la existencia de un demanda crediticia y que esta demanda prefiera a nuestra representada frente al resto de las instituciones financieras que participan en el mercado y que también son sujetos pasivos de la LCSA…” (Destacado de la cita y Corchetes de esta Corte).

Que, “…la colocación o negociación de los créditos previamente destinados al sector agrícola no depende exclusivamente del Banco Activo, antes por el contrario, deben verificarse una serie de elementos referidos fundamentalmente a la capacidad y disposición de los productores agrícolas que desean invertir en ese mercado. Por tanto, la omisión en la colocación y negociación de los créditos destinados al sector agrícola, bajo ningún supuesto debió ser sancionado por la SUDEBAN, pues además de no ser una obligación legal a cargo de los Bancos, existen elementos que demuestran en el caso particular, la falta de culpabilidad del Banco Activo. Tales circunstancias, insistimos, se desprenden de las propias regulaciones que ha establecido el Ejecutivo Nacional, en particular, al crearse el Comité de Seguimiento de los Créditos Agrícolas, que tenía dentro de uno de sus objetivos analizar la ‘proactividad’ de los Bancos en la colocación de dichos créditos…” (Destacado de la cita).

Asimismo, expresaron que “La SUDEBAN únicamente estaba facultada para imponer sanción al Banco Activo sólo si determinaba en el procedimiento administrativo que no se había cumplido con el deber de destinar los referidos porcentajes, o que aún destinados, las causas por las cuales no se negociaron eran directamente imputables a su voluntad. En el caso de autos existen suficientes elementos que demuestran que el Banco Activo nunca ha tenido la intención de eludir el porcentaje de la cartera agrícola, muy por el contrario, el porcentaje de cumplimiento ha aumentado significativamente durante el desarrollo de sus actividades. Además, es evidente que lo cuestionado no se trata de una obligación cuyo cumplimiento dependa exclusivamente del Banco, sino por el contrario, existen múltiples factores ajenos a su voluntad que imposibilitan la colocación del porcentaje requerido en la LCSA…” (Destacado de la cita).
Agregaron que, “Tratándose de un procedimiento sancionador el cauce formal en el cual se dictó la Resolución Recurrida, la garantía del principio de culpabilidad, como derivación del derecho a la presunción de inocencia, exigía que la SUDEBAN realizara una actividad probatoria suficiente para demostrar que Banco Activo eludió las obligaciones que le impone la LCSA. En particular para sancionar al Banco ha debido demostrar que existían solicitudes de crédito que cumplían con los requisitos y que éstas fueron negadas u omitidas por el Banco de forma injustificada. Por tales razones se denuncia la violación del principio de culpabilidad que ampara a nuestra representada…” (Destacado de la cita).

En ese mismo orden, indicaron que, “…la multa impuesta a nuestra representada resulta excesiva y contradice la debida proporcionalidad, que según el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe tener la actuación de la Administración Pública (…) En el presente caso, la Resolución Recurrida impuso a nuestra representada, de conformidad con el artículo 28 de la LCSA, una multa del 1.5% (sic) de su capital pagado por el supuesto incumplimiento del porcentaje mínimo obligatorio de la cartera de crédito agrario. Sin embargo, dicho monto es excesivamente elevado y afecta económicamente al banco Activo, y no guarda la debida proporcionalidad con el fin de la norma y el supuesto de hecho que dio lugar a la multa impuesta. En efecto, al imponer la sanción, la Resolución Recurrida aplicó el aumento de cincuenta por ciento (50%) de la multa mínima por el incumplimiento a la cartera crediticia agrícola, toda vez que consideró aplicable la agravante por reincidencia, siendo como se impuso sanción por los mismos hechos en el período comprendido entre agosto de 2008 y marzo de 2009…” (Negrillas de la cita).

Que, “…existen factores específicos, reales y plenamente comprobados, que demuestran que el Banco Activo nunca tuvo la intención de eludir el otorgamiento de créditos al sector agrícola. Por el contrario, probó que durante el segundo trimestre del 2009 aumentó significativamente, de un cuarenta y cinco por ciento (45%) en el mes de abril de este año, a un ochenta y dos por ciento (82%) en el mes de junio de 2009, la cantidad de dinero destinada al financiamiento del sector agrícola…”.

Asimismo, arguyeron que “Ninguna de esas circunstancias fue (sic) valorada por la SUDEBAN, por lo que al omitirlas, no sólo violó el principio de culpabilidad y se incurrió en falso supuesto, sino que además se violó el principio de proporcionalidad al imponerse una multa tan elevada en contra de Banco Activo. De allí que solicitamos (…) en el supuesto que [se] confirme la procedencia de la sanción, ordene a la SUDEBAN el ajuste del monto de la multa a las circunstancias de hecho alegadas por el Banco…” (Destacado de la cita y Corchetes de esta Corte).

Por otra parte, denunciaron la violación de los límites de la racionalidad administrativa en el ejercicio de la actividad de control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, indicando que “…la actividad ejercida por la SUDEBAN no sólo debía atenerse rigurosamente al principio de legalidad administrativa, sino también a dos principios fundamentales que gobiernan la actividad administrativa y que derivan de ese principio fundamental: como son los principios de mensurabilidad y de razonabilidad…” (Mayúsculas de la cita).

Sostuvieron que, “Los créditos agrícolas se enmarcan en el desarrollo de la actividad de fomento que ejerce el Estado Venezolano a los fines de promover el desarrollo del sector agrícola del país. Así, para asegurar el cumplimiento de ese objetivo la ley le otorga a ese órgano administrativo competencias para supervisar y controlar el cumplimiento de esa normativa por lo que se refiere a las instituciones financieras. Se trata de una manifestación del principio de intercambiabilidad de la (sic) técnicas administrativas, conforme al cual el Estado para alcanzar el fomento de una actividad utiliza también instrumentos propios de la actividad de policía administrativa como lo son la coacción y la sanción…”.

Que, “…esa interrelación entre ambas actividades (…) se alcanza a través de una actuación razonable por parte del órgano de control, cuya actividad si bien debe estar encaminada a supervisar que las instituciones financieras den cumplimiento a la Ley que regula el Crédito Agrícola, no es menos verdad que tal potestad no es ilimitada o indefinida, sino que por el contrario, debe ejercerse conforme al fin de la norma (…) En ese sentido, para imponer una sanción, debe comprobarse el alcance e interpretación de la norma que se denuncia como violada, siendo contrario a la racionalidad que se sancione por la no realización de un hecho sin tomar en cuenta los elementos que intervinieron en éste y, más especialmente, la conducta, en general, del sujeto ante la obligación que se señale incumplida…”.

Argumentaron que, “En el caso de autos, lo cierto es que los montos de dinero para el otorgamiento de créditos estaban disponibles, el Banco cumplió con su obligación de reservar, apartar, guardar, y, en definitiva ‘destinar’ los porcentajes mensuales señalados por la Resolución al financiamiento agrícola; el Banco facilitó los trámites relacionados con esta materia, abrió las agencias en Estados vinculados con la actividad agrícola (…) No puede la Administración sin más, desconocer los hechos arriba mencionados y proceder a imponer una sanción, sólo por el análisis del resultado de una operación matemática (porcentaje destinado a los créditos agrícolas menos porcentaje de créditos otorgados) llevado a cabo sin atender a un contexto que ha debido ser considerado. Debe valorar igualmente que la actuación del Banco fue diligente y destinada a dar cumplimiento a la normativa, sólo que la existencia de factores externos ajenos a su voluntad impidieron alcanzar el porcentaje fijado por el Ejecutivo…”.

Que, “…la correcta interpretación de la norma ha debido llevar a la SUDEBAN a un análisis global de las actuaciones de nuestra representada, y a valorar su proactividad y participación en el mercado de financiamiento agrícola. Al no haberlo hecho, (…) la SUDEBAN violó el derecho a la presunción de inocencia y culpabilidad de nuestra representada, imponiendo una sanción que contaría, además, los más elementales presupuestos en cuanto al ejercicio racional de la actividad de control de la Administración Pública. Es evidente que la potestad de supervisión que ejerce ese órgano administrativo se ha excedido y se ha ejercido de forma aislada al propósito de la norma, dentro de lo cual se ajustó la actividad del Banco, como fue realizar todo lo necesario para otorgar los créditos agrícolas que permitieran fomentar y promover ese importante sector productivo del país…” (Mayúsculas de la cita).

Conjuntamente con el recurso de nulidad, solicitaron “…medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida, de conformidad con los amplios poderes cautelares de que disponen, de acuerdo a los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues su ejecución causará graves perjuicios irreparables al Banco Activo, tanto por la imposición de la multa que ratificó por la cantidad de Bs. 600.000,00, como por la sucesiva aplicación del criterio de la SUDEBAN contenido en ese acto, mediante el cual no fiscalizará la reserva del porcentajes (sic) de la cartera agrícola, sino el cumplimiento objetivo del porcentaje, en desnaturalización del sentido y alcance del artículo 8 de la LCSA…”.

Con relación a la presunción de buen derecho, señalaron que “…se desprende de la Resolución Recurrida cuyos efectos recaen precisamente sobre el Banco Activo. Aún cuando esto sería suficiente para verificar el cumplimiento de ese requisito, debe destacarse que ese acto administrativo es producto de la interpretación errónea de la SUDEBAN, sobre la aplicación y forma de fiscalización [en] el cumplimiento de la norma contenida en el artículo 8 de la LCSA. Como prueba de esa situación, y que puede ser valorado a modo de presunción, la propia Resolución Recurrida reconoce implícitamente que poco importa, a los fines de la supervisión de la actividad, si la institución financiera reserva mensualmente el porcentaje fijado por el Ejecutivo Nacional para el otorgamiento de créditos agrícolas, pues sólo supervisa los estados financieros de la institución a los fines de verificar cuánto es el porcentaje que representan los créditos otorgados mensualmente…” (Destacado de la cita).

Que, “…el periculum in mora no sólo se desprende de los vicios que incurre la Resolución Recurrida, sino particularmente de los efectos que reviste su ejecución. En primer lugar, (…) se verifica de la exigibilidad de la multa impuesta a mi representada por un monto de seiscientos mil Bolívares exactos (Bs. 600.000,00), cantidad de dinero que representa una suma importante para el Banco Activo. Adicionalmente, la vigencia de la Resolución Recurrida aparejará que la continua supervisión de la SUDEBAN sólo se limite a verificar el porcentaje que representan los créditos otorgados para aplicar la sanción impuesta, cuando ésta debe recaer ante el incumplimiento del deber de destinar el porcentaje que corresponda al sector agrícola…” (Destacado de la cita)

Por último indicaron, que “…no hay duda de la certeza e irreparabilidad del daño que se ocasionaría a nuestra representada de no otorgarse la medida de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida toda vez que el cobro de la sanción impuesta al Banco Activo, insistimos, representaría el confirmar la legalidad de un acto absolutamente nulo y el establecimiento de un precedente administrativo que, con toda certeza, produciría graves perjuicios patrimoniales para esa empresa…” (Negrillas de la cita).

Por los motivos de hecho y de derecho expuestos, solicitaron a esta Corte que “…ADMITA el recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución Nº 265-10 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financiera (sic) (…) por medio de la cual se decidió sancionar a esa entidad bancaria con multa de seiscientos mil bolívares exactos (Bs. 600.000,00) (…) ACUERDE la medida cautelar de suspensión de efectos, y (…) Declare CON LUGAR el presente recurso de nulidad y, (…) la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Recurrida y, en consecuencia, se anule ese acto administrativo y la sanción impuesta a nuestra representada…” (Destacado de la cita).

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establecer previamente su competencia para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y en tal sentido observa lo siguiente:

El artículo 399 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.491, de fecha 19 de agosto de 2010, dispone lo siguiente:

“Artículo 399.- Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto” (Destacado de esta Corte).

De la disposición legal transcrita, se desprende claramente que corresponde a esta Corte conocer, en primera instancia, de los recursos que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que respecto del caso sub examine, esta Corte es Competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 265-10, de fecha 20 de mayo de 2010, dictada por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que fuera notificada en fecha 21 de mayo de 2010. Así se declara.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la admisión
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que dicte decisión sobre su admisibilidad; no obstante, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso, sin perjuicio de su revisión en el curso del procedimiento, y al respecto observa lo siguiente:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. La caducidad de la Acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley”.
Con relación a la caducidad del recurso, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo impugnado fue dictado en fecha 20 de mayo de 2010, y notificado a la parte recurrente en fecha 21 de mayo de 2010, por lo que habiéndose interpuesto el presente recurso en fecha 1º de julio de 2010, se constata su ejercicio hábil dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos al cual hace referencia el artículo 399 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Asimismo, se observa que el recurso interpuesto, prima facie, no está incurso en las demás causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita que hagan imposible su tramitación, sin perjuicio del examen de las mismas durante el procedimiento, dado su carácter de orden público. En consecuencia, se Admite el recurso cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

De la solicitud de suspensión de efectos
Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, y al efecto se observa:

En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la parte recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, con base en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés general o colectivo involucrado.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación; de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso, de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés general o colectivo involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con base en los criterios expuestos, debe analizar esta Corte la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice, y al efecto observa:

Los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción del buen derecho “…se desprende de la Resolución Recurrida cuyos efectos recaen precisamente sobre el Banco Activo. (…) debe destacarse que ese acto administrativo es producto de la interpretación errónea de la SUDEBAN, sobre la aplicación y forma de fiscalización el (sic) cumplimiento de la norma contenida en el artículo 8 LCSA…”, lo cual trajo como consecuencia -a su decir- que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) incurriera en el vicio de falso supuesto, así como en la violación de los principios de culpabilidad, de proporcionabilidad y de razonabilidad administrativa, al momento de imponer la sanción de multa a su representada.

A los fines de verificar la presunción de buen derecho que se reclama, esta Corte observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) mediante Resolución Nº 265-10, decidió el recurso de reconsideración interpuesto por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Activo, C.A., Banco Universal, indicando con relación a la obligación contenida en el artículo 8 de del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, lo siguiente:

“En cuanto al reiterado alegato efectuado por los Recurrentes, referente a la errónea valoración que en su opinión ha hecho esta Superintendencia sobre la obligación prevista en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, pues en su criterio, no es cierto que dicho instrumento normativo habilite a la Administración Pública a sancionar la falta de colocación o negociación de los créditos con los productores agrícolas, pues ello no está consagrado en la norma como una obligación de resultado, sino de medio, es decir que los bancos comerciales, y universales cumplen su obligación ‘cuando reservan, determinan o mantienen disponible para ser otorgada en crédito una cantidad de dinero que sea equivalente al porcentaje mínimo de su cartera de crédito’, previamente establecida por el Ejecutivo Nacional, conforme a lo previsto en el artículo 2 ejusdem, resulta necesario precisar el concepto de estas categorías de obligaciones:
‘Obligación de medio: Es la pura prestación de una actividad o hacer el deudor cumple con llevar a cabo la actividad con la diligencia que corresponda, responde por negligencia (si se prueba) y no por falta de resultado. El riesgo lo corre el acreedor, ya que si el deudor demuestra que ha actuado con toda la diligencia exigible no es responsable.
Obligación de resultado: el deudor compromete una actividad con un resultado concreto, no sólo debe hacer sino que deberá entregar’ (DIEZ-PICAZO, Luis y GUILLÓN Antonio ‘Sistema de Derecho Civil, vol. II Edit. Tecnos, 1989, pag. 591).
Al observarse, los postulados de la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, se puede inferir que no es otro que impulsar el desarrollo sostenible de la producción nacional, cumpliendo con el objetivo estratégico de la soberanía y seguridad agroalimentaria de la Nación y este objetivo sólo se puede alcanzar con la participación de todos los sectores que integran el aparato productivo del país, siendo el sector financiero uno de los más importantes, toda vez que en recae la mayor responsabilidad de motorizar esta actividad, consiste en dar apoyo tanto económico como técnico, para expandir el universo de productores que reciben soporte, traduciéndose esto en resultados favorables para todos los habitantes del país. Resultando necesario determinar, cual es el papel del sector bancario en esta materia y no es otro que ejecutar su actividad natural, el otorgamiento efectivo de créditos que permitan financiar los planes de producción presentados por las distintas organizaciones socio productivas, no limitándose a reservar dentro del universo de su cartera de créditos un porcentaje para ese sector, como pretenden los recurrentes; por cuanto esa efectiva entrega de recursos financieros le permitirá a los otros actores intervinientes, la producción de alimentos de calidad para la población, siendo este el verdadero fin de la obligación establecida en el artículo 8 del precitado Decreto Ley, lo cual conforme a la definición dada por estos autores corresponde a una obligación de resultado…” (Destacado de la cita).

De lo expuesto en el acto recurrido se desprende preliminarmente, (i) que la soberanía y seguridad agroalimentaria de la Nación sólo se puede lograr con la participación de todos los sectores que integran el aparato productivo de la economía nacional, entre los cuales se encuentra el sector financiero (conformado por los bancos comerciales y universales), en cuanto al apoyo económico y técnico que debe brindar a los productores en el desarrollo de la actividad agrícola; (ii) que los bancos en ejecución de su actividad natural, la cual es el otorgamiento de recursos financieros, están en la obligación de colocar los porcentajes mínimos de la cartera de crédito para el sector agrícola; (iii) que para el cumplimiento de dicha obligación debe realizar la efectiva entrega de los recursos financieros, ya que esto permitirá a los actores intervinientes la generación y producción de alimentos a través de la actividad agrícola; siendo que dicha entrega efectiva de los recursos determina que la obligación de los bancos comerciales y universales de colocar los porcentajes mínimos de la cartera de crédito para el sector agrícola, es una obligación de resultado, por lo que no basta con la destinación de los mismos, sino que deben ser desembolsados, para así obtener un resultado positivo de la actividad agraria.

Aunado a lo anterior, se observa que el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, prevé el destino del porcentaje obligatorio de colocaciones de la cartera agrícola que deben realizar las entidades financieras, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 8º. El porcentaje de las colocaciones de los bancos universales y comerciales, a que se refiere el artículo 6º del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, deberá destinarse a operaciones de financiamiento que tengan por objeto el desarrollo agrario para satisfacer requerimientos de los sectores agrícola vegetal, agrícola animal, agrícola forestal, pesquero y acuícola, referido a:
1. Operaciones de producción realizadas directamente por los productores y productoras agrarios, como adquisición de insumos, asistencia técnica y bienes de capital, operaciones de almacenamiento, tecnología, transformación y transporte.
2. Operaciones complementarias de la producción agraria y servicios conexos realizados con participación mayoritaria de los productores o productoras agrarias.
3. Operaciones de procesamiento, intercambio, distribución y comercialización de la producción, siempre y cuando el producto sea adquirido directamente por empresas de propiedad colectiva y otras formas asociativas comunitarias, constituidas para desarrollar la mutua cooperación y la solidaridad, en articulación con instituciones públicas y por la agroindustria, para lo cual se deberá presentar constancias de conformidad otorgada por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras.
4. Las inversiones que realicen en instrumentos de financiamiento, las colocaciones, obligaciones u otras operaciones pasivas que realicen en bancos del estado destinados al sector agrario, tales como certificados ganaderos.
5. La construcción de infraestructuras requeridas para optimizar procesos productivos en el sector agrario.
6. El fomento y desarrollo de los Fundos Estructurados previstos en la normativa que rige la materia.
7. El cultivo y aprovechamiento de las especies acuáticas conforme a las técnicas de acuicultura, para lo cual se deberá presentar Constancia de conformidad otorgada por el ente de adscripción del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras.
8. Plantaciones forestales para la cual deberán presentar la permisología otorgada por el órgano o ente competente.
En ningún caso las operaciones de intercambio, distribución y comercialización financiadas por cada banco excederá del quince por ciento (15%) de la cartera agraria de cada una de las instituciones financieras, ni podrá exceder de este porcentaje de la cartera agraria de cada banco, las inversiones que se realicen en certificados de depósitos y bonos de prenda, operaciones de reporto de los mismos y certificados ganaderos.
El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Agricultura y Tierras podrá establecer mediante Resolución, los rubros y demás requerimientos de los respectivos sectores a los que prioritariamente le será aplicable el financiamiento a que se refiere este artículo, además cualquier otra condición que considere necesaria de acuerdo a las políticas, planes y programas de la Comisión Central de Planificación”.

Asimismo, el artículo 2 eiusdem, prevé el ámbito de aplicación de la referida Ley, estableciendo lo siguiente:

“Artículo 2º. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley se aplicará para todo el sector agrario nacional, estadal, municipal y local y atenderá los requerimientos de los sectores agrícola vegetal, agrícola animal, agrícola forestal pesquero, y acuícola, así como operaciones de financiamiento para adquisición de insumos, acompañamiento, infraestructura, tecnología, transporte, mecanización, almacenamiento y comercialización de productos alimenticios y cualquier otro servicio conexo vinculado al sector agrario.
Así mismo, velará por el correcto uso, destino e inversión que hagan los bancos comerciales y universales sobre la cartera de crédito agrario asignada, conforme a los principios y reglas establecidas en el presente Decreto con Rango y Fuerza de Ley”.

En concordancia con lo expuesto, el artículo 6 de la mencionada Ley se refiere a las colocaciones efectivas que deben realizar las entidades bancarias, previendo lo siguiente:

“Artículo 6º. Las colocaciones efectuadas por los bancos comerciales y universales, de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, serán consideradas en el porcentaje obligatorio de la cartera de crédito agraria, una vez verificado el desembolso y destino para el cual fueron realizadas”.
En ese sentido, se observa preliminarmente que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario, en su articulado prevé que velará por el correcto uso, destino e inversión que realicen los bancos comerciales y universales sobre la cartera de crédito agraria, señalando que el porcentaje de dichas colocaciones son de obligatorio cumplimiento, y deberán destinarse a operaciones de financiamiento que tengan por objeto el desarrollo del sector agroindustrial, en función de satisfacer requerimientos en sectores agrícolas específicos, siendo que dichas colocaciones sólo serán consideradas en el porcentaje obligatorio una vez verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizadas.

Ello así, sólo podrán ser consideradas a los efectos del porcentaje de colocaciones de la cartera para el sector agrícola, las colocaciones en las cuales se haya verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizadas, es decir, que en principio serán parte de dicha cartera, los créditos que hayan sido efectivamente asignados y otorgados para el financiamiento de la actividad agroalimentaria (sectores agrícola vegetal, agrícola animal, agrícola forestal, pesquero y acuícola), a los fines de lograr, prima facie, el otorgamiento efectivo de créditos para financiar a las distintas organizaciones socio productivas, para permitir el desarrollo de los planes de producción agrícola, sin limitarse los bancos comerciales y universales a reservar (sin destinar ni desembolsar) el porcentaje correspondiente de la cartera de créditos para el sector agrario, sino que realice la entrega efectiva de los créditos para que dichos planes de producción agrícola puedan ser realmente ejecutados.

De todo lo anterior, estima esta Corte prima facie, sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto, y sin perjuicio de las probanzas que realice la parte actora en el curso del juicio, que el fundamento jurídico del acto administrativo dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) se encuentra, en principio, enmarcado dentro del supuesto previsto en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Crédito para el Sector Agrario. Así se decide.

En consecuencia, considera esta Corte observa que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente que conmine a suspender el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley, previa revisión de las causales de inadmisibilidad. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Gabriela Medina D´Alessio y Daniel Badell Porras, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 265-10, de fecha 20 de mayo de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2010-000322
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,