JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000266 En fecha 13 de marzo de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09/263, de fecha 4 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.926.679, asistido por los Abogados Josefina Muñoz, Jesús Martínez, Maruma Madriz y Gladys Moreno Pino, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 65.223, 6.322, 33.850 y 57.191, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2008, por el Abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 39.093, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 1º de octubre de 2008, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 30 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación. Por auto de fecha 5 de mayo de 2009, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “que desde el día treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009), 1, 2, 6, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 27, 28 y 29 de abril de dos mil nueve (2009)”. En fecha 7 de mayo de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 25 de mayo de 2009, esta Corte dictó sentencia mediante la cual declaró la Nulidad Parcial del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional el 30 de marzo de 2009, únicamente en lo relativo a la fijación del lapso para la presentación del escrito de fundamentación de la apelación, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y repuso la causa al estado de que se dé inicio nuevamente a la relación de la causa, una vez que conste en autos la notificación de las partes, de la presente decisión, de conformidad con lo previsto en el párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por auto de fecha 11 de junio de 2009, a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 25 de mayo de 2009, se ordenó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha se libró boleta dirigida al ciudadano José Gregorio Martínez Guzmán y oficios dirigidos al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital. En fecha 14 de julio de 2009, se dejó constancias en autos de la notificación de los apoderados judiciales del ciudadano José Gregorio Martínez Guzmán, antes identificado. El 20 de julio de 2009, se dejó constancia en autos de la notificación del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como del Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital. Por auto de fecha 27 de julio de 2009, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación. En fecha 16 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de Fundamentación de la Apelación consignado por el Abogado Francisco Lepore, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Gregorio Martínez Guzmán. En fecha 23 de septiembre de 2009, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 24 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la Fundamentación de la Apelación consignado por la Abogada Arazaty García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 34.390, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital. En fecha 30 de septiembre de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. El 1º de octubre de 2009, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 8 de octubre de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. Por autos de fechas 13 de octubre de 2009 y 12 de noviembre de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia de Informe en la presente causa. En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. Por auto de fecha 22 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, dejando constancia de que la misma continuaría una vez transcurrido el lapso a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de fecha 5 de abril de 2010, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia de Informe en la presente causa. Por auto de fecha 26 de abril de 2010, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia de Informes en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 25 de mayo de 2010, se celebró la Audiencia Oral de Informes, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Por auto de fecha 26 de mayo de 2010, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito de fecha 14 de octubre de 1996, el ciudadano José Martínez, asistido por los Abogados por los Abogados Josefina Muñoz, Jesús Martínez, Maruma Madriz y Gladys Moreno Pino, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos: Que, “…Inicie mi relación laboral como Funcionario Público de Carrera al Servicio de la Alcaldía del Municipio Libertador, en fecha 1 de enero de 1994, desempeñando el cargo de COORDINADOR DE PROGRAMAS ESPECIALES, adscrito a la Dirección de Gestión Ciudadana de la mencionada Alcaldía, cargo de carrera conforme al Derecho Municipal establecido para el momento de mi nombramiento…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…en fecha 12 de marzo de 1996 el Alcalde prescindiendo del procedimiento establecido para el retiro de Funcionarios de Carrera, procedió a removerme y posteriormente, el día 15 de abril de 1996 a retirarme del cargo de COORDINADOR DE PROGRAMAS ESPECIALES I…”. (Mayúsculas de la cita). Que, “…Este procedimiento establecido para el retiro de funcionarios en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo hizo efectivo el Alcalde aplicando retroactivamente la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 29 de febrero de 1996…”. Que, “…El 26 de marzo y 3 de mayo de 1996, acudí ante la Junta de Avenimiento para que reconsiderara el acto de remoción y retiro respectivamente, del cual fui objeto (…) Hasta la fecha la mencionada Junta no se ha pronunciado al respecto…”. Que, “…En fecha 20 de septiembre del mismo año introduje escrito ante la Junta de Avenimiento insistiendo en la búsqueda de una solución conciliatoria…”. Que, “…de conformidad con lo establecido en la Cláusula Sexagésima Tercera (63) de la Convención Colectiva de Trabajo entre la Alcaldía y el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos (SUMEP) 1995, soy Funcionario Público Activo por cuanto no me cancelaron las prestaciones sociales dentro del lapso de treinta días hábiles siguientes al acto de retiro…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…De los hechos expuestos se desprende dos aspectos esenciales en el orden técnico jurídico: Primero: El efecto retroactivo que se le dio a la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal Extra No. 1570, de fecha 29 de febrero de 1996, y Segundo: Mi condición de Empleado Público Activo, por aplicación de la cláusula sexagésima tercera (63) de la Convención Colectiva de trabajo vigente…”. Que, “…Para proceder a retirarme incumpliendo el procedimiento correspondiente a mi condición de Funcionario Público de Carrera, el Alcalde aplicó a mi nombramiento a la Ordenanza Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 29 de febrero de 1.996 (sic), pretendiendo con ello cambiar la naturaleza de mi situación jurídica de Funcionario de Carrera ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, dándole así efecto retroactivo a dicha Ordenanza violando por ende los principios constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarios sobre dicha materia...”. Que, “…El Derecho Municipal establecido para el momento de mi nombramiento para desempeñar el cargo de COORDINADOR DE PROGARMAS ESPECIALES I, está constituido por: La Ley Orgánica de Régimen Municipal publicada en Gaceta Oficial No. 4.109 Extraordinaria del 15 de Junio de 1.989 (sic), y la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal de fecha 28 de octubre de 1.993 (sic)…” (Mayúsculas de la cita). Que, “…El artículo 74 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece: ‘Corresponde al Alcalde … ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal … nombrarlo, removerlo o destituirlo conforme a los procedimientos establecidos…’ Estos procedimientos forman parte de la normativa jurídica municipal consagrada en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad, (…) distinguiendo los requisitos atinentes al cargo, así como los requisitos para ingresar a la Carrera Administrativa…”. Por otra parte indicó que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, establece en sus “…artículos 7, 8 y 9 (…) los cargos que fueron excluidos de la aplicación de dicha Ordenanza, es decir, que fueron excluidos de la Carrera Administrativa Municipal. En ninguna disposición de esta Ordenanza aparece excluido el Cargo de COORDINADOR DE PROGRAMAS ESPECIALES I. Y tal como lo ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 10 de diciembre de 1.992 (sic) ‘…mientras un cargo no haya sido expresamente excluido de la Carrera Administrativa, se presume que es de carrera…’ criterio ratificado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en sentencia del 21 de noviembre de 1.994 (sic), De todo ello es inevitable concluir que para el momento de mi nombramiento la denominación COORDINADOR DE PROGRAMAS ESPECIALES I corresponde a un cargo de carrera…” (Mayúscula de la cita). Que, “…Siendo el cargo de COORDINADOR DE PROGRAMAS ESPECIALES I, que se me asignó, un cargo de carrera, su desempeño conlleva como derechos esenciales el derecho a la estabilidad y correlativo a éste, el derecho a la jubilación...” (Mayúscula de la cita). Que, “…El Derecho Municipal Funcionarial garantiza la estabilidad del Funcionario de Carrera en ejercicio de un cargo de carrera, en su relación de servicio con la Alcaldía. En función de la estabilidad del funcionario se garantiza la estabilidad de la naturaleza de cargo de carrera al cargo asignado, desde el mismo momento del nombramiento. Es decir, el Derecho Municipal concibe la estabilidad como un todo que integra al funcionario ético y capaz a la Alcaldía, e igualmente el cargo a su propia naturaleza de cargo de carrera. Esto, para garantizar la estabilidad al funcionario. Entiende la Municipalidad la estabilidad del Funcionario como principio de Integración del Funcionario ético y capaz a la Alcaldía y en ese sentido la organiza desde el momento del ingreso, estableciendo las condiciones personales y del cargo que se requieran en función de la selección adecuada del funcionario, prohibiendo en forma errática, que priven razones distintas en la selección. Cumplidas las condiciones y procedimientos requeridos para el ingreso del Funcionario a la Carrera Administrativa, garantiza la permanencia en el servicio mientras el funcionario mantenga su ética y, el ascenso adecuado al desarrollo de su capacidad, mientras la Alcaldía posea la capacidad financiera y estructural para mantenerla…”. Que, “…Dentro de esta concepción, la Ordenanza Municipal establece, en forma precisa, las causas por las cuales puede retirarse a un Funcionario de Carrera en ejercicio de un cargo de carrera, así como el procedimiento que debe seguirse para ello…”. Que, “…conforme al artículo 117 de la Constitución de la República, el Concejo debe sujetar su ejercicio a las facultades establecidas en forma expresa. Es decir, ajustándose a las facultades expresamente establecidas, el Concejo Municipal sólo puede definir la naturaleza de Carrera o libre nombramiento y remoción de un cargo, al momento de crearlo, pero una vez asignado el cargo en virtud del nombramiento ajustado a derecho, no puede cambiar su naturaleza por no estar facultado para ello; lógica jurídica constitucional que consigue sustentación en la defensa del derecho a la estabilidad del funcionario y en el principio de que cualquier cambio en la naturaleza de cargo de carrera a una denominación sólo es aplicable a nombramientos posteriores a la publicación en el órgano oficial…”. Que, “…Correlativo a la estabilidad y jugando un doble papel de estímulo a la permanencia en el servicio y de gratificación ala funcionario por los servicios prestados a la comunidad, la normativa municipal, establece el derecho a la jubilación al Funcionario de Carrera que por su ética y capacidad, se mantiene durante determinado lapso en el servicio o que dentro de él cumple la edad requerida para ello…”. Que, “…Sin la garantía de estabilidad, el derecho a la jubilación se transforma en un premio al azar, es decir, si el funcionario tiene suerte de ser mantenido en el servicio durante los diversos cambios partidistas en la Administración Municipal, podría cumplir los requisitos exigidos para la Jubilación, al margen de su ética y capacidad, mientras que tal como está concebido el derecho a la jubilación, el funcionario debe estimularse a la práctica ética y al desarrollo de su capacidad en función de cumplir los requisitos de edad y permanencia para la jubilación, pues de no mantener la ética en su ejercicio seria destituido ajustado a derecho, perdiendo en lo inmediato la perspectiva de ser jubilado…”. Que, “…De ello se concluye que cuando se viola el derecho de estabilidad, a un Funcionario de Carrera, se viola también el derecho a la jubilación en tanto que el retiro corta la permanencia en el servicio, requisito indispensable para la jubilación…”. Que, “…la denominación COORDINADOR DE PROGRAMAS ESPECIALES I, tiene naturaleza de Cargo de libre nombramiento y remoción a partir del 29 de febrero de 1996, fecha en la cual fue publicada la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal…” (Mayúscula de la cita). Que, “…la denominación COORDINADOR DE PROGRAMAS ESPECIALES I le niega el derecho de estabilidad al Funcionario Municipal que lo ejerza. Cuando el funcionario que lo ejerce es un Funcionario de Carrera Municipal éste pierde el derecho a la estabilidad que le da su naturaleza de Funcionario de Carrera, limitándolo a un (1) mes de disponibilidad donde se realizarán las gestiones de reubicación en otro cargo…” (Mayúscula de la cita). Que, “…El efecto principal de la aplicación de Ordenanza a mi nombramiento, anterior a su publicación, es el efecto retroactivo que le dio el Alcalde a dicha Ordenanza para poder aplicarla de esa manera. Ahora bien, la consecuencia fundamental del efecto retroactivo que el Alcalde dio a la Ordenanza al momento de aplicarla, es el cambio sustancial en la naturaleza de cargo de carrera del cargo de COORDINADOR DE PROGRAMAS ESPECIALES I, que se me asignó en cargo de libre nombramiento y remoción…” (Mayúscula de la cita). Que, “…Este cambio en mi situación jurídica personal trae a su vez como consecuencia, que desaparece mi derecho a la estabilidad, transformándola en inestabilidad, y perdiendo la perspectiva de jubilación aún manteniendo una conducta ética, a su vez, el cambio del derecho a la estabilidad en inestabilidad, trae como consecuencia mi retiro sin causa justificada y sin el debido proceso…”. Que, “…Las prestaciones sociales deben cancelarse, por mandato del artículo 32, conforme a las disposiciones legales más favorables en un lapso de 30 días hábiles a partir del momento del retiro. Si el Municipio no cancelara dentro de ese lapso, se mantiene la condición de Funcionario Público Activo quedando sin efecto tanto el acto de remoción como el acto de retiro que pudieran afectar. En consecuencia, queda sin efecto la terminación de la relación de Empleado Público en la Alcaldía, reincorporándose el Funcionario al cargo que venía desempeñando…”. Que, “…En correspondencia con lo antes planteado solicitamos que la Alcaldía del Municipio Libertador convenga o en su defecto, sea condenada por este Tribunal en: 1. Reincorporarme efectivamente a mi cargo de COORDINADOR DE PROGRAMAS ESPECIALES I, adscrito a la Dirección de Gestión Ciudadana de la Alcaldía del Municipio Libertador y a la Subsiguiente cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el 8 de abril de 1996 hasta la oportunidad en que se produzca la efectiva reincorporación, con un bolívar en su valor actual al momento de dictarse sentencia en este juicio, para lo cual solicito sea determinado su monto mediante experticia complementaria del fallo en su ejecución. 2. Convenir en cancelarme todas las bonificaciones, aumentos, primas y otros beneficios que se hubiesen acordado y que he disfrutado en el desempeño de mis funciones y que he dejado de percibir desde la fecha de mi retiro hasta la oportunidad en que se produzca mi incorporación en el cargo de COORDINADOR DE PROGRAMAS ESPECIALES I en la mencionada Alcaldía. 3. Subsidiariamente se me cancelen las prestaciones que la Alcaldía del Municipio Libertador, me adeude con un bolívar en su valor actual al momento de dictarse sentencia en este juicio…” (Mayúsculas de la cita). II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 1º de octubre de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones: “…En primer lugar, alega el accionante que fue removido y retirado del cargo de Coordinador de Programas I que ejercía en el Municipio Libertador prescindiendo en forma total del procedimiento legalmente establecido, por cuanto dicho cargo es un cargo de carrera, y para ello señala que le fue aplicada la Ordenanza del año 1996 en forma retroactiva la cual le cambio la naturaleza jurídica del cargo que venia (sic) ejerciendo y cuyo ingreso nombramiento se produjo bajo la vigencia de la Ordenanza de los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal de fecha 28 de octubre de 1993. Al efecto se observa: El 1ª (sic) de enero de 1994 fecha en la cual el ciudadano José G. Martínez G. ingresó al Municipio querellado, asumiendo el cargo del cual fue removido mediante el acto impugnado, es decir Coordinador de Programas Especiales I, se encontraba vigente la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 1399 del 28 de octubre de 1993. Asimismo, el numeral 20 del artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal dictada en fecha 29 de febrero de 1996, disposición que sirvió de fundamento para remover al ciudadano José G. Martínez G (sic) del cargo que ejercía como Coordinador de Programas Especiales I, señala expresamente quienes serán considerados funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, calificándose con base a dicho instrumento legal el cargo detentado por el querellante, es decir el de Coordinador de Programas I, como incluido en dicha categoría. Ahora bien, observa este (sic) que a pesar de haber ingresado el ciudadano José G. Martínez G (sic) al Municipio querellado, en un cargo de carrera, no es menos cierto que posteriormente la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, que entró en vigencia el 28 de febrero de 1996, calificó entre otros, el cargo de Coordinador de Programas I, como de libre nombramiento y remoción. Tal modificación obedece al ejercicio de la potestad organizativa del ente querellado que lo faculta para calificar o no a un cargo específico como de libre nombramiento y remoción, apreciando entre otras cuestiones las actividades que realizan los distintos funcionarios, condición que opera a partir de la entrada en vigencia de la norma que modifica el status del cargo que venía ejerciendo el querellado en el Municipio Libertador del Distrito Federal, razón por la cual se declara sin lugar el alegato esgrimido por el recurrente en relación a la aplicación retroactiva de la citada Ordenanza, y así se declara. En cuanto a la falta del procedimiento legalmente establecido alegado, se señala que habiendo quedado demostrada la no existencia de la aplicación retroactiva de la Ordenanza que sirvió de fundamento para dictar el acto de remoción, y no existiendo controversia sobre la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ostentaba el ciudadano José G. Martínez G (sic) como Coordinador de Programas I, y tomando en consideración que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus funciones, de manera que solo (sic) podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la Ley, contrariamente en cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, por ejemplo el descanso, a las remuneraciones, a los permisos, etc., al propio tiempo están excluidos del régimen preferencial que solamente se les reconoce a los funcionarios de carrera, tal como la estabilidad en el cargo. Por tanto, tratándose como se trata en el presente caso de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no requiere de ningún previo pronunciamiento para su remoción, razón por la cual carece de fundamento el alegato en referencia y así se decide. Respecto al argumento esgrimido por la parte querellante referido a que mantiene su condición de funcionario activo al servicio de la Alcaldía del Municipio Libertador, en virtud que no le fueron canceladas las prestaciones sociales dentro del lapso de 30 días hábiles le sea cancelada la diferencia de las prestaciones sociales, fundamentado en la cláusula 63 del Contrato Colectivo, entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal y el Sindicado Único Municipal Distrital de Empleados Públicos Municipales, se seña (sic) lo siguiente: La Cláusula Sexagésima Tercera (63), del Contrato Colectivo, firmado entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal y el Sindicado Único Municipal Distrital de Empleados Públicos (SUMEP), dispone: ‘Prestaciones sociales: el Municipio conviene en cancelar a los funcionarios amparados por esta convención colectiva de trabajo, las prestaciones sociales que corresponden de conformidad con el artículo 54 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios o Empleados Públicos al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, en concordancia con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en un lapso que no excederá de treinta (30) días hábiles. Queda entendido que, de no ser canceladas las prestaciones sociales en dicho lapso, el funcionario se considerará como empleado activo y tendrá derecho en consecuencia a seguir devengando su sueldo, conforme al ultimo (sic) pago que por tal concepto se hizo, quedando sin efecto la terminación de la relación de empleo público y volviendo a ocupar el cargo que venia (sic) desempeñando’. Al respecto, observa este Juzgado que la cláusula contractual transcrita carece de valor para modificar o establecer una materia que es de estricta reserva legal. Siendo ello así queda desechada la pretensión del querellante. Asimismo, se puede observar del expediente administrativo, oficios dirigidos por el Director de Personal a la Dirección de Gestión Urbana, a la Contraloría Municipal, a la Dirección de Gestión Económica, a la Dirección de Gestión Interna a la Dirección de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador y a la División de Registro y Control del Municipio Libertador, mediante los cuales se solicita la reubicación, así como las correspondientes respuestas, y dado que las mismas resultaron infructuosas, se procedió al retiro del accionante. Como puede observarse, la remoción y posterior retiro del querellante se realizó conforme a lo que establecía la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal de 1996, vigente para el momento de la remoción y retiro, por lo que, queda claramente evidenciado que la Administración Municipal estuvo ajustada a derecho así se decide. Con relación al pedimento formulado de manera subsidiaria, lo cual hizo en los siguientes términos, que ‘Subsidiariamente se me cancelen las prestaciones que la alcaldía (sic) del Municipio Libertador, me adeuden con un bolívar actual al momento de dictarse la sentencia’, resulta forzoso negar el mismo, por cuanto dicho pedimento, como puede apreciarse es de carácter (sic) totalmente genérico pues no indicó cantidad alguna. Así se decide…”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 16 de septiembre de 2009, el Abogado Francisco Lepore, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Martínez, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que, “…El Tribunal Superior Segundo Contencioso (sic) Administrativo de la Región Capital en la sentencia recurrida, solo (sic) hace mención a algunos vicios alegados en el recurso de nulidad, violentando así lo contemplado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en las normas generales supletorias del Código de Procedimiento Civil específicamente en su artículo 243 numeral 5, materializándose así el vicio de incongruencia (o INFRACCIÓN DE LEY POR FALTA DE APLICACIÓN)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…de la simple lectura de la sentencia recurridas evidencia que el Tribunal Superior Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital no decide de manera expresa y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas expuestas, es decir, no señala nada en relación a nuestro alegato de violación al derecho a la jubilación, por cuanto si el funcionario permanece dentro de la Administración se hace acreedor a la jubilación, y no hace mención alguna sobre la procedencia o no de nuestro pedimento, por lo que incurre en el vicio denunciado y así solicito se declare…”. Que, “…En el caso particular, el derecho de mi mandante la jubilación viene dado por la Ordenanza de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio Público del Municipio Libertador vigente en la fecha de mi Remoción, todas vez que en el Art. 27 de la LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINSITRACIÓN PUBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS vigente desde 1987 hasta el año 2006, disponía que continuaran también en vigor los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos por convenios o contratos colectivos equiparándose los mismos en el caso de conceder beneficios menores, a los dados en la Ley…’; pero aun mas (sic), la ultima (sic) reforma de la LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL REGIMEN (sic) DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA (sic) NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS, de fecha veintiocho (28) días del mes de abril de dos mil seis, expresamente, señala que: Artículo 27 Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…En consecuencia, tenía derecho a la jubilación por reunir los requisitos exigidos en ese momento, por la Ordenanza de Jubilaciones del Municipio Libertador, por tanto solicito que se ordene la tramitación y posterior otorgamiento del beneficio de jubilación por haber cumplido con los requisitos exigidos legalmente en cumplimiento directo de la Ordenanzas de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio Público del Municipio Libertador vigente en la fecha de mi Remoción y, a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y pensiones (sic) de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios…”. Que, “…nada señala la sentencia recurrida en cuanto a señalado (sic) en nuestro escrito de pruebas y a las pruebas solicitadas, estos es: La denuncia en cuanto a la Desviación de Poder, pues expresamos que en el presente caso, estamos en presencia del vicio de Desviación de Poder, por cuanto el Acto Administrativo que aquí impugno, se basa ciertamente en las potestades que le han sido legalmente atribuidas a la Administración como lo es y fue la creación de una Ordenanza (la ordenanza del 29 de febrero de 1.996), pero lo hace para modificar la condición de cargos de carrera, a cargos de libre nombramiento y remoción, incurriendo en una serie de vicios y violaciones de derechos constitucionales y legales…” (Negrillas de la cita). Que, “…Igualmente, el A quo no aplica lo previsto en los Artículos 28 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas de la cita). Que, “…Sin analizar el derecho de mi mandante a la convención colectiva y a la estipulación contemplada referente a las prestaciones sociales y a la terminación de de (sic) la relación de empleo, incurriendo en el vicio denunciado y así solicito se declare…”. Que, “…el A QUO, nada señala con relación a la incompetencia de que dicto (sic) los Actos Administrativos, emanados de la Dirección Ejecutiva de Recursos Humanos de la Dirección de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Libertador, Distrito Federal incurriendo en vicio denunciado y así solicito se declare…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 24 de septiembre de 2009, la Abogada Arazaty García, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio querellado, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que, “…El querellante alega que la sentencia apelada incurre en el vicio de Incongruencia o Infracción de Ley por Falta de Aplicación, ya que el Juzgado Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, no decide de manera expresa y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, ya que no señala nada con respecto al alegato de violación al derecho a la jubilación, a lo establecido en la clausula 63 del contrato colectivo…”. Que, “…Negamos, rechazamos y contradecimos el alegato de violación al derecho a la jubilación, ya que tal y como se evidencia en el expediente administrativo del querellante el mismo no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley para que se procediera a su jubilación por lo tanto no se le violó tal derecho…”. Que, “…Negamos, rechazamos y contradecimos el alegato del querellante en el cual expresa que el tribunal a-quo (sic) no señala nada en cuanto a lo alegado con relación a la clausula 63 del contrato colectivo del Municipio Libertador del Distrito...”. Que, “…Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicito respetuosamente a esta Corte, admita el presente escrito, sea apreciado en todas y cada una de sus partes, y en consecuencia sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital del 1 de octubre de 2008…” (Mayúsculas de la cita). V DE LA COMPETENCIA Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 1º de octubre de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación. Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo con competencia para conocer los recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto y al efecto observa lo siguiente: El apelante en su escrito de fundamentación de la apelación indicó que “…El Tribunal Superior Segundo Contencioso (sic) Administrativo de la Región Capital en la sentencia recurrida, solo (sic) hace mención a algunos vicios alegados en el recurso de nulidad, violentando así lo contemplado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en las normas generales supletorias del Código de Procedimiento Civil específicamente en su artículo 243 numeral 5, materializándose así el vicio de incongruencia (o INFRACCIÓN DE LEY POR FALTA DE APLICACIÓN)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Asimismo, indicó que “…de la simple lectura de la sentencia recurridas evidencia que el Tribunal Superior Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital no decide de manera expresa y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas expuestas…”. Ahora bien, esta Alzada observa que el apelante en su escrito de fundamentación de la apelación indicó que el A quo no emitió pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos relativos: i) a la violación al derecho a la jubilación por cuanto el querellante cumplía con los requisitos exigidos en ese momento, por la Ordenanza de Jubilaciones del Municipio Libertador; ii) a la denuncia efectuada en cuanto a la Desviación de Poder; iii) a la incompetencia de quien dictó los actos administrativos de remoción y retiro. Siendo ello así, esta Corte considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “Artículo 243: Toda Sentencia debe contener: …Omissis… 5º.Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”. A tal efecto, esta Corte debe señalar que la denuncia del apelante se refiere al vicio de incongruencia el cual consiste en que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa” y por tanto la doctrina ha definido que: i) Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; ii) Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y iii) precisa, sin lugar a dudas, que no contenga incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades, la omisión del mencionado requisito -decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, lo cual se traduce en la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado, tal requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente destacar que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso debe ser manifestada en forma comprensible, cierta y efectiva, que no de lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, recaer sobre todos los pedimentos formulados en el debate y solamente sobre ellos, sin contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas. Aunado a lo anterior, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola y debe además, en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión comportan la infracción del principio de exhaustividad y, en consecuencia, el vicio de incongruencia. Así, el referido vicio se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, incurriendo en incongruencia positiva si no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o en incongruencia negativa si omitió el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso. Ahora bien, considera esta Alzada necesario traer a los autos lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003, (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente: “…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…” (Destacado de esta Corte). De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de pronunciares sobre todo lo alegado y probado a los autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada. Ahora bien, esta Alzada observa referente a la denuncia que el A quo no emitió pronunciamiento sobre la violación al derecho a la jubilación; que el querellante en su escrito recursivo indicó que “…Sin la garantía de estabilidad, el derecho a la jubilación se transforma en un premio al azar, es decir, si el funcionario tiene suerte de ser mantenido en el servicio durante los diversos cambios partidistas en la Administración Municipal, podría cumplir los requisitos exigidos para la Jubilación, al margen de su ética y capacidad, mientras que tal como está concebido el derecho a la jubilación, el funcionario debe estimularse a la práctica ética y al desarrollo de su capacidad en función de cumplir los requisitos de edad y permanencia para la jubilación, pues de no mantener la ética en su ejercicio sería destituido ajustado a derecho, perdiendo en lo inmediato la perspectiva de ser jubilado…”. Ello así, esta Alzada observa que el referido alegato tiene como finalidad fundamentar la presunta violación del derecho a la estabilidad que tiene el querellante como funcionario público, en virtud del acto de remoción, y que cuando se violenta el derecho a la estabilidad consecuencialmente se violenta el derecho de jubilación que tiene todo funcionario; de manera que esta Alzada debe indicar que dicho alegato no constituye en forma alguna, una solicitud de otorgamiento del beneficio de jubilación, razón por la cual esta Alzada considera que el A quo no incurrió en el vicio de incongruencia negativa tal como lo indicara el apelante, razón por la desecha el referido alegato. Así se decide. Asimismo, el apelante indicó que el Tribunal A quo no emitió pronunciamiento en relación a la denuncia efectuada en cuanto a la Desviación de Poder, así como la procedencia del beneficio de jubilación del querellante, en tal sentido, esta Alzada observa que dichos alegatos fueron efectuados en el escrito de Promoción de Pruebas, el cual cursa del folio ciento treinta y cuatro (134) al folio ciento cuarenta y uno (141). Ello así, esta Alzada debe precisar que el lapso de promoción de pruebas tiene como finalidad que las partes traigan a los autos las pruebas que consideren pertinentes para probar los alegatos o defensa que fueron esgrimidos en sus respectivas oportunidades, mas no una etapa procesal para realizar nuevos alegatos, dado que permitir dicha actuación constituiría una violación a la garantía constitucional del derecho a la defensa, pues tales argumentos no pudieron ser debidamente apreciados ni rebatidos por la contraparte, en consecuencia, considera esta Alzada que el Tribunal A quo se encontraba imposibilitado de revisar dichos alegatos, ya que de hacerlo violaría el derecho a la defensa de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. En razón de lo anterior, debe necesariamente esta Corte desechar los argumentos aportados por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide. Ahora bien, el apelante indicó que, “…Igualmente, el A quo no aplica lo previsto en los Artículos 28 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas de la cita). En ese mismo, sentido indicó que, “…Sin analizar el derecho de mi mandante a la convención colectiva y a la estipulación contemplada referente a las prestaciones sociales y a la terminación de de (sic) la relación de empleo, incurriendo en el vicio denunciado y así solicito se declare…”. Ahora bien, esta Alzada observa que el querellante alegó que “…Las prestaciones sociales deben cancelarse, por mandato del artículo 32, conforme a las disposiciones legales más favorables en un lapso de 30 días hábiles a partir del momento del retiro. Si el Municipio no cancelara dentro de ese lapso, se mantiene la condición de Funcionario Público Activo quedando sin efecto tanto el acto de remoción como el acto de retiro que pudieran afectar. En consecuencia, queda sin efecto la terminación de la relación de Empleado Público en la Alcaldía, reincorporándose el Funcionario al cargo que venía desempeñando (…) por aplicación de la cláusula sexagésima tercera (63) de la Convención Colectiva de trabajo vigente…”. En tal sentido, esta Alzada considera necesario traer a los autos lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2010, (Caso: FRANK REINALDO URBINA, contra la Dirección General de Seguridad del Estado Trujillo), mediante la cual estableció: “…Esta Sala en relación a la reserva legal ha señalado en sentencia No. 1613 del 17 de agosto de 2004, caso: Henry Pereira Gorrín que: ‘la figura de la reserva legal viene dada por la consagración constitucional de determinadas materias para ser reguladas sólo mediante ley, excluyendo de su ámbito, con mayor o menor intensidad, a las demás normas jurídicas. …Omissis… En este sentido, la reserva legal adquiere hoy un significado distinto respecto de la posibilidad de que el legislativo disponga libremente de las materias que la Constitución le reserva. Así, la reserva no impide al legislador a apelar a la colaboración de normas sub-legales para regular la materia reservada y esta colaboración no deja de ser una técnica de normación legítima, siempre que se mantenga dentro de los límites que ésta impone a la propia ley, pues sería absurdo pensar que la reserva de ley implica la obligación del legislador de establecer hasta sus últimos detalles la disciplina de una materia. De este modo, la reserva de ley implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obligado. El significado esencial de la reserva legal es, entonces, obligar al legislador a disciplinar las concretas materias que la Constitución le ha reservado. Sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sublegales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, por lo que no son admisible las llamadas ‘deslegalizaciones’ que se traducen en cláusulas generales que dejen en manos de otros órganos del Poder Público, sin directrices ni objetivos, la responsabilidad de regular materias reservadas a la ley. A partir de esta exigencia, caben diversas gradaciones según el ordenamiento sectorial en el que se haya constituido la reserva. Así, su intensidad deberá ser mayor cuanto más directamente la regulación de la materia afecte a los derechos fundamentales. No obstante, esta intensidad decrece en aquellos casos en los cuales el ejercicio de los derechos individuales se cruza con aspectos que involucran la función social o el interés general. También se debe señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela carece de disposiciones que regulen de manera general el ámbito material de la leyes y tampoco contienen una enunciación concreta y completa de las materias reservadas a la ley. No obstante, incluye un número elevado de remisiones a la ley, sin emplear una terminología unívoca al respecto, de las cuales se puede colegir la remisión al legislador de la regulación de determinadas cuestiones y, por consiguiente, el establecimiento de una reserva de ley a favor de ellas. Sin embargo, no todas las referencias que hace la Constitución a la ley establecen realmente una reserva legal; algunas de esas menciones están hechas en un sentido inespecífico, que alude lo mismo a la ley o a cualquier norma jurídica y otras, analizadas en su contexto, no persiguen reservar a la ley la materia objeto de la regulación. De allí que las alusiones a la ley que contiene el Texto Fundamental deben ser analizadas casuísticamente para determinar si efectivamente constituyen una reserva de ley’. (Resaltado de la presente sentencia). En concordancia con el fallo parcialmente transcrito observa la Sala que el artículo 144 de la Constitución vigente señala que la ley establecerá el estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. En ese sentido, el artículo 1.2 de la Ley del Estatuto de Función Pública establece: “…Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende: …omissis… 2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados transferencias, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos, licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro’. En el mismo orden de ideas, esta Sala Constitucional en sentencia No. 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez, señaló que: ‘…la Ley del Estatuto de la Función Pública, si bien establece de forma general que las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, se rigen por lo en ella establecido, también dispone dos tipos de exclusiones respecto a dicho ámbito subjetivo de aplicación, a saber: una expresa, que es la contenida en el parágrafo único del artículo 1 eiusdem, que de manera taxativa señala los funcionarios a los que no les resulta aplicable la ley –entre los que no se señalan a los funcionarios de los cuerpos policiales y de seguridad del Estado–; y otra general, que es la contenida en el aparte único del artículo 2, conforme a la cual, mediante otras leyes, se pueden crear estatutos especiales de función pública…’.”. De la sentencia parcialmente transcrita, observa esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que la reserva legal viene dada por la consagración constitucional de determinadas materias para ser reguladas sólo mediante Ley, en tal sentido, observa esta Corte que el artículo 122 de la Constitución de 1961, establecía: “…Artículo 122. La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social. Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio de su cargo…”. En ese sentido, observa esta Alzada que por mandato expreso del artículo 122 de la Constitución de 1961, aplicable retionae temporis, es la Ley que debe establecer las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, siendo ello así, esta Alzada se ve en la obligación de desechar el alegato del querellante referente a que mantiene la condición de Funcionario Público Activo por aplicación de la cláusula sexagésima tercera (63) de la Convención Colectiva de trabajo vigente, por cuanto la Administración Municipal no canceló sus prestaciones sociales dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificación del acto de retiro, tal como lo estableció el Tribunal A quo. Así se decide. Por otra parte, esta Alzada observa que el apelante denunció que “…el A quo, nada señala con relación a la incompetencia de que dicto (sic) los Actos Administrativos, emanados de la Dirección Ejecutiva de Recursos Humanos de la Dirección de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Libertador, Distrito Federal incurriendo en vicio denunciado y así solicito se declare…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Así las cosas, observa esta Corte que la parte querellante, no denunció ante el Tribunal el A quo, la incompetencia de quien dictó los Actos Administrativos de remoción y retiro. En este sentido, considera necesario esta Corte hacer referencia a la sentencia N° 1144 de fecha 31 de agosto de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala lo siguiente: “…Es así, como los medios de gravamen y dentro de estos la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces al sentenciar. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y medios de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. (Resaltado de la Sala). En este orden de ideas, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. Al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, conforme a lo apelado, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, los medios de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer hechos diferentes, nunca discutidos, o variar esencialmente los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada…”. (Resaltado de esta Corte). Resulta claro entonces la prohibición de las partes de aportar en segunda instancia nuevos elementos que se configuren en un cambio de los términos en los que quedó trabada la litis. En tal sentido, debe señalar esta Alzada que al momento de fundamentar el recurso de apelación, quien pretenda enervar los efectos de la sentencia proferida en primer grado jurisdiccional de la instancia, no puede adicionar al contradictorio nuevos elementos que no hayan sido incorporados al proceso ante el A quo, toda vez que ello, por demás, constituye una violación a la garantía constitucional del derecho a la defensa, pues tales argumentos no pudieron ser debidamente apreciados ni rebatidos por la contraparte. En razón de lo anterior, debe necesariamente esta Corte desechar los argumentos aportados por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide. En virtud de lo antes expuesto, esta Alzada debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2008, por el Abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 1º de octubre de 2008, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Ahora bien, esta Alzada debe precisar que la presente querella tiene por objeto la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº DERRHH-00020-96, fechado 8 de marzo de 1996, mediante el cual se procedió a remover al querellante del Cargo de Coordinador de Programas Especiales I, así como la nulidad del acto administrativo Nº 0889-96-RLYA, fechado 12 de abril de 1996, mediante el cual se procedió a retirar al querellante de la Administración Pública. Ello así es necesario para esta Corte reiterar la naturaleza de los actos administrativos de remoción y de retiro, así que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de que gozan los funcionarios públicos, en este caso municipales, conforme a la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, siendo aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en dicha Ordenanza, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el artículo 4 y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, de conformidad con lo previsto en los artículos 76, ordinal 3° y Parágrafo Segundo eiusdem. Debe igualmente destacarse que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera que se encuentran en alguno de los supuestos anteriores, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal tal como se establece el Parágrafo Tercero del citado artículo 76 eiusdem. De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario. Sin embargo, este Órgano Jurisdiccional observa que la caducidad de la pretensión es un requisito de admisibilidad el cual es materia que interesa al orden público y, por tanto, revisable en cualquier estado y grado del proceso, haya sido o no alegada, en tal sentido esta Alzada considera necesario realizar las siguientes consideraciones: La acción es considerada como el derecho de toda persona de exigir de los órganos jurisdiccionales mediante un proceso, la resolución de una controversia, petición o solicitud. Para ello la ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso, y de no ejercerse en dicho tiempo la acción deviene en inadmisible por considerar el legislador que el accionante no tiene un interés real en hacerla efectiva. Así, tenemos que a los fines del ejercicio oportuno de las acciones o recursos ante la jurisdicción contencioso administrativa, el legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y estableció un límite temporal para hacer valer una pretensión en juicio. De modo que, la falta de ejercicio de la acción dentro del plazo fijado legalmente impide su ejercicio e implica la extinción de la acción para reclamar el derecho de que se trate. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003 (caso: Osmar Enrique Gómez Denis), sostuvo lo siguiente: “De lo anterior, se desprende, claramente, que lo que está sometido a la revisión constitucional de esta Sala para su final pronunciamiento unificador guarda relación con el lapso de caducidad. Dicho lapso, sin duda alguna, es un aspecto de gran importancia dentro del proceso, dado su contenido ordenador y su vinculación con la seguridad jurídica que tiene que garantizar todo sistema democrático. En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica. El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución…”. En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad. Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si en el presente caso ha operado la caducidad de la acción, la cual cabe destacar es materia de orden público y por lo tanto revisable en cualquier estado y grado del proceso, y al efecto debe observarse lo establecido en el artículo 82 de la derogada Ley de la Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 82. Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella”. Conforme a la norma transcrita, el ejercicio de la acción contra actos de efectos particulares, está sujeto a un lapso de caducidad de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación del acto o de la notificación al interesado o del vencimiento del lapso en el cual la Administración debe pronunciarse sobre el correspondiente recurso administrativo. Ahora bien, esta Alzada observa que el ciudadano José Martínez, asistido por los Abogados Josefina Muñoz, Jesús Martínez, Maruma Madriz y Gladys Moreno Pino, en fecha 14 de octubre de 1996, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo Nº DERRHH-00020-96, fechado 8 de marzo de 1996, mediante el cual se procedió a remover al querellante del Cargo de Coordinador de Programas Especiales I, tal como consta al vuelto del folio veintitrés (23) del presente expediente judicial. Asimismo, observa esta Alzada que el querellante anexo original del acto administrativo de remoción, del cual se observa que fue recibido por el ciudadano José Martínez, el 12 de marzo de 1996, siendo las diez y cinco antes meridiem (10:05 a.m.), tal como se desprende del folio veinticinco (25) del presente expediente. En consecuencia, considera esta Corte que es a partir de la indicada fecha -12 de marzo de 1996- cuando comienza a contarse el lapso de seis (6) meses para interponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial; y, como quiera que, para la oportunidad en que esta acción fue ejercida, esto es, el día 14 de octubre de 1996, ya había transcurrido el lapso aludido, por lo que resulta evidente que en el caso de marras, se ha configurado la causal de Inadmisibilidad relativa a la Caducidad, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 82 de la derogada Ley de la Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis. Así se decide. Ello así, considera esta Alzada que el Tribunal A quo erró a revisar si el acto administrativo mediante el cual se removió al querellante del Cargo de Coordinador de Programas Especiales I, se encontraba ajustado a derecho, por cuanto el mismo se encontraba firme en virtud de haber operado la caducidad. Así se decide. Por las consideraciones expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2008, por el Abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, declara INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto de remoción por haber operado la caducidad, y en consecuencia, REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 1º de octubre de 2008, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2008, por el Abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 1º de octubre de 2008, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ MARTÍNEZ, asistido por los Abogados Josefina Muñoz, Jesús Martínez, Maruma Madriz y Gladys Moreno Pino, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2008, por el Abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante. 3. INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el acto administrativo Nº DERRHH-00020-96, fechado 8 de marzo de 1996, mediante el cual se removió al querellante del Cargo de Coordinador de Programas Especiales I, por haber operado la caducidad. 4. REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 1º de octubre de 2008, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por haber operado la caducidad del acto administrativo de remoción. Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO La Juez, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-R-2009-000266 MEM