TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000713

En fecha 1° de junio de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N°554-09 de fecha 25 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JUDITH TERESA GARRIDO LEAL, titular de la cédula de identidad N° 11.405.460, debidamente asistida por la Abogada Glenda del Valle Fermín Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 32.719, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de hecho ejercido en fecha 23 de abril de 2009, por los Abogados Eloísa Borjas Melero y Omar Alberto Mendoza Sevilla, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 115.383 y 66.393, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrida, contra el auto dictado por el referido Juzgado en fecha 16 de abril de 2009, que negó el recurso de apelación que interpusiera el referido Abogado, antes identificado, en fecha 15 de abril de 2009, contra el auto de fecha 13 de abril de 2009, mediante el cual se dio por vencido el lapso de contestación y se fijó la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 9 de junio de 2009, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 11 de junio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 17 de septiembre de 2009, la Abogada Eloísa Borjas Melero, previamente identificada, consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en cuanto al recurso de hecho ejercido.

En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

Por auto de fecha 5 de mayo de 2010, se abocó la Corte al conocimiento de la presente causa.

En fecha 19 de julio de 2010, la Abogada Eloísa Borjas Melero, previamente identificada, consignó diligencia mediante la cual reiteró su solicitud de pronunciamiento en cuanto al recurso de hecho ejercido.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE HECHO INTERPUESTO

En fecha 23 de abril de 2009, los Abogados Eloísa Borjas Melero y Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, interpusieron de forma oral recurso de hecho ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contra el auto dictado en fecha 16 de abril de 2009, que negó el recurso de apelación que interpusiera el referido Abogado, en fecha 15 de abril de 2009, contra el auto de fecha 13 de abril de 2009, mediante el cual se dio por vencido el lapso de contestación y se fijó la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Señalaron, “…que el recurso de hecho que hoy nos ocupa debe ser declarado con lugar, por las siguientes razones: 1°. El auto da por concluido el lapso de contestación a la querella, con lo cual lesiona el derecho a la defensa de nuestra representada al comenzar a computar los lapsos a partir de la citación de FOGADE (11-02-2009) y no desde el momento de la notificación de la Procuraduría (sic) General de la República (03-03-2009) como lo ordena tanto el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuradora (sic) General de la República y el propio auto de admisión del 12 de enero de 2009. 2°. El referido auto cercena el lapso otorgado a la Procuradora General de la República para que presente las defensas que juzgue procedentes, toda vez, que de acuerdo a la afirmación dada por el Tribunal para el momento en que fue notificada la Procuradora General de la República ya habían transcurrido con creces los 15 días hábiles que le otorga el artículo 82 de la ley de marras, ello es así pués (sic) el Tribunal afirma que los 15 días comenzaron a partir del 11-02-2009 y la Procuradora General de la República fue notificada el 3 de marzo de 2009. 3°. Por otra parte de ser cierto la forma computa (sic) el lapso de la contestación a la querella el Tribunal, el auto apelado (13-04-2009) a todas luces sería extemporáneo y debió ser notificado, ello es así pues, si contamos desde el 11-02-2009 (citación de FOGADE) 15 días hábiles y luego 15 de despacho nos encontramos que el lapso -de acuerdo al Tribunal- para dar contestación a la demanda terminó el 23 de marzo de 2009, lo cual obliga al Tribunal a notificar de la oportunidad para la cual sea fijada la audiencia preliminar una vez vencido el lapso de contestación (23-03-2009) y lo hizo el día 13 de abril de 2009 (extemporánea). Finalmente debemos acotar que la apelación debe ser oída en ambos efectos, púes (sic) el auto aquí recurrido le cercena a nuestra patrocinada la oportunidad de contestar la demanda lo cual lesiona no sólo principios procesales sino constitucionales como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso…”.

Asimismo, los Abogados Eloísa Borjas Melero y Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, consignaron escrito complementario de la exposición oral del recurso de hecho ejercido, en los términos siguientes:

Que, “…el auto de fecha 13 de Abril de 2009, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declara vencido el lapso para dar contestación a la demanda y procede a fijar la oportunidad para la celebración de la Audiencia preliminar, en efecto causa un gravamen irreparable a nuestra representada, impidiéndole desplegar su derecho a la defensa, en la actuación procedimental que permite a los justiciables explanar todos los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a fin de oponerse a las pretensiones del querellante. Así como también se presenta violatoria de normas de orden público, como lo son en este caso las contenidas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo cual no cabe duda de que se trata de un auto susceptible de apelación, ya que afirmar lo contrario significaría aceptar que mi representada se conforme con el hecho de ver cercenado el lapso procesal que el mismo Juzgado estableció y por ende que su contestación se tuviese como no presentada, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva…”.

Que, “…el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ordena la citación de la Procuraduría (sic) General de la República, pero considera que solo (sic) estaba ‘informando’ de la existencia de un proceso judicial en contra de un Ente que pertenece a la República, en vista que existen intereses de esta (la República) que pudieran ser comprometidos (…). Y cabe preguntarse entonces, si el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, considera que la República no es parte en la presente causa, empero, si considera que debía ser notificada, porque (sic) no suspendió la causa por 90 días, tal como lo dispone el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y aplica entonces en el auto de admisión los artículos 81 y 82 eiusdem…”.

Que, “…conforme a lo aquí explanado es evidente que yerra el A quo, al establecer expresamente la forma de computar el lapso para ejercer la defensa principal en juicio, como lo es la contestación de la demanda, partiendo del hecho de que la República es parte en la causa, al otorgar los lapsos establecidos en los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría (sic), -aplicables cuando la República es parte en juicio- y posteriormente señale que lo que se ordenó fue la notificación de la Procuraduría y no se respeten los lapsos establecidos, produciendo una (sic) perjuicio a las partes al no existir certeza del lapso para ejercer la debida defensa del ente querellado…”.

Que, “…en virtud de los argumentos aquí explanados, solicitamos respetuosamente (…) que se tramite el presente Recurso de hecho y le ordene al Juez Quinto de lo Contencioso Administrativo de la región Capital, que oiga la apelación en ambos efecto (sic), toda vez, que el auto apelado viola de manera flagrante el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada…”.

II
DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 16 de abril de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, negó el recurso de apelación que interpusiera el Abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, contra el auto de fecha 13 de abril de 2009, mediante el cual se dio por vencido el lapso de contestación y se fijó la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

“Visto la diligencia presentada en fecha 15 de marzo de 2009, por el abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla, Inpreabogado (sic) N° 66.393, actuando como apoderado judicial del Fondo de Garantía de depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual solicita: ‘…que REVOQUE por contrario imperio el auto de fecha 13 de abril de 2009, previo cómputo por secretaría de los días hábiles transcurridos desde el 03/03/2009, exclusive, hasta el día 18/03/2009, inclusive, y un cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 18/03/2009, exclusive, al día de hoy 15/04/2009’. Igualmente expuso: ‘…A TODO EVENTO, y sólo en el supuesto negado que el Juez no acoja lo establecido en el auto de fecha 13/04/2009…’. Para ello alega que en el auto de admisión de fecha 17 de diciembre de 2008, el tribunal señala que dentro del término de quince (15) días de despacho contados a partir de aquel en que se de (sic) por consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el precitado artículo 82. Es decir, que la contestación de la demanda se deberá consumar una vez que conste en el expediente la notificación de la Procuraduría General de la República, y que transcurra íntegramente los quince (15) días hábiles que señala el artículo 82.
Para decidir al respecto, observa el Tribunal que el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:
(…)
Del artículo anteriormente transcrito, se desprende que si bien es cierto se establece que al término de los quince (15) días hábiles se considerará consumada la citación, iniciándose el lapso correspondiente para la contestación de la demanda, también es cierto que en el presente caso el Organismo llamado a dar contestación a la querella fue el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, y no la Procuraduría General de la República, a quien sólo se procedió a informar de la existencia de dicho proceso judicial en contra de un ente que pertenece a la república pero que tiene personalidad jurídica propia, notificación ésta que se realiza en vista que existen intereses de la República que pudieran ser comprometidos.
En lo que se refiere a la citación y a la notificación, son dos instituciones jurídicas cuyos efectos son completamente distintos, la citación lleva consigo un mandato de comparecer en juicio a contestar por tener legitimación pasiva para soportar los efectos del proceso, de allí que se cita para que se venga a contestar. La notificación en cambio sólo tiene como finalidad poner en conocimiento al destinatario de la misma, de la existencia de un proceso judicial, quedando a potestad del notificado hacerse o no presente o parte en el proceso de que se trate.
Dicho lo anterior, este Tribunal considera necesario hacer referencia a la diferencia existente entre la citación y la notificación, siendo que sobre ello la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3.127 de fecha 15 de diciembre de 2004, caso: Rafael Vera Mata vs. Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, señaló que:
(…)
En base a lo antes expuesto y del criterio jurisprudencial antes transcrito, mal puede considerar el apoderado judicial del Organismo querellado que el lapso de los quince (15) días hábiles para considerar consumada su citación sea computado una vez conste en autos el acuse de recibo de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, pues el mismo comenzó a transcurrir el día 11 de febrero de 2009, fecha en la cual fue consignado por el Alguacil de este Tribunal el acuse de recibo de la citación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, vencido éste comenzaría a transcurrir el lapso de quince (15) días de despacho para dar contestación a la querella, por lo antes expuesto este Juzgado niega la solicitud del apoderado judicial del Organismo querellado de que se revoque por contrario imperio el auto de fecha 13 de abril de 2009, y así se decide.
En cuanto a la apelación formulada por el apoderado judicial de la parte querellada, contra el auto de fecha 13 de abril de 2009, mediante el cual se fijó la audiencia preliminar, el tribunal niega oír tal apelación, habida cuenta que el auto del cual se apela es de mera sustanciación, por lo tanto no es apelable, pues sólo lo son de acuerdo con los artículos 288 y 289 del Código de Procedimiento Civil las definitivas y las interlocutorias que causen gravamen irreparable, lo cual no es el caso y así se decide”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, debe esta Corte aludir al contenido del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“La Jurisdicción y competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Ello así, en atención a la referida norma, aplicable por mandato expreso del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe esta Corte concluir que la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

El presente caso, versa sobre un recurso de hecho interpuesto por los Abogados Eloísa Borjas Melero y Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, contra el auto dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de abril de 2009, que negó el recurso de apelación que interpusiera el Abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla en fecha 15 de abril de 2009, contra el auto de fecha 13 de abril de 2009, mediante el cual se dio por vencido el lapso de contestación y se fijó la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aunado a lo anterior, se desprende de la sentencia N° 2.271 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), aplicable rationae temporis, que la mencionada Sala estableció que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “…De los recursos de hecho intentados contra las decisiones relativas a la admisibilidad de la apelación en las causas cuyo conocimiento le corresponda en segunda instancia…”.

Con fundamento en lo señalado, se colige que el recurso de hecho debe ser conocido por el Tribunal de Alzada de aquel que dictó la decisión de la cual se recurre, por lo que, siendo las Cortes de lo Contencioso Administrativo la Alzada para conocer de las apelaciones interpuestas contra decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia funcionarial, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de hecho ejercido contra el auto de fecha 16 de abril de 2009, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso de hecho, pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

El recurso de hecho constituye una garantía procesal del recurso de apelación, el cual tiene como finalidad impedir que la negativa de la admisión de la apelación o de su admisión en un solo efecto, produzca al apelante un perjuicio irreparable que le impida obtener la revisión del fallo o la suspensión de los efectos del mismo, en el caso de que su admisión sea oída en un solo efecto devolutivo.

En tal sentido, cabe destacar que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis al caso de autos, en su artículo 19, párrafos 23, 24 y 25, establece lo siguiente:

“…El Tribunal Supremo de Justicia será competente para conocer de los recursos de hecho en los casos contemplados en los códigos o leyes procesales, o cuando el tribunal de instancia haya omitido o se haya abstenido de hacer consulta, o de oír un recurso cuyo conocimiento corresponda a éste, o cuando se abstenga de remitir el expediente o las copias requeridas para decidir la apelación u otro recurso.

El recurso de hecho se deberá interponer en forma oral ante el tribunal que negó la admisión del recurso, en el lapso previsto en el Código de Procedimiento Civil; para ello el Secretario o Secretaria del tribunal deberá recoger por escrito y mediante medios audiovisuales grabados, el contenido exacto e idéntico de la exposición, sin perjuicio que la parte consigne por escrito los términos en que efectuó la exposición oral, dentro de los tres (3) días siguientes a la exposición; asimismo, dentro de este lapso, la parte deberá consignar los alegatos necesarios para decidir, en caso que no se hayan presentado al momento de interponer el recurso; expirado este plazo, el tribunal deberá remitir las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia, dentro de los tres (3) días siguientes.

El Tribunal Supremo de Justicia, con vista del mismo, sin otra actuación y sin citación, ni audiencia de parte, declarará, dentro de los cinco (5) días siguientes, si hay o no lugar al mismo…”. (Negrillas de esta Corte).

De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que el recurso de hecho deberá interponerse en forma oral ante el Tribunal que se negó a oír el recurso de apelación o lo oyó en un solo efecto, exponiendo el recurrente ante el Secretario del Tribunal, los motivos o fundamentos del mismo, quien los deberá recoger por escrito y mediante “medios audiovisuales grabados”.

Asimismo, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa de la norma prevista en el aparte 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, señala lo que a continuación sigue:

“…Artículo 305. Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así”. (Negrillas de la Corte).

De la última norma citada se desprende que el recurso de hecho se puede interponer cuando el Tribunal correspondiente niegue el recurso de apelación ejercido, o admita dicho recurso en un solo efecto cuando corresponda admitirlo en ambos; debiendo ser interpuesto, dentro del lapso de cinco (05) días siguientes a la negativa del Tribunal o desde la notificación respectiva.

Establecido lo previamente expuesto, esta Corte observa que consta al folio cuarenta y seis (46) del presente expediente, que el recurso de hecho fue interpuesto de forma oral en fecha 23 de abril de 2009, por los Abogados Eloísa Borjas Melero y Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, contra el auto dictado por el referido Juzgado en fecha 16 de abril de 2009, el cual riela a los folios cuarenta (40) al cuarenta y tres (43) del expediente.

Ello así, esta Corte evidencia que si bien no consta en auto el cómputo de los días de despacho transcurridos entre el 16 y el 23 de abril de 2009, del calendario se puede verificar que el 23 de abril de 2009, constituye el quinto (5°) día hábil siguiente a la primera fecha enunciada, lo cual permite afirmar que el recurso de hecho fue interpuesto dentro del lapso de cinco (5) días de despacho establecido para ello en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, lo que deviene en su tempestividad. Así se decide.

Ahora bien, la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, interpone el presente recurso de hecho contra el auto de fecha 16 de abril de 2009, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que negó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 13 de abril de 2009, mediante el cual se dio por vencido el lapso de contestación y se fijó la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Con ocasión al auto citado supra, el Abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, consignó diligencia de fecha 05 de abril de 2009, en la que señaló:

“…PRIMERO: En el auto de admisión de fecha 17/12/2008, el Tribunal señala que: ‘dentro del término de quince (15) días de despacho contados a partir de aquel en que se de (sic) por consumada su citación, LO QUE OCURRIRÁ LUEGO DE VENCIDOS LOS QUINCE (15) DÍAS HÁBILES QUE ESTABLECE EL PRECITADO ARTÍCULO 82’. Es decir, que la contestación de la demanda se deberá consumar UNA VEZ que conste en el Expediente la Notificación de la Procuraduría General de la República, y que transcurra (sic) íntegramente los 15 días hábiles que señala el artículo 82 (sic). Así tenemos que el folio 36 consta la Notificación de la Procuraduría General de la República, siendo que los 15 hábiles comienzan el día siguiente al día 03/03/2009, así: 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17 y 18; terminando el lapso de 15 días el 18/03/2009. Es a partir de esa fecha 18/03/2009, (UNA VEZ VENCIDOS) o como señala el auto de admisión (LUEGO DE VENCIDOS) que comienzan a contarse los 15 días de DESPACHO, los cuales transcurrieron así: 20, 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de Marzo, 3, 6, 13 y 14 de Abril, al día de hoy van once días de despacho.
SEGUNDO: El artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República señala claramente que: ‘consignado por el Alguacil el ACUSE DE RECIBO de la citación en el Expediente respectivo, comienza a transcurrir un lapso de quince (15) días hábiles, a cuya terminación se considera consumada la citación… (omissis)… INICIÁNDOSE EL LAPSO CORRESPONDIENTE PARA LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA’. Así las cosas, tanto el AUTO DE ADMISIÓN como la ley, son claros al establecer que la contestación tendrá lugar luego de transcurridos los 15 días hábiles, LUEGO DE VENCIDOS estos (sic) comienzan los 15 de despacho para contestar.
TERCERO: Por las consideraciones antes anotadas, solicito respetuosamente al Tribunal que REVOQUE por contrario imperio el Auto de fecha 13 de abril de 2009, previo cómputo por secretaría de los quince (15) días hábiles transcurridos desde el 03/03/2009, exclusive, hasta el día 18/03/2009, inclusive; y un cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 18/03/2009, exclusive, el día de hoy 15/04/2009.
CUARTO: Vista la lesión al derecho a la defensa y al debido proceso que le produce a mi representada el auto de fecha 13/04/2009, solicito al Tribunal que dentro de los tres (3) días de despacho a partir de hoy (15/04/2009) se pronuncie sobre lo solicitado, pues corre paralelamente el lapso írrito para que tenga lugar la audiencia preliminar.
QUINTO: A TODO EVENTO, y sólo en el supuesto negado que el Juez no acoja lo establecido en el auto de admisión y en el artículo 82 del (sic) L.O.P.G.R. Apelo, del auto de fecha 13/04/2009…”. (Mayúsculas y subrayado de la cita).

En atención a los anteriores pedimentos, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se pronunció mediante auto de fecha 16 de abril de 2009, contra el cual se ejerce el presente recurso de hecho, en los términos siguientes:

“…En base a lo antes expuesto y del criterio jurisprudencial antes transcrito, mal puede considerar el apoderado judicial del Organismo querellado que el lapso de los quince (15) días hábiles para considerar consumada su citación sea computado una vez conste en autos el acuse de recibo de la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, pues el mismo comenzó a transcurrir el día 11 de febrero de 2009, fecha en la cual fue consignado por el Alguacil de este Tribunal el acuse de recibo de la citación del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, vencido éste comenzaría a transcurrir el lapso de quince (15) días de despacho para dar contestación a la querella, por lo antes expuesto este Juzgado niega la solicitud del apoderado judicial del Organismo querellado de que se revoque por contrario imperio el auto de fecha 13 de abril de 2009, y así se decide.
En cuanto a la apelación formulada por el apoderado judicial de la parte querellada, contra el auto de fecha 13 de abril de 2009, mediante el cual se fijó la audiencia preliminar, el tribunal niega oír tal apelación, habida cuenta que el auto del cual se apela es de mera sustanciación, por lo tanto no es apelable, pues sólo lo son de acuerdo con los artículos 288 y 289 del Código de Procedimiento Civil las definitivas y las interlocutorias que causen gravamen irreparable, lo cual no es el caso y así se decide”.

Asimismo, evidencia esta Corte que la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, fundamenta el presente recurso de hecho, invocando los siguientes argumentos:

“…1°. El auto da por concluido el lapso de contestación a la querella, con lo cual lesiona el derecho a la defensa de nuestra representada al comenzar a computar los lapsos a partir de la citación de FOGADE (11-02-2009) y no desde el momento de la notificación de la Procuraduría (sic) General de la República (03-03-2009) como lo ordena tanto el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuradora (sic) General de la República y el propio auto de admisión del 12 de enero de 2009. 2°. El referido auto cercena el lapso otorgado a la Procuradora General de la República para que presente las defensas que juzgue procedentes, toda vez, que de acuerdo a la afirmación dada por el Tribunal para el momento en que fue notificada la Procuradora General de la República ya habían transcurrido con creces los 15 días hábiles que le otorga el artículo 82 de la ley de marras, ello es así pués (sic) el Tribunal afirma que los 15 días comenzaron a partir del 11-02-2009 y la Procuradora General de la República fue notificada el 3 de marzo de 2009. 3°. Por otra parte de ser cierto la forma computa (sic) el lapso de la contestación a la querella el Tribunal, el auto apelado (13-04-2009) a todas luces sería extemporáneo y debió ser notificado, ello es así pues, si contamos desde el 11-02-2009 (citación de FOGADE) 15 días hábiles y luego 15 de despacho nos encontramos que el lapso -de acuerdo al Tribunal- para dar contestación a la demanda terminó el 23 de marzo de 2009, lo cual obliga al Tribunal a notificar de la oportunidad para la cual sea fijada la audiencia preliminar una vez vencido el lapso de contestación (23-03-2009) y lo hizo el día 13 de abril de 2009 (extemporánea). Finalmente debemos acotar que la apelación debe ser oída en ambos efectos, púes (sic) el auto aquí recurrido le cercena a nuestra patrocinada la oportunidad de contestar la demanda lo cual lesiona no sólo principios procesales sino constitucionales como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso…”.

Ahora bien, en atención a los planteamientos previamente expuestos, debe advertirse en primer término que si bien la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria manifiesta su disconformidad con el cómputo del lapso para la contestación realizado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en la tramitación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la valoración de esa circunstancia excede del pronunciamiento correspondiente al recurso de hecho. Tal afirmación obedece a que el anterior análisis se traduciría en establecer si el auto apelado, dictado el 13 de abril de 2009, mediante el cual se dio por vencido el lapso de contestación y se fijó la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estaba ajustado a derecho y no si el mismo resultaba inapelable como estimó el A quo.

Ello así, esta Corte pasa a decidir el recurso de hecho ejercido, reiterando que su pronunciamiento estará circunscrito únicamente a la apelabilidad o no del auto de fecha 13 de abril de 2009, en el que se indicó:

“Vencido como ha sido el lapso de contestación a la querella y estando dentro de la oportunidad para fijar la audiencia preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal fija su realización para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.)”.

Siendo que, tal como señala el Procesalista Emilio Calvo Baca en comentarios al Código de Procedimiento Civil Pág. 317, que a decir de Humberto Cuenca “El recurso de hecho es un medio de impugnación de carácter subsidiario cuyo propósito es hacer admisible la alzada o la casación denegada (…) y se puede interponer siempre que la sentencia cuya apelación negó la primera instancia este comprendida dentro de los siguientes supuestos: 1.- Que sea aquella que la Ley permita apelarlas en ambos efectos. 2.- Que sea una sentencia que por su naturaleza procesal tiene apelación, y sin embargo el Juez de Primera Instancia se niega a oír el recurso…”, debe esta Corte analizar la naturaleza del auto objeto de apelación.

Ello así, es menester aludir al contenido de los artículos 289 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

“Artículo 289: De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”.

Como se deduce de la norma transcrita, sólo serán objeto de apelación las sentencias interlocutorias que causen un gravamen irreparable, esto es, que el agravio que causa no puede ser subsanado por el tribunal que la dictó.

Ello así, se observa que el presente recurso de hecho fue ejercido contra el auto dictado por el A quo en fecha 16 de abril de 2009, que negó el recurso de apelación que interpusiera el Apoderado Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en fecha 15 de abril de 2009, contra el auto de fecha 13 de abril de 2009, mediante el cual se dio por vencido el lapso de contestación y se fijó la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegándose que “…el auto aquí recurrido le cercena a nuestra patrocinada la oportunidad de contestar la demanda lo cual lesiona no sólo principios procesales sino constitucionales como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso…”.

Al respecto, estima esta Corte que la circunstancia de que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital hubiese declarado la preclusión del lapso de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el aludido Fondo, habiéndose denunciado como ha sido la inobservancia por parte del A quo de los lapsos procesales y de las prerrogativas de la República, comporta un perjuicio irreparable tanto para el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria como para la República, pues podría estársele impidiendo el ejercicio de su derecho a la defensa.

Por consiguiente, este Órgano Jurisdiccional declara Con Lugar el recurso de hecho ejercido por los Abogados Eloísa Borjas Melero y Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, contra el auto dictado por el referido Juzgado en fecha 16 de abril de 2009, que negó el recurso de apelación que interpusiera el referido Abogado, en fecha 15 de abril de 2009, contra el auto de fecha 13 de abril de 2009, mediante el cual se dio por vencido el lapso de contestación y se fijó la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de hecho interpuesto en fecha 23 de abril de 2009, por los Abogados Eloísa Borjas Melero y Omar Alberto Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, contra el auto dictado por el JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, en fecha 16 de abril de 2009, que negó el recurso de apelación que interpusiera el referido Abogado, en fecha 15 de abril de 2009, contra el auto de fecha 13 de abril de 2009, mediante el cual se dio por vencido el lapso de contestación y se fijó la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
2.- CON LUGAR el recurso de hecho interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2009-000713
MEM/