TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2010-001074

En fecha 2 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1138 de fecha 11 de agosto de 2010, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el abogado Ricardo Gómez Arnaut, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.761, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana IRENE BERENICE CHÁVEZ GUZMÁN, titular de la cédula de identidad Nº 3.985.300, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 9 de julio de 2009, por el abogado Juan Manuel Fernández Breindembach, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.261, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 23 de febrero de 2009, mediante la cual declaró con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada.
En fecha 17 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó “(…) la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Ahora bien, por cuanto han transcurrido más de treinta (30) días continuos desde el día en que se oyó la apelación hasta el día en que se dio cuenta a esta Corte del presente expediente, se ordena la notificación de las partes, así como los ciudadanos Gobernador y Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, en el entendido que una vez que conste en autos la última de las notificaciones, comenzará a transcurrir un (01) día continuo concedidos como término de la distancia y vencido este, la parte apelante deberá presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación”.
En la misma fecha, se libró la boleta y los Oficios Nros. CSCA-2010-006325, CSCA-2010-006326 y CSCA-2010-006327.
El 2 de diciembre de 2010, la ciudadana Irene Berenice Chávez Guzmán, asistida de abogada, presentó diligencia mediante la cual desistió del recurso interpuesto.
Por auto dictado en fecha 17 de enero de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte se pronunciara sobre la mencionada solicitud.
El 20 de enero de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó en un folio útil boleta de notificación, dirigido a la ciudadana Irene Chávez Guzmán.
En fecha 21 de enero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 15 de abril de 2005, el abogado Ricardo Gómez Arnaut, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Irene Berecine Chávez Guzmán, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Gobernación del Estado Miranda, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicó, que “En fecha 16 de enero de 2000, la ciudadana IRENE CHAVEZ (sic) GUZMAN (sic) ingresó al servicio de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda, (FUNDESEM), Fundación creada mediante Ley publicada en la Gaceta Oficial del Estado Miranda número Extraordinario de fecha 31 de agosto de 1996, en el cargo de Investigador Social Jefe, el cual es considerado por el Estatuto de dicha Institución como un cargo de carrera, posteriormente, en fecha 01 de enero de 2003, nuestra representada pasa a ocupar el cargo de Director de Sistema de Información de Planificación Participativa dentro de la misma Institución siendo este cargo considerado de Libre Nombramiento y Remoción”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Manifestó, que “En fecha 17 de enero de 2005, la Presidenta de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda dicta acto administrativo de remoción y retiro de nuestra representada del cargo de Directora del Sistema de Planificación Participativa a tenor de lo establecido en la cláusula Décimo Sexta, literal D de los Estatutos de la Fundación de Desarrollo Social del estado Miranda, del cual fue notificada nuestra representada en fecha 18 de enero de 2005 mediante oficio Nro. 005 (…)”.
Alegó, que “(…) nuestra representada había solicitado le fuese otorgado el beneficio de Jubilación del cargo que venia (sic) ocupando en dicha Institución en fecha 27 de octubre de 2004, fecha para la cual nuestra representada cumplía con creces los requisitos para ser beneficiaria de dicho beneficio (…)”.
Arguyó, que “(…) tal como lo demuestra la hoja de servicio (…) expedida por la Unidad de Recursos Humanos de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (…) de fecha 18 de octubre de 2.004 (sic), nuestra representada había ingresado al servicio de dicha Institución en fecha 16 de enero de 2000, lo cual quiere decir, que para la fecha de dictarse el acto de remoción y retiro hoy impugnados, la ciudadana IRENE CHAVEZ (sic) había estado al servicio de la Gobernación del Estado Miranda por mas (sic) de cinco años ininterrumpidos, además de haber ejercido otros cargos dentro de la Administración Pública y con lo cual supera los veinte (20) años de servicio dentro de la misma”. (Mayúsculas y resaltado del original).
En razón de lo anteriormente expuesto, indicó que su representada, prestó su servicio a la Fundación para el Desarrollo de la Comunidad y Fomento Municipal (FUNDACOMUN) adscrita al Ministerio del Poder Popular para Infraestructura de la República Bolivariana de Venezuela, en el período de tiempo de al menos quince (15) años, ocho (8) meses y veinte (20) días de labor interrumpidos, así como del servicio prestado en el Ministerio del Poder Popular para la Educación por más de tres (3) años, alegando que había tenido una trayectoria por más de veinticinco (25) años al servicio de la Administración Pública.
Igualmente, manifestó que su representada ingresó al servicio de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda, ocupando el cargo de Investigador Social Jefe, el cual puede ser considerado un cargo de carrera.
Indicó, que “(…) la ciudadana IRENE CHAVEZ (sic) ocupó un cargo de carrera durante tres (3) años en FUDESEM pasando posteriormente a ocupar un cargo de Dirección el cual sí esta (sic) definido por la Ley especial como un cargo de alto nivel, tal como lo establece el artículo 20 en sus ordinales 11 y 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
Alegó, que “(…) el funcionario de carrera al separarse de un cargo de alto nivel tiene el derecho de reincorporarse al cargo que venía ocupando y por tanto, conservar la estabilidad a la cual se refiere tanto la norma constitucional como la legislación aplicable, léase la Ley del Estatuto de la Función Pública artículos: 30 referido a la estabilidad en el ejercicio de un cargo y el artículo 78 al establecer las causas de retiro de la Administración de manera taxativa”.
Sostuvo, que “(…) la actuación de la Administración en el presente caso, viola los derechos de nuestra representada en lo que se refiere al derecho constitucional y legal de la estabilidad en el ejercicio del cargo e indudablemente anula de forma absoluta al acto administrativo de remoción y retiro de su cargo a nuestra representada al incurrir tanto en el falso supuesto tanto de hecho como de derecho (…)”.
En virtud de todo lo antes expuesto, solicitó se declarara con lugar el presente recurso y por tanto anulara el acto administrativo dictado.
Adicionalmente, a lo expuesto indicó, que su representada por tener más de 20 años al servicio de la Administración le era aplicable el beneficio de la jubilación, tal y como lo solicitó mediante comunicación de fecha 27 de octubre del 2004, dirigida a la Unidad de Recursos Humanos de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda, razón de lo cual solicitaron la nulidad del acto administrativo impugnado por cuanto la medida a aplicar a su representada era el referido beneficio, la cual había solicitado con anterioridad al acto de remoción y retiro.
Por lo antes expuesto, indicó que por “(…) cuanto nuestra representada ha visto mermada su capacidad económica para su manutención y existe un peligro real que por la interposición de este Recurso Contencioso Funcionarial el procedimiento de la solicitud de jubilación de nuestra representada se paralice, solicitamos como medida cautelar innominada a este Juzgado se ordene a la Gobernación del Estado Miranda reconozca y otorgue el beneficio de jubilación en los términos como son la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) y el daño real que el solicitante sufra (periculum in mora) elementos necesarios para el otorgamiento de una medida cautelar innominada”.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, se ordenara a la Gobernación del Estado Miranda, otorgar el beneficio de jubilación solicitado y el pago de los salarios y cualquier otro pago producto de la relación laboral que hubiese sido pagado a los funcionarios, dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta el momento en que se haga efectiva su jubilación.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 23 de febrero de 2009, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, fundamentándose en los siguientes argumentos:
“En el presente caso la accionante solicita se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 005 de fecha 17 de enero de 2005, sucrito (sic) por la Presidenta de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda, mediante el cual la removió de su cargo y retiro de la Administración, por considerar que no ostentaba el carácter de funcionaria de carrera y que el referido cargo estaba calificado como de libre nombramiento y remoción.
Afirma que con dicho proceder la Presidenta de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM) incurrió en un falso supuesto de hecho, pues consta en actas que para la fecha de emisión del acto recurrido ya había acumulado mas (sic) de 27 años al servicio de la Administración Pública y contaba con 52 años de edad, además detentaba el estatus de funcionaria (sic) carrera, motivo por el cual, al separarla de su cargo sin aperturar previamente el procedimiento legalmente estatuido, se vició el acto recurrido de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así mismo solicitó, se le otorgue el beneficio de la jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, por reunir los requisitos exigidos en el citado instrumento normativo.
La parte accionada se opuso a dicha pretensión, señalando que la querellante ingresó a la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM) sin cumplir los requisitos exigidos en la Ley y en la Constitución, no poseyendo por ende el estatus de carrera que se atribuye, situación que la habilitaba para acordar su remoción y retiro de ese organismo, sin necesidad de aperturar ningún tipo de procedimiento.
Ahora bien, corre inserto al folio 20 del expediente principal, Hoja de Antecedentes de Servicio de la actora emanada del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo, en la cual se especifican los diversos cargos que ésta ha ejercido en la Administración Pública desde el año 1975, evidenciándose de su contenido su condición de funcionaria de carrera, estatus que sólo se pierde, en los términos dispuestos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, si el funcionario ha sido objeto de una destitución, situación que en el caso particular de la recurrente, no se constata de sus antecedentes administrativos, razón por la cual, no puede considerarse que su reingreso a la Administración, y específicamente a la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM), sin su previa participación en un concurso público implique que ésta no ostentase el carácter de funcionario de carrera.
Demostrado como ha quedado que el acto de remoción y retiro del cual fue objeto la recurrente se sustento en un falso supuesto de hecho, resulta obvio para este Tribunal que al proceder la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM) a removerla de su cargo y retirarla de ese organismo sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concordado con lo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aun vigente, vició de nulidad el acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como en efecto se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.
Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a verificar si la parte actora en este juicio, ciudadana Irene Chávez, para la fecha de emisión del acto previamente declarado nulo, cumplía los requisitos de ley para optar al beneficio de jubilación, para lo cual, se observa:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia, en el aspecto referido a la seguridad social y el derecho de los trabajadores a obtener, una vez acumulado cierta antigüedad y cumplir los requisitos de edad, el beneficio de jubilación, estableció lo siguiente:

‘La Constitución de la República de Venezuela de 1961 consagraba en su artículo 94 el derecho a la seguridad social, sin embargo es la Constitución de 1999 la que ha instaurado una especial protección a los derechos sociales de los ciudadanos, y a tal fin dirige una serie de mandatos a los Poderes Públicos con el propósito de proteger estos derechos y crear un sistema de seguridad social que tenga por objeto garantizar la salud de las personas y la protección de las mismas en contingencias sociales y laborales, cuyo análisis se impone en el presente caso, en virtud del principio de progresividad de los derechos, pues es evidente que la consagración actual es mucho más clara en cuanto al sistema de seguridad social se refiere. Así, la Constitución vigente establece en su artículo 86:
(…) omissis (…)
Al respecto, se ha dicho en términos generales que el concepto de seguridad social tiene dos connotaciones: una en sentido amplio, para designar el sistema orientado a la protección del bienestar material de la población laboralmente activa o inactiva, propósito que se cumple mediante la satisfacción de las diferentes necesidades del hombre, considerado individualmente y en su conjunto. En esta concepción, tienen cabida tanto la protección contra los riesgos en el ciclo vital laboral, como los programas de atención integral del niño, los beneficios nutricionales para los niños y adolescentes en edad escolar, los programas de vivienda, de educación, salud, deportes, recreación y de atención a los ancianos, entre otros.

En un sentido más restringido, la seguridad social se define como la previsión de las contingencias que puedan afectar a la población durante y después de su vida productiva y se ha conocido como el Seguro Social Obligatorio.
Ahora bien, no resulta sencillo aportar una definición de lo que debe entenderse por seguridad social, por ello, esta Sala acoge la definición otorgada por el Tratadista español J. Pérez Leñero, la cual es del tenor siguiente: ‘La seguridad social es la parte de la ciencia política que, mediante adecuadas instituciones técnicas, de ayuda, previsión o asistencia, tiene por fin defender y propulsar la paz y la prosperidad general de la sociedad a través del bienestar individual de todos sus miembros’ (Pérez Leñero, J., citado por Bustamante Ledesma, Alvaro, Sistema de Seguridad Social en Colombia, Editora Jurídica de Colombia, Primera Edición, Bogotá, 1995, p. 143).
En este sentido, caber agregar que esta Sala mediante decisión Nº 00290 del 25 de febrero de 2003, caso: C.A Venezolana de Ascensores (CAVENAS), señaló lo siguiente:
(…) omissis (…)
De esta manera, es menester señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge todos y cada uno de los principios antes enunciados en los artículos 80, 84, 85 y 86, estableciendo expresamente en su artículo 80 la garantía y la protección a la ancianidad de la población, al disponer:

‘El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.’
Lo anterior evidencia que el constituyente de 1999 previó una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que a tal efecto se establecen. Igualmente, recogió entre los derechos inherentes a los ancianos el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de vida digno a los trabajadores durante su vejez o incapacidad, y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia.

En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, regulación tendiente a garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.’

Ahora bien, en el caso de autos la normativa vigente en materia de jubilación de los funcionarios y empleados del Estado Miranda, para la fecha de egreso de la recurrente del cargo de Directora del Sistema de Planificación Participativa, esto es, el 17 de enero de 2005, no era la contenida en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, sino en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, por ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social, que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasó a ser materia exclusiva de la reserva legal, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 156.
En este mismo sentido, el artículo 187, numeral 1, eiusdem, establece:

‘ARTÍCULO 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:
1.1. Legislar en las materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional (…)’.

De acuerdo con las disposiciones Constitucionales transcritas, es a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos. De tal manera, que las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos independientemente de que estos formen parte del poder nacional, estadal o municipal, son parte de los sistemas de seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las disposiciones constitucionales señaladas.

Por ello, en los artículos 144 y tercer aparte del 147 del Texto Constitucional, expresamente se dispuso:
‘ARTÍCULO 144: La ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios y funcionarias de la administración pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’.
‘ARTÍCULO 147: (…) omissis (…)
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales’.
Con respecto a esta normativa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 01 de junio de 2000, señaló:
‘De allí que con la disposición descrita, el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios’.
En el caso que se analiza, la legislación que viene a regular esta materia, como supra se indicó, es la prevista en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, cuerpo normativo que debe ser aplicado a los fines de otorgarle a la accionante el beneficio de la jubilación, por ser materia exclusiva de la reserva legal del Poder Público Nacional y haber quedado derogados sobrevenidamente todos los instrumentos que colidan con ella, con las excepciones previstas en la citada ley especial, en lo relativo a los regímenes de jubilación previamente otorgados y que estuviesen en curso, los cuales se mantendrán vigentes.
Establecido lo anterior, resulta necesario verificar la procedencia o no del beneficio de jubilación a favor de la querellante, y en este sentido se observa, que para la fecha de su retiro de la Administración (17 de enero de 2005) contaba con 52 años de edad y 27 años de servicio como funcionaria pública de carrera, por haber ingresado a prestar sus servicios en mayo de 1972 (Ver constancia que corre al folio 22 del expediente principal expedida por VICEPLADIN), no cumpliendo por ende en aquel momento los requisitos exigidos en el artículo 3 de la Ley Sobre el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Nacional, de los Estados y de los Municipios, por no ostentar la edad requerida para obtener el beneficio de jubilación.
A pesar de lo expuesto, se desprende de actas que desde la indica fecha de retiro y hasta la oportunidad en la cual se emite el presente fallo, discurrió un período en el cual la actora permaneció fuera de la Administración, en contra de su voluntad, en virtud de un acto ilegal, que fue anulado en el presente fallo, y que debe computarse a los efectos del otorgamiento de la jubilación. Así, se observa que la ciudadana Irene Chávez Guzmán, cuenta actualmente con 56 años de edad y con 27 años de servicio, procediendo por ello en derecho el beneficio de jubilación consagrado en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual, una vez materializada su reincorporación al Ente querellado, visto que su pretensión también está dirigida a obtener la jubilación solicitada, este Tribunal, en aras de ejercer una tutela judicial efectiva y de hacer efectiva la justicia social que le corresponde, le ordena a la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM), verificar en un plazo no mayor de quince días hábiles contados a partir de la fecha de reincorporación de la actora a ese organismo, que: 1) efectivamente la ciudadana Irene Chávez Guzmán haya presentado la solicitud en la oportunidad sugerida; 2) Que se encuentren satisfechos los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por ser éste el instrumento normativo aplicable a su caso; y 3) En caso de ser afirmativo, efectuar todos los trámites pertinentes a fin de conceder el beneficio de la jubilación en tiempo oportuno. Así se decide. (Mayúsculas y resaltado del Tribunal).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Decidido lo anterior, le corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto a la diligencia presentada en fecha 2 de diciembre de 2010, por la ciudadana Irene Berenice Chávez Guzmán, asistida por la abogada Mary Francis Moreno Crespo, mediante la cual expuso “(…) de conformidad con lo establecido en el Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, DESISTO DE LA PRESENTE DEMANDA, por cuanto mi pretensión ya fue plenamente satisfecha por la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda y no tengo ya ningún concepto que reclamar (…)”. (Mayúsculas de la diligencia).
En este sentido, es importante destacar que la sentencia Nº 00619, de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlick y otros Vs. Promotora Olynca, C.A., dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:
“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”.
Así es, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pag. 353), expone:
“(…) el desistimiento de la pretensión (…)
Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición auto compositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.
En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento de la acción en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En tal sentido, disponen los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:
“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”.
“Artículo 264.- Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
Tal como se señaló supra, en nuestra legislación procesal existen dos tipos de desistimiento, con efectos diferentes; el desistimiento de la acción, que tiene sobre la misma efectos preclusivos y deja extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, de tal manera que el asunto no podrá plantearse en lo adelante nuevamente; y en la segunda forma que sería desistimiento del procedimiento, mediante el cual el actor o demandante hace uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que ello implique la renuncia de la acción ejercida.
De tal manera que, como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, que si bien no todas aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia y de ésta se desprende que el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado. Se requiere, además, para que el Juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones: i) que conste en el expediente en forma auténtica; y ii) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o a condiciones, ni modalidades, ni reserva de ninguna especie.
En este orden de ideas, consta en autos al folio 171, que la recurrente manifestó de manera inequívoca su voluntad de desistir del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, quedando entonces así cumplido el primero de los requisitos mencionados.
En cuanto al segundo de los requisitos antes mencionados, es de observar que la ciudadana Irene Berenice Chávez Guzmán, manifestó querer desistir del recurso, teniendo facultad para ello por ser la querellante, sin evidenciarse de la misma que haya puesto algún término o condición, en consecuencia, quedan llenas las condiciones para que el Juez de Instancia de por consumado el referido desistimiento.
Con base a lo anteriormente expuesto, y, visto que el desistimiento no es contrario a derecho, que versa sobre materias disponibles por las partes, y en las cuales no está involucrado el orden público, esta Corte homologa el desistimiento de la acción formulado por la ciudadana Irene Berenice Chávez Guzmán, parte querellante en el presente juicio, a tenor de lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan Manuel Fernández Breindembach, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.261, actuando con el carácter de apoderado judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de febrero de 2009, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada interpuesto por el abogado Ricardo Gómez Arnaut, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.761, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana IRENE BERENICE CHÁVEZ GUZMÁN, titular de la cédula de identidad Nº 3.985.300, contra el mencionado organismo.
2.-HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO de la acción presentada por la parte querellante.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/12
Exp. Nº AP42-R-2010-001074

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.
La Secretaria,