TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE NÚMERO: AP42-N-2010-000305
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 17 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Chavero Gazdik y Marianela Villegas Salazar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 58.652 y 70.884, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano EFRAIN ROSENFELD GELMAN, titular de la cédula de identidad Nº 3.150.621, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 115.10 de fecha 5 de marzo de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
En fecha 29 de junio de 2010, se dio cuenta a la Jueza de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 6 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el presente recurso, y ordenó requerir al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los antecedentes administrativos del caso, con la advertencia de que una vez que constara en autos, se proveería en relación a la notificación de los ciudadanos: Rubén Idler Osuna, Rafael Velázquez Rojas, Reinaldo Gadea Pérez, María Josefina Rodríguez, César Mendoza Villapol, Antonio Rafael Fifallo Bottaro, titulares de la cédula de identidad números 4.357.803, 4.045.255, 2.935.883, 9.881.677, 3.230.106 y 3.662.058, respectivamente, en su condición de terceros interesados, así como las notificaciones a que se refiere el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, una vez cumplidas las notificaciones establecidas, ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados en el diario “Últimas Noticias”, de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 19 de julio de 2010, el alguacil del referido Juzgado consignó la notificación practicada al ciudadano Edgar Hernández Behrens, en su condición de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En fecha 5 de agosto de 2010, al constatar que el referido ciudadano no remitió los antecedentes administrativos de la presente causa, ya que no consta en autos la recepción de los mismos, en consecuencia, el Juzgado de Sustanciación ordenó requerir nuevamente dichos antecedentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de agosto de 2010, se dejó constancia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En fecha 12 de agosto de 2010, se recibió oficio Nº 13472 de fecha 11 de agosto de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), anexo al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 13 de agosto de 2010, se ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos consignados y abrir pieza separada con los mencionados antecedentes.
En fecha 16 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a los ciudadanos: César Mendoza Villapol, Antonio Rafael Figallo Bottaro, María Josefina Rodríguez, Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Procuradora General de la República, notificación esta última que se practicaría en concordancia con el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones. Asimismo, por no cursar en el expediente administrativo los domicilios de los ciudadanos Rubén Idler Osuna, Rafael Velázquez Rojas y Reinaldo Gadea Pérez, se ordenó la notificación mediante boleta, la cual sería fijada en la cartelera del referido Tribunal, con la advertencia que una vez vencido el lapso de diez (10) días de despacho, se les tendrían por notificados.
En fecha 17 de septiembre de 2010, se dejó constancia que se fijó en la cartelera del Juzgado de Sustanciación la boleta de notificación librada a los ciudadanos antes mencionados, de conformidad con lo estatuido en el artículo 174 de Código de Procedimiento Civil.
En fecha 30 de septiembre de 2010, el alguacil del aludido Juzgado consignó la notificación realizada a la ciudadana Fiscal General de la República.
En esa misma fecha, se dejó constancia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de Banco y Otras Instituciones Financieras.
En fecha 5 de octubre de 2010, se dejó constancia que venció el lapso de diez (10) días de despacho, concedidos para la notificación de los ciudadanos Rubén Idler Osuna, Rafael Velázquez Rojas y Reinaldo Gadea Pérez, de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil , en consecuencia, se agregó a los autos la referida boleta a los fines legales consiguientes.
En fecha 14 de octubre de 2010, se recibió del alguacil del Juzgado de Sustanciación la notificación efectuada al ciudadano Antonio Rafael Figallo Bottaro.
En fecha 28 de octubre de 2010, el alguacil del referido Juzgado indicó que no fue posible la notificación del ciudadano César Mendoza Villapol.
En fecha 2 de noviembre de 2010, se dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana María Josefina Rodríguez.
En fecha 2 de noviembre de 2010, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 6 de diciembre de 2010, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, los cuales deberían comparecer dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la publicación del referido cartel, de conformidad con lo previsto en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de diciembre de 2010, se ordenó practicar por Secretaria el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 6 de diciembre de 2010, exclusive, fecha de expedición del cartel previsto en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hasta el día de hoy, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que: desde el día 06 de diciembre de 2010, exclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido cuatro (04) días de despacho, correspondientes a los días 07, 08, 09 y 13 de diciembre de 2010.
El día 13 de diciembre de 2010, al constatar que transcurrió el lapso de los tres (03) días de despacho a que alude el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado por el referido Juzgado en fecha 06 de diciembre de 2010, en consecuencia, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En la misma fecha anterior, se paso el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 13 de diciembre de 2010, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quién se ordenó remitir el presente expediente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 17 de diciembre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Los abogados Rafael Chavero Gazdik y Marianela Villegas Salazar, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Efrain Rosenfeld Gelman, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en los argumentos de hecho y derecho esbozados a continuación:
Indicaron que “[su] representado se desempeñó como miembro de la Junta Directiva del BANCO CONFEDERADO desde el año 2006 hasta el mes de agosto de 2009. Durante ese período cumplió cabalmente todas sus funciones como Director, particularmente dando fiel cumplimiento a las decisiones dictadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (en adelante ‘SUDEBAN’), por medio de las cuales se le impusieron al BANCO CONFEDERADO algunas restricciones financieras” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[d]entro de las distintas directrices fijadas por la SUDEBAN se encuentran dos Resoluciones distinguidas con los números GGI-G16-18328 y la GGI-G16- 20975, de fecha 23 de septiembre y 12 de noviembre de 2008, por medio de las cuales se le impusieron al BANCO CONFEDERADO, entre otras restricciones, la prohibición de realizar, sin autorización de la SUDEBAN, nuevas inversiones, salvo la adquisición de aquellos títulos emitidos por la República o por el Banco Central de Venezuela, así como la prohibición de otorgar nuevos créditos” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Apuntaron que “[…] en virtud de las Resoluciones antes mencionadas, la SUDEBAN incorporó a dos funcionarios de ese organismo, de manera permanente, a los fines de asistir a todas las juntas directivas y así poder constatar y verificar el cumplimiento de las medidas de protección acordadas por la SUDEBAN. Estos funcionarios fueron JAVIER CARPIO y RODOLFO ROJAS” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Destacaron que “[…] en fecha 21 de abril de 2009, la SUDEBAN dictó la Resolución N° GGI-G16-05844, por medio de la cual suspendió parcialmente las medidas impuestas al BANCO CONFEDERADO, concretamente las referidas en los numeral 2° y 9° del artículo 242 de la Ley General de Bancos (2001), en virtud del cabal cumplimiento que dio la Junta Directiva del Banco a las medidas administrativas impuestas” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Resaltaron que “[…] en virtud de una inspección permanente de la SUDEBAN, realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 248 de la Ley General de Bancos (2001) se evidenció que el BANCO CONFEDERADO adquirió, en fecha 30 de abril de 2009, cinco (5) títulos valores emitidos por la empresa INVERFACTORING C.A., denominados ‘Certificados de Participación Nominativos’, por la cantidad de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000) cada uno de ellos. Igualmente, en fechas 2 y 4 de junio el mismo Banco adquirió Títulos de Participación emitidos por la empresa ACTIVOS CORPORATIVOS AG, C.A., por la cantidad de Doscientos Millones Ciento Diecisiete Mil-Bolívares (Bs. 210.000.117), también sin la debida autorización de la SUDEBAN. Todas estas operaciones fueron realizadas sin autorización y/o conocimiento de la Junta Directiva del BANCO CONFEDERADO, y sobre todo, sin el conocimiento de [su] representado” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] la SUDEBAN verificó que durante el mes de marzo de 2009, se verificaron unos sobregiros a diferentes empresas pertenecientes al grupo de Ricardo Fernández Barruecos, por la cantidad de Trescientos Cincuenta y Un Millones Ochocientos Ochenta y Dos Mil Doscientos Sesenta y Cuatro Bolívares (Bs. 351.882.264); así como el sobregiro de fecha 5 de julio de 2009, a las empresas Pronutricos C.A. y Proarepa C.A., por la cantidad de Trescientos Noventa y Ocho Millones Cuatrocientos Once Mil Trescientos Cincuenta y Dos Bolívares (Bs. 398.411.342)” (Mayúsculas del original).
Explicaron que “[…] [esas] operaciones de sobregiros fueron realizadas sin el consentimiento y/o conocimiento de la Junta Directiva del BANCO CONFEDERADO, y sobre todo, sin el conocimiento de [su] representado” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Precisaron que “[…] a raíz de estas operaciones realizadas por algunos empleados del BANCO CONFEDERADO, probablemente con la autorización del grupo que había adquirido recientemente esa institución financiera (Ricardo Fernández Barruecos), la SUDEBAN inició un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de los directivos del Banco” (Mayúsculas del original).
Señalaron que “[e]se procedimiento sancionatorio culminó con el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, por medio del cual, entre otras cosas, se mult[ó] a [su] representado con la cantidad de Nueve Mil Bolívares (Bs. 9.000)” (Corchetes de esta Corte).
Expresaron que “[…] el razonamiento utilizado por la SUDEBAN consiste en sostener que el artículo 243 del Código de Comercio establece una especie de responsabilidad objetiva en cabeza de los directivos de las compañías anónimas. En tal virtud, consider[ó] la SUDEBAN que la Junta Directiva del BANCO CONFEDERADO ha debido observar en sus funciones la diligencia de un buen padre de familia, por lo que sus integrantes han debido tener conocimiento de las operaciones realizadas en contravención a las directrices de la SUDEBAN” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Consideraron que “[…] el acto impugnado ha incurrido en un falso supuesto de hecho, al pretender aplicar en forma errada la norma contenida en el artículo 243 del Código de Comercio. Sobre todo, cuando se pretende afirmar que esta disposición consagra una especie de responsabilidad objetiva en cabeza de los directores de las instituciones financieras, lo cual, sencillamente, no es cierto”.
Que “[su] representado alegó en su escrito de descargo que la Junta Directiva del BANCO CONFEDERADO nunca tuvo conocimiento de la adquisición de los títulos valores adquiridos por la tesorería de esa institución financiera y de los sobregiros otorgados por el principal accionista del Banco” (Mayúsculas del original).
Resaltaron que “[su] representado dejó de ser directivo del BANCO CONFEDERADO en el mes de agosto de 2009, de allí que nunca pudo enterarse de las operaciones realizadas, toda vez que éstas fueron realizadas en los meses de abril y julio de ese mismo año, por lo que [su] representado no conoció ni suscribió los balances financieros semestrales a que hace referencia el Manual de Contabilidad para Bancos, Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo. Por ello, [su] representado nunca pudo hacer observaciones, conforme a lo previsto en este Manual de Contabilidad” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Manifestaron que “[a] [su] representado le asiste el derecho constitucional a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución, como elemento fundamental del derecho al debido proceso que debe respetarse en los procedimientos administrativos” (Corchetes de esta Corte).
Indicaron que “[…] la SUDEBAN ha vulnerado este derecho fundamental al presumir la culpabilidad de [su] representado, atribuyendole una responsabilidad por un hecho ajeno, del cual nunca tuvo conocimiento y por ende jamás pudo advertir o denunciar, sobre todo si se considera que a pocos días de haberse sucedido los hechos imputados, [su] representado dejó de ser directivo del BANCO CONFEDERADO” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Insistieron en que “[…] los miembros de la Junta Directiva del BANCO CONFEDERADO dieron instrucciones precisas de dar cumplimiento a las medidas administrativas impuestas por la SUDEBAN, de allí que el incumplimiento de éstas fue realizado a espaldas de los directores. Es por ello que la responsabilidad por esos hechos debe recaer en cabeza de quienes ordenaron y ejecutaron esas operaciones financieras en contravención a las medidas impuestas por la SUDEBAN” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] cuando el acto cuestionado le atribuye responsabilidad directa a [su] representado, por el incumplimiento de unas órdenes de la SUDEBAN, está presumiendo su culpabilidad, en lugar de su inocencia, lo que es contrario al derecho fundamental previsto en el artículo 49 de la Constitución” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Denunciaron que “[…] estuvieron en presencia de una clara discriminación o trato ilegítimo, cuando se sanciona a [su] representado por unos hechos ajenos, de los cuales nunca tuvo conocimiento; pero al mismo tiempo se exonera de responsabilidad a funcionarios de la SUDEBAN que tuvieron a su cargo las mismas responsabilidades que [su] mandante” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Consideraron que “[…] resulta claramente discriminatorio que la SUDEBAN pretenda sancionar a [su] representado por unos hechos ajenos y contrarios a las directrices de la Junta Directiva del BANCO CONFEDERADO, y al mismo tiempo exonere de responsabilidad a sus propios funcionarios, quienes estuvieron presentes en el Banco, durante los meses en que se habrían realizado las operaciones contrarias a las medidas administrativas impuestas por la SUDEBAN” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Finalmente, solicitaron que se declare con lugar el presente recurso de nulidad ejercido en contra de la Resolución N° 115. 10 de fecha 5 de marzo de 2010, la cual apareció publicada en la prensa el día 9 de abril de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y en consecuencia, se anule la referida Resolución.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación al retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento, y en este sentido se observa que los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010 -reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año, disponen:
“…Cartel de emplazamiento
Artículo 80. En el auto de admisión se ordenará la notificación de los interesados, mediante un cartel que será publicado en un diario que indicará el tribunal, para que comparezca a hacerse parte e informarse de la oportunidad de la audiencia de juicio. El cartel será librado el día siguiente a aquél en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas.
En los casos de nulidad de actos de efectos particulares no será obligatorio el cartel de emplazamiento, a menos que razonadamente lo justifique el tribunal.
Lapso para retirar, publicar y consignar el cartel
Artículo 81. El demandante deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro.
El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara su publicación…” (Destacado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita se desprende que el legislador previó la figura del desistimiento tácito como consecuencia jurídica para aquellos casos en que el recurrente, dentro de los tres (3) días despacho siguientes a su emisión, no retire el cartel de emplazamiento a los interesados y consignare en autos, dentro del lapso de ocho (8) días de despacho siguientes al retiro de éste, un ejemplar de su publicación en el diario indicado por el Tribunal.
En el caso de autos se advierte que el cartel de emplazamiento fue emitido el día 6 de diciembre de 2010, por lo que el lapso para su retiro venció el día 13 de ese mismo mes y año (de acuerdo al cómputo que realizó el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), sin que la parte recurrente cumpliera con la carga procesal establecida en las disposiciones legales que previamente se transcribieron.
Por tal razón, y atendiendo al contenido de lo establecido en el aparte del artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Corte debe forzosamente concluir que se verificó el desistimiento tácito del recurso de nulidad ejercido (Véase Sentencia Nº 1102 del 10 de noviembre de 2010, pronunciada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Así se declara.
III
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por los abogados Rafael Chavero Gazdik y Marianela Villegas Salazar, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano EFRAIN ROSENFELD GELMAN, titular de la cédula de identidad Nº 3.150.621, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 115.10 de fecha 5 de marzo de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2010-000305
ASV/18
En fecha ______________________ ( ) de __________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.

La Secretaria.