JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2010-000699 En fecha 16 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TSSCA-1103-2010, de fecha 12 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano TOMAS RAFAEL MARCANO ROJAS, titular de la cédula de identidad nº 6.496.690, asistido por el abogado Jorge Luis Suárez Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 24.578 contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP) hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 12 de julio de 2010, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado Gonzalo Pérez Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.471, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 25 de marzo de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 2 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. Por auto de fecha 27 de octubre de 2010, esta Corte declaró que “[vencido] como se encuentra el lapso fijado en el auto de fecha dos (02) de agosto de dos mil diez (2010) a los fines previstos en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se orden[ó] practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día dos (02) de agosto de dos mil diez (2010) fecha en la cual se dio cuenta del recibo del expediente en esta Corte, hasta el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010) fecha en la cual concluyó el mencionado lapso, Inclusive; y pasar el expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente”. [Corchetes de esta Corte]. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “(…) desde el día dos (02) de agosto de dos mil diez (2010) exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010) inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 03, 04, 05, 09, 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2010, 16 y 17 de septiembre de 2010”. En fecha 5 de noviembre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON EMEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 15 de octubre de 2010, el ciudadano Tomás Rafael Marcano Rojas, titular de la cédula de identidad Nº 6.496.690, asistido por el abogado Jorge Luis Suárez Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.578, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) ahora Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: El ciudadano sostuvo que “[Ingresó] a la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) el 1º de marzo de 1995 y en fecha comen[zó] [su] carrera policial, en la cual fu[e] ascendiendo hasta llegar al rango de Comisario, luego de haber sido Detective, Sub-Inspector, Inspector, Inspector-Jefe y Sub-Comisario, tal como consta en constancia de fecha 22 de mayo de 2009”. [Corchetes de esta Corte]. Además, el ciudadano Tomás Rafael Marcano Rojas destacó que “(…) por oficio del 10 de julio de 2009, signado con las letras y números DG-089-09, fu[e] removido de [su] último cargo en la Delegación de la DISIP en Santa Teresa del Tuy, con rango de Comisario, y al mismo tiempo fu[e] retirado del órgano en el cual ejercía [sus] funciones, bajo la única afirmación de que los funcionarios de la DISIP son de libre nombramiento y remoción por ser personal de seguridad del Estado, todo según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y no fu[e] reubicado porque, supuestamente, no existían cargos vacantes a los cuales reincorporarle (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo orden de ideas, afirmó que en el contenido de la providencia en cuestión, la Administración no mencionó las razones concretas, específicas y personales que motivaron la remoción y retiro, limitándose a señalar que ocupaba un cargo de confianza. Asimismo, acotó que, días antes de la confección de la providencia en cuestión, “(…) había sido citado para comparecer ante la Inspectoría General de Servicios, a objeto de rendir declaración informativa en una averiguación que se realizaba, sobre un operativo ejecutado por la delegación a [su] cargo en semanas anteriores (…) [y que la precitada averiguación] estaba relacionada con un procedimiento llevado a cabo en la Autopista Regional del Centro en fecha 26 de junio de 2009, en el que particip[ó] (…) en el cual resultaron retenidos tres ciudadanos que conducían camiones de carga pesada que presuntamente contenían armas de fuego y municiones. [él] particip[ó] en ese operativo en donde estuvieron retenidos varios ciudadanos, a quienes luego se les permitió retirarse luego de revisar la documentación de la carga y no hallarse elementos de interés delictivo (…)”. [Corchetes de esta Corte]. A los efectos de impugnar la legalidad y validez del acto administrativo lesivo, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de derecho: En ese orden de ideas, el ciudadano indicó que “(…) hay que destacar de la situación planteada es que la misma es producto de la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales (…)”. Asimismo, el ciudadano antes mencionado adujo que “(…) el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”. Además, la parte actora indicó que “(…) el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un régimen de excepción a los que es la regla general de la carrera administrativa dispuesto en el artículo 146 de la Constitución (…) Ahora bien, este régimen de excepción a la carrera administrativa, si bien permitido por la propia Constitución y la ley especial dictada al efecto –la Ley del Estatuto de la Función Pública- como vimos, no puede convertirse en la regla para la administración y manejo de los cargos públicos y sus funcionarios porque ello pudiera dar lugar a que la Administración Pública, y con ello el interés general, sufra las consecuencias de no tener personal capacitado, técnico para la realización de sus actividades (…)”. No obstante, el ciudadano sostuvo que “(…) ello no puede convertirse en regla y en ello la jurisprudencia ha sido extremadamente celosa en salvaguardar la carrera administrativa como forma normal de manejar los recursos humanos de la Administración Pública, al menos la regida por el derecho público y ha dispuesto, como lo hizo en la sentencia ‘Parilli Wilheim’ (caso SUDEBAN), de fecha 14 de diciembre de 2007, que la ley no puede permitir que en todo un organismo sus cargos sean de libre nombramiento y remoción porque ello sería inconstitucional por violar el referido artículo 146 y no puede ser excusa para esto que los cargos relacionados con ciertas actividades puedan ser declarados de la misma manera y que, en consecuencia, ello conlleve a que un gran número de los cargos sean de esta categoría y sus funcionarios puedan ser removidos libremente, son procedimiento ni motivación”. Que en caso de los funcionarios que ejercen actividades de seguridad del Estado, es innegable que la Ley del Estatuto de la Función Pública permite que ellos puedan ser considerados como libre nombramiento y remoción, pero “(…) ello no debería entenderse que todos los que trabajen en un organismo de seguridad del Estado, ni todos los funcionarios (sic) tengan a su cargo las funciones especializadas del mismo -policiales o de inteligencia- como ocurre con la DISIP, deban ser considerados de libre nombramiento y remoción (...)”. En base a lo anterior, además agrega que “(…) sería inconveniente para el país porque permitiría que una función tan importante como es nada más y nada menos que la seguridad del estado terminara estando en manos de funcionarios que no conozcan técnicamente la materia y que se encuentren en semejante actividad (…)”. Que “[bajo] ningún respecto, el acceso a la información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario (…)”. [Corchetes de esta Corte]. En virtud de ello, el ciudadano solicitó la desaplicación por control difuso de constitucionalidad, prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, utilizada por la Administración como fundamento legal del acto lesivo. Aunado a esto, denunció el vicio de desviación de procedimiento, ya que el organismo “(…) optó por remover[los] de [sus] cargos, aún después de iniciado un procedimiento de averiguación general del caso, de que pudieran haberse derivado consecuencias disciplinarias o sancionatorias si se probada objetivamente una falta de las catalogadas como tales por la ley, con la conciencia de que sería un trámite más sencillo la simple remoción, para aprovechar de retirar[los] de la Administración Pública sin existir un motivo válido para ello (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, el ciudadano Tomás Marcano, enfatizó que el Ente querellado debió culminar las averiguaciones generales que llevaba a cabo, antes de removerle y retirarle -sin existencia de motivo alguno para ello- aún más después de haber sido citado sobre el inicio de las precitadas averiguaciones, y esperar la decisión sobre las resultas del procedimiento, circunstancia que para él, denota que pudo haber ocurrido “una destitución solapada”, pues al haber sido removido con carencia de motivos para ello, y quedando pendiente la resolución de las averiguaciones generales iniciadas, considera que su condición de funcionario de carrera fue vulnerada. Por otro lado, el ciudadano querellante denunció la transgresión del derecho constitucional a la jubilación, y el desconocimiento de los derechos de sus hijos, dado que para el momento de los hechos, y a su criterio, la Administración le desconoció su derecho a la jubilación, del cual resultaba ser beneficiario, por haber prestado servicios continuos a la Administración Pública durante quince (15) años, por tal razón considera que la Administración debió tomar en consideración esta circunstancia para otorgarle el beneficio de jubilación, antes de proceder a la remoción. En base a ello, afirma que resultaba inconcebible que el ente querellado procediera a su remoción y retiro cuando podía otorgarle el precitado beneficio. Denunció la vulneración de su derecho a la estabilidad, ya que el Ente querellado -desconociendo la propia condición de funcionario de carrera que le reconoció en el texto del acto administrativo lesivo- obvió colocarlo en situación de disponibilidad, y ejecutar las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho, según las normas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Asimismo, el ciudadano antes mencionado, solicitó “(…) la suspensión cautelar de los efectos del acto contenido en el oficio identificado con el número DG-089-09, del 10 de julio de 2009, por el que se [le] removió del cargo de Jefe de la Delegación Territorial de Santa Teresa del Tuy de la DISIP, con rango de Comisario y ordenó [su] retiro inmediato de la Administración Pública”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, la parte querellante solicitó a este Juzgado que, en vista de los argumentos expuestos precedentemente, se sirva declarar con lugar la presente querella y pidió la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado mientras se decide la presente querella y que, en consecuencia, se ordene su incorporación al cargo que desempeñaba. II DEL FALLO APELADO El 25 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Tomás Rafael Marcano Rojas, asistido por el abogado Jorge Luis Suárez Mejías, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: “Al analizar el fondo de la presente litis, se observa que el objeto principal de la presente querella, es la nulidad del acto administrativo -contenido en el Oficio Nº DG-089-09 de fecha diez (10) de julio del año dos mil nueve (2009), emanada del Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP)- mediante el cual fue acordada la remoción y retiro del ciudadano TOMÁS RAFAEL MARCANO ROJAS (Com), identificado ut supra, del cargo de Jefe de la Delegación Territorial ubicada en Santa Teresa del Tuy <> que desempeñaba, con el fin de obtener los efectos de una jubilación especial. Siendo esto así, este Despacho Judicial procede a resolver el mérito de las denuncias presentadas por la parte querellante en su escrito libelar, quien, cuestionó la validez de la providencia lesiva, cuando refutó la constitucionalidad y legalidad del acto administrativo de remoción, y por consiguiente, solicitó la desaplicación de la norma empleada como fundamento legal del acto, esto es, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, denunció la presencia del vicio de desviación de procedimiento, y delató la vulneración de su derecho constitucional a la jubilación, y de los derechos de los hijos a su cargo; y en cuanto al acto administrativo de retiro, denunció el quebrantamiento de su derecho a la estabilidad. En primer lugar, este Tribunal entra a resolver la solicitud de desaplicación -por control difuso de constitucionalidad- de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En el caso de autos, la parte querellante solicita la desaplicación por control difuso del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que, a su criterio: 1) Atenta contra los más serios principios del manejo de los recursos humanos públicos, que la propia Constitución dispone en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 2) La norma colide con los postulados consagrados en el artículo 146 del Texto Constitucional, pues mientras la norma constitucional consagra como regla que todos los cargos públicos son de carrera (Y por ende, gocen de estabilidad) y prevé como una excepción la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción (Exentos de estabilidad), la norma del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece la carrera como una excepción, y permite la existencia -en el Organismo- de cargos de libre nombramiento y remoción, como una regla general. Ahora bien, sobre la desaplicación de una norma por control difuso de constitucionalidad, el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela refiere que “todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencias… están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución” para que “en caso de incompatibilidad entre [la] Constitución, y una ley, u otra norma jurídica” sean aplicadas, con franca preferencia y ventaja, “las disposiciones constitucionales”, las cuales, por su condición, gozan de una indubitable supremacía con relación al resto de las normas del ordenamiento jurídico. (Vid. Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil). Sobre el precitado control difuso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 00850, de fecha 10/06/2009, ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini. Caso: Unilever Andina Venezuela Vs. Seniat), ha precisado que: “…tal mecanismo de control [difuso de constitucionalidad] se basa en el carácter supremo de la Carta Magna respecto de todas las otras normas de rango distinto que conforman el ordenamiento jurídico venezolano, y opera cuando el juez, frente a un caso concreto sometido a su conocimiento, advierte que la norma de rango legal o sub-legal, relacionada con la resolución del asunto, contraría directamente una norma constitucional; en cuyo caso debe proceder a la desaplicación de la primera. (…) Tal mecanismo de control constitucional puede y debe ser ejercido por todos los tribunales de la República cuando se encuentren frente a una norma incompatible con otra de la Constitución, y que sea de aplicación directa…”. (Destacado de este Tribunal). Ahora bien, para la resolución conjunta de ambos argumentos, esta Juzgadora considera que se hace necesario traer a colación, la norma de los artículos 141, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley al derecho. Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos o funcionarias de la Administración Pública (…) Artículo 146. Los cargos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción… Y la norma de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Artículo. 21 Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directores generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de los establecidos en la ley. (Negritas de este Despacho Judicial). De los citados extractost (sic) se evidencia que: El artículo 141 del Texto Constitucional demarca los principios en los que se fundamenta la actuación de la Administración Pública (Honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública). La previsión contenida en el artículo 144 de nuestra Carta Magna, ordena que la Ley del Estatuto de la Función Pública -dictada en ejecución de un mandato constitucional- sea la norma que establezca lo relacionado a la carrera administrativa (Ingreso, ascenso, traslado, suspensión y egreso, de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública). La norma del artículo 146 de la Constitución Nacional, establece la carrera administrativa, y la exclusión a la misma; entre los cargos excluidos se tienen a los cargos de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la ley. El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece la clasificación o categorización de los funcionarios de libre nombramiento y remoción (Alto nivel o confianza). El artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece los supuestos de hecho que delimitan la calificación de un determinado cargo público, como de confianza (Libre nombramiento y remoción). Ahora bien, la Constitución en sí misma, prevé como norma general la carrera administrativa, y la excepción a la misma. En base a ello, excluye a los cargos denominados de libre nombramiento y remoción; la Ley del Estatuto de la Función Pública dictada en ejecución del Texto Constitucional (Artículo 20) establece la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción (Confianza y/o alto nivel) e indica cuales son los cargos de alto nivel. Debe entenderse que el desarrollo del Legislador, al momento de confeccionar la Ley del Estatuto de la Función Pública, vino antecedido por una serie de consideraciones y estudios previos que influyeron en la selección de aquellos supuestos de hecho, utilizados para la clasificación de un determinado cargo, como de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece los supuestos de hecho para calificar a los cargos públicos como de confianza, en base a las funciones y actividades desempeñadas; así indica que serán cargos de confianza: Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, y sean ejecutadas en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes; se ejerzan funciones que comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. (Ver artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); los que así estén calificados por las Leyes de la República. No obstante, el hecho de que la norma del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevea que los cargos en donde se ejecuten las actividades señaladas, deban ser clasificados como de confianza (Libre nombramiento y remoción), no significa que la misma resulte ser inconstitucional, pues las disposiciones previstas en el precitado artículo, fueron dictadas para establecer los supuestos de hecho que deben ser considerados, para calificar a un determinado cargo como de libre nombramiento y remoción, en base al ejercicio de las actividades previstas en la Ley. A criterio de quien hoy sentencia, no se evidencian elementos que denoten la inconstitucionalidad de la norma denunciada como lesiva, por cuanto ésta, fue dictada para acatar los preceptos constitucionales, se ajusta a los principios enunciados en la Carta Magna, y en ningún caso permite la existencia -en un organismo- de cargos de libre nombramiento y remoción generalizados, pues la norma en mención, elimina la proposición de la excepción -argumentada por la parte querellante- a la carrera como regla general, ya que no clasifica o categoriza a todos los funcionarios de un organismo como de libre nombramiento y remoción, sino aquellos cargos cuyas funciones se subsuman en los supuestos restrictivos que contempla la precitada norma. En consecuencia, y con la fuerza de todos los razonamientos expuestos anteriormente, este Tribunal considera que la solicitud presentada por la parte querellante, mediante la cual peticionó la desaplicación -por control difuso de constitucionalidad- del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta manifiestamente improcedente, y así lo declarará en la dispositiva del presente fallo. Ahora bien, resuelta la solicitud precedente, este Tribunal pasa a resolver el resto de las denuncias presentadas para debatir la legalidad y validez del acto administrativo impugnado. La parte querellante denunció el vicio de desviación de procedimiento, ya que el Organismo optó por aplicar la figura de la remoción, sin culminar las averiguaciones generales, que habían sido iniciadas, para determinar la presunta responsabilidad de los funcionarios -entre ellos, su persona- que ejecutaron un operativo policial. Para robustecer su delación, enfatizó que el Ente querellado debió culminar las averiguaciones generales que llevaba a cabo, antes de removerle y retirarle, pues a su criterio, las precitadas averiguaciones constituían un procedimiento primordial que debía ser resuelto, en virtud que había sido notificado del inicio de las averiguaciones relacionadas con la ejecución de un operativo policial, y quedaría pendiente, la resolución de las precitadas averiguaciones; aunado a ello, argumentó que la actuación del Ente querellado denota que pudo haber ocurrido “una destitución solapada”, pues al haber sido removido con carencia de motivos para ello, y quedando pendiente la resolución de las averiguaciones generales iniciadas, considera que su condición de funcionario de carrera fue vulnerada. Sobre el vicio de desviación de procedimiento, la doctrina nacional venezolana (Meier, H. Teorías de las Nulidades en el Derecho Administrativo. II Edición. Caracas – 2001) ha explicado: “…La “prescindencia total y absoluta del procedimiento exigible” se puede entender como desviación de procedimiento (modalidad de desviación de poder). Y ello se plantea cuando la autoridad administrativa “sustancia” una petición del particular, o actúa de oficio, empleando un procedimiento que no se corresponde con el legalmente exigible de acuerdo con el objeto o materia de la petición y la naturaleza jurídica de la potestad puesta en ejercicio de forma oficiosa, respectivamente, según los casos. En esas situaciones no puede hablarse de ausencia total y absoluta de procedimiento, sino del procedimiento exigido por la ley, dada la especialidad del asunto o recurso. (…) La desviación de procedimiento sólo es causal de nulidad absoluta si el particular logra probar que tal desviación o aplicación de un procedimiento diferente del legalmente exigible, ha significado una disminución real, efectiva y trascendente de sus garantías, incidiendo -como advierte la jurisprudencia dominante- en la decisión de fondo, alterando su sentido en perjuicio del administrado...”. (Negritas de este Despacho Judicial). Del citado extracto, se concluye que el vicio de desviación de procedimiento, es una variante del vicio de desviación de poder, que se materializa cuando la Administración sustancia un procedimiento distinto al que, por disposición de la ley, debía aplicarse para la resolución de un asunto en concreto; no obstante, la doctrina es clara en referir que el vicio en mención, sólo causa la nulidad absoluta, cuando la parte que lo alegue, logre probar que la consecución de un procedimiento diferente al legalmente establecido, resultó ser una depreciación de sus derechos y garantías. No obstante, acota esta sentenciadora que las “averiguaciones administrativas”, en modo alguno constituyen la consecución de un procedimiento contra el querellante, pues tales averiguaciones son ejecutadas por la Administración, para determinar si existen o no, motivos suficientes para iniciar el procedimiento de carácter disciplinario. En efecto, tales averiguaciones constituyen simples gestiones de la Administración dirigidas a conocer la verdad de los hechos, pero en modo alguno, puede entenderse que estas (Averiguaciones) constituyen un procedimiento administrativo instaurado en contra de los administrados, pues para considerar que estamos en la presencia de un verdadero procedimiento administrativo, debe existir la apertura formal del mismo. Aunado a esto debe indicarse que la actuación del Ente, se limitó a catalogar el cargo ejercido por el querellante, en función de las actividades ejercidas dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, actuación que se corresponde con la pauta legalmente exigible para el caso -y que denota la motivación dada a los hechos por parte de la Administración- circunstancia que evidencia que, en ningún caso, hubo desviación de procedimiento. Siendo esto así, debe desestimarse el argumento presentado por la parte querellante, al encontrarse manifiestamente infundado. Y así se decide. De seguidas, este Tribunal entra a resolver la denuncia esbozada por la parte querellante, centrada en la transgresión del derecho constitucional a la jubilación, y el desconocimiento de los derechos de sus hijos, generada por el desconocimiento de su derecho a la jubilación, del cual resultaba ser beneficiario por haber prestado servicios continuos a la Administración Pública durante quince (15) años. (Denuncia que adolece de fundamento legal). Para fortalecer su delación, la parte querellante enfatizó que la Administración debió tomar en consideración todos los años de servicios prestados, para otorgarle el beneficio de jubilación antes de proceder a la remoción, pues, a su criterio, resultaba inconcebible que el ente querellado procediera a su remoción y retiro (Ignorando todo el tiempo de servicio que había prestado, y el interés superior de los hijos menores de edad que están a su cargo) cuando podía otorgarle el precitado beneficio. Debe destacarse que la jubilación es un derecho constitucional vitalicio que se encuentra concebido para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos, o entes de la Administración pública nacional, estadal o municipal, y se otorga por la Administración con el fin que el funcionario cuente con un sustento monetario -como recompensa a la labor prestada- para su subsistencia, y afrontar los efectos de la ancianidad; aún así, el otorgamiento de este derecho, está supeditado al cumplimiento de ciertas circunstancias de hecho (Véase el artículo 3 de la Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios). Aunado a ello, vale la pena acotar que si bien es cierto que existen las denominadas jubilaciones especiales, por medio de las cuales el funcionario público al servicio de la Administración Pública será favorecido con el beneficio de jubilación, siempre y cuando concurran un conjunto de circunstancias exclusivas (Ver artículo 4 del Instructivo que establece las Normas que Regulan la Tramitación de las Jubilaciones Especiales para los Funcionarios y Empleados que prestan servicio en la Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal y, para los obreros Dependientes del Poder Público Nacional. Publicada en Gaceta Oficial Nº 38.323, de fecha 28/11/2005, y el artículo 27 de la Reforma Parcial sobre la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, Nacional, de los Estados y Municipios), no menos cierto es que las jubilaciones especiales proceden a la voluntad y discreción del Ente; pueden ser otorgadas tras el acaecimiento de circunstancias especiales debidamente comprobadas por informes especiales (Enfermedad o situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares); para su otorgamiento, es necesario que el funcionario “incumpla” con los supuestos consagrados para el otorgamiento de la jubilación ordinaria, y que se instruya el procedimiento -que puede ser iniciado de oficio o a instancia de parte- previsto en el Instructivo que establece las Normas que Regulan la Tramitación de las Jubilaciones Especiales para los Funcionarios y Empleados que prestan servicio en la Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal y, para los obreros Dependientes del Poder Público Nacional; el funcionario solicitante debe haber prestado un mínimo de quince (15) años al servicio del Ente u Órgano de la Administración Pública. Adicionalmente, aclara quien hoy decide que, en el supuesto caso que la parte querellante pretendiera la aplicación del Decreto que consagra el Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Judiciales de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia (Hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia) ya este Tribunal ha emitido criterio sobre la inaplicabilidad de la referida reglamentación, por cuanto la materia relativa a la jubilación de los funcionarios públicos, es parte de la reserva de ley. De tal manera que en base a lo anteriormente expuesto, quien hoy sentencia concluye que la presente solicitud no debe prosperar, pues la parte querellante siquiera sustentó su solicitud en causa legal, y mucho menos logró comprobar el acaecimiento de las circunstancias especiales que justifican el otorgamiento de tal beneficio especial (Pues el interés superior y los derechos de los hijos a cargo del hoy querellante, no resultan ser un aspecto que guarde relación con el presente caso, dado que, en la decisión alcanzada por la Administración, no existió un conflicto entre los derechos legítimos de ésta, y los hijos del hoy querellante, pues siquiera la providencia administrativa recurrida decidió algún aspecto concerniente a la vida y desarrollo de los precitados niños y/o adolescentes). Por tales razones, este Tribunal desecha la presente solicitud por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide. Resuelta la solicitud precedente, este Órgano Jurisdiccional entra a conocer la siguiente delación. La parte querellante denunció la vulneración de su derecho a la estabilidad, en virtud que el Ente querellado -desconoció la propia condición de funcionario de carrera que le reconoció en el texto del acto administrativo lesivo- obvió colocarle en situación de disponibilidad, y ejecutar las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho, según las normas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Ahora bien, debe recordarse que cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, éste puede ser removido del mismo a discrecionalidad de la Administración, pero debe respetarse su derecho a la estabilidad derivado de su condición. En efecto, para garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, debe colocar a los mismos en situación de disponibilidad, y luego de ello, garantizar la ejecución de las gestiones reubicatorias para lograr la posible reubicación del funcionario removido, en un cargo similar, de igual o mayor jerarquía, al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción; no obstante, resulta pertinente destacar que cuando suceda la infructuosidad de las gestiones <> debe procederse al retiro del funcionario de la Administración. (Vid. Sentencias de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo Nº 2008-339 de fecha 28 de febrero de 2008, caso Edgar José Sánchez Ramos contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, y Nº 2008-247 de fecha 21 de febrero de 2008, caso Luis Alberto Colmenares Figueroa contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda). Se observa que la providencia administrativa impugnada destacó que el hoy querellante “desempeñó cargos dentro de la Institución que lo acreditaban como funcionario de carrera… y que no existen cargo vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención”. De tal manera que, del contenido del acto administrativo, se desprende que el Ente querellado reconoció la condición de funcionario de carrera del hoy querellante, por ende la Administración debió garantizarle su derecho a la estabilidad, colocándolo en periodo de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes; procedimiento éste que garantiza el derecho a la estabilidad de los funcionarios, pues para darle fin a la carrera de un funcionario público, la administración debe respetar las formalidades previstas en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Sin embargo, acota este Despacho Judicial que del cúmulo de pruebas cursantes a los autos, se desprende que la Administración obvió colocar al hoy querellante en situación de disponibilidad, ejecutó las gestiones reubicatorias únicamente en la estructura del Organismo querellado, y omitió la cancelación del salario mensual que le correspondía al funcionario, por su pase a situación de disponibilidad; así, y como consecuencia de todas las afirmaciones anteriores, concluye este Tribunal que la Administración vulneró el derecho a la estabilidad del hoy querellante, pues no le colocó en situación de disponibilidad, obvió ejecutar las gestiones reubicatorias -externas- a las cuales tenía derecho, prescindió cancelar el mes de salario que le corresponde por su pase a situación de disponibilidad, y le retiró indebidamente de la Administración Pública. Ante tales circunstancias, considera este Juzgado que el acto de administrativo <> debe ser anulado, pero sólo en lo que respecta al retiro del hoy querellante, lo cual implica que debe ordenarse la reposición del procedimiento de retiro, con el objeto de que el Ente querellado de cumplimiento a lo establecido en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En consecuencia, este Tribunal ordena la reincorporación del hoy querellante, en situación de disponibilidad y por el periodo de un mes, a los efectos de que el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), realice efectivamente: Las gestiones reubicatorias (Internas y externas), de las cuales deberá dejar expresa constancia de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el pago correspondiente al tiempo de disponibilidad (1 mes de salario); no obstante, aclara este Despacho Judicial que una vez que hayan sido cumplidas las gestiones, y ante la imposibilidad de reubicar al hoy querellante, la Administración podrá retirar al funcionario en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Y así se decide. Por tales razones, considera este Tribunal que la presente querella debe ser declarada parcialmente con lugar, y así lo declarará en la dispositiva de este fallo” III COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte, previa revisión del fallo apelado, constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente según lo establece el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ello así, esta Alzada debe observar la consecuencia jurídica establecida en el aparte del artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, del cual se desprende que el apelante al no consignar el escrito contentivo del recurso de apelación dentro del lapso previsto, este Órgano Jurisdiccional debe aplicar la consecuencia jurídica, la cual consiste en declarar de oficio el desistimiento de la apelación. Conforme a lo anterior, esta Sede Jurisdiccional observa que consta al Folio Ochenta y Nueve (89) del expediente judicial, el cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, donde certificó “(…) desde el día dos (02) de agosto de dos mil diez (2010) exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010) inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 03, 04, 05, 09, 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2010, 16 y 17 de septiembre de 2010”. En el caso sub iudice, se evidencia entonces que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide. Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental. Asimismo, cabe resaltar la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone: “(…) la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal. (…omissis…) La norma procesal transcrita, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado. Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio, en el Capítulo II. De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada”. Con un propósito ilustrativo, respecto de la naturaleza jurídica de la consulta, como prerrogativa procesal instituida en favor de la República con el fin de asegurar el reexamen de toda controversia en la cual se involucren sus intereses patrimoniales, esta Sala en su sentencia Nº 1.107 del 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del Estado Lara, dictada con posterioridad al fallo que se somete a revisión, precisó lo siguiente: 'La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público. Sobre la acepción interés general que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que “(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado”. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: Procuraduría General del Estado Lara). (…omissis…) En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal). Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso'. (…) la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado. Entre el elenco de normas de orden público previstas en leyes especiales, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República recoge algunas dirigidas a tutelar la posición de la República cuando ésta interviene directamente o no como parte procesal en un juicio dependiendo del grado de afectación directa o indirecta de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de ésta -sistematizadas en su Título IV, intitulado 'Del Procedimiento Administrativo previo a las acciones contra la República y de la actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio'-. Así, dicho instrumento jurídico establece el eminente carácter de orden público de sus normas en su artículo 8, por el cual se establece que 'Las normas de [ese] Decreto Ley son de orden público y se aplican con preferencia a otras leyes'. Correlativamente, el artículo 63 del mencionado Decreto Ley refuerza la obligatoriedad de la observancia de sus disposiciones al establecer que 'Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República'. Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”. [Corchetes de esta Corte]. De los criterios anteriormente señalados en la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado. Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte apelante es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) ahora Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), en consecuencia, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República. Asimismo, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídica procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Vid. Sentencia Nº 1.107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara). Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa. En consecuencia, siendo que en el presente caso ya se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido, procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por tanto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide. Ahora bien, esta Corte observa que la pretensión adversa a los intereses de la República y acordada por el Juez a quo, fue la referente a la reincorporación “(…) del querellante a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes”. Conforme a lo anterior, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Ello así, esta Corte considera pertinente resaltar el contenido de los artículos 84 al 88 del mencionado reglamento, los cuales establecen: “Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito. Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos. Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional”. Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación. Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales. (Resaltados del Original). De lo expuesto se evidencia que en el caso de un funcionario de carrera, la Administración se encuentra en la obligación de pasarlo a situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, a fin de realizar las gestiones reubicatorias conducentes, las cuales no constituyen una simple formalidad, siendo menester que se efectúen todas las diligencias y trámites necesarios para lograr la reubicación del funcionario en el último cargo de carrera desempeñado, o en su defecto, en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, demostrando la intención de la Administración Pública de que la reubicación no le desmejore en su relación de empleo público, y en última instancia, en caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se procederá al retiro del funcionario de la Administración. Ello así, la procedencia de las gestiones reubicatorias se encuentra determinada por la condición previa de funcionario de carrera, por lo que en caso de no verificarse tal condición, mal pueden acordarse las referidas gestiones sobre la base de elementos inciertos. En base a lo anterior, se desprende de las actas que conforman el presente expediente que riela al Folio Dieciocho (18) el acto de remoción dirigido al ciudadano Tomás Marcano por medio del cual la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) decidió “removerlo del cargo que en la Dirección de Delegaciones Territoriales (Jefe de la D.T. DISIP, Santa Teresa) con la jerarquía de Comisario”. Además, en el mencionado acto se le reconoce la cualidad de funcionario de carrera pero le informan que “(…) en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) (…)”. Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub iudice la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN) removió del cargo de Comisario al ciudadano Tomás Rafael Marcano Rojas y no le fue concedido el período de disponibilidad de un (1) mes para la realización de las gestiones reubicatorias, bajo la excusa que para ese momento no existían vacantes disponibles para su reubicación, no siendo esto suficiente para cumplir con el derecho antes mencionado. En ese sentido, luego de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en el caso sub examine no se evidencia la realización de las gestiones reubicatorias por parte de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN). En consecuencia, visto que el Juzgado a quo declaró la nulidad del acto administrativo de retiro de fecha 10 de julio del 2009, dictado por el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (Disip) “(…) pero sólo en lo que respecta al retiro del hoy querellante, lo cual implica que debe ordenarse la reposición del procedimiento de retiro, con el objeto de que el Ente querellado de cumplimiento a lo establecido en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Públic, y en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”. Ello así, y por cuanto no consta ni en el expediente judicial ni en el administrativo la realización de las gestiones reubicatorias, ordenando la reincorporación del recurrente por un (1) mes a los fines de la realización de dichas gestiones, estima esta Corte que la sentencia objeto de consulta que decidió la presente causa se encuentra ajustada a derecho, en virtud de lo cual este órgano Jurisdiccional CONFIRMA el fallo dictado en fecha 25 de marzo de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de junio de 2010, por el abogado Gonzalo Perez Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.471, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), contra la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró parcialmente con lugar recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano Tomás Marcano, asistido por el abogado Jorge Luis Suárez Mejías, contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN). 2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto; 3.-CONFIRMA por efecto de la consulta obligatoria prevista el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de marzo de 2010. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES ERG/007 EXP. N° AP42-R-2010-000699 En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________. La Secretaria.