JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2010-001034

El 20 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 10-1443 de fecha 7 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano GIO BATTISTA NICASTRI POLIZZI, titular de la cédula de identidad Nº 6.170.063, asistido por el abogado Antonio Callaos Farra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.935, contra el acto administrativo Nº J-GIM-002/02 dictado el 5 de marzo de 2002, por el Alcalde del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual ratificó el contenido de la Resolución Nº 1162 del 13 de junio de 2001, donde se concluyó un procedimiento administrativo en el cual se le impuso la sanción de multa por la cantidad de Treinta Millones Setecientos Treinta y Cuatro Mil Doscientos Bolívares (Bs. 30.734.200,00) y se ordenó la demolición de las obras consideradas ilegales efectuadas en el inmueble de su propiedad.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 4 de octubre de 2010, por la abogada Laura Patricia Prada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.530, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 5 de agosto de 2010, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado.
El 2 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, de acuerdo al procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título IV, Capítulo III, artículo 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme al cual la parte apelante debía “presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación”.
El 22 de noviembre de 2010, la abogada Karina Hernández Soto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 99.895, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó “Visto que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación de su apelación a la sentencia de primera instancia recaída en la presente causa, dentro del plazo fijado en el auto dictado por esta Corte el 02 de noviembre de 2010 (…) sea declarada desistida dicha apelación”.
El 23 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la abogada Laura Prada, quien actúa con el carácter de apoderada judicial del Municipio recurrido, mediante el cual solicitó se desestimara la petición de declaratoria de desistimiento efectuada por la apoderada judicial de la parte contraria “por cuanto hasta la presente fecha, esta representación municipal no había tenido acceso al expediente (…) que del Libro de Registro llevado en el Archivo de esta Corte se desprende y evidencia, que en fechas 11 y 16 de noviembre de 2010, el expediente fue solicitado, dejando constancia de la indicación de que el mismo se encontraba en el Despacho del ciudadano Juez”, por lo que, solicitó la reposición de la causa al estado de dictar el auto mediante el cual se inicie el cómputo del lapso para la fundamentación de la apelación.
El 2 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la abogada Laura Prada, apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual manifestó que en virtud de que este Órgano Jurisdiccional no se había pronunciado “(…) en relación a la diligencia consignada en fecha 23 de noviembre de 2010, en la cual se solicitó la reposición de la causa y la revocatoria del auto dictado en fecha 02 de noviembre de 2010 (…) a todo evento pasa esta representación a exponer los fundamentos de hecho y de derecho del recurso de apelación ejercido en contra de la sentencia dictada en fecha 05 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital”.
El 18 de enero de 2011, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde el 2 de noviembre de 2010, fecha en que se dio cuenta del recibo del expediente en esta Corte y se fijó el inicio del lapso de fundamentación de la apelación hasta el 18 de noviembre de 2010, fecha en la cual feneció el referido lapso.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día dos (02) de noviembre de dos mil diez (2010) exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación acompañado de las pruebas documentales, hasta el día dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010) inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 03, 04, 08, 09, 10, 11, 15, 16, 17 y 18 de noviembre de 2010”.
El 20 de enero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO

Mediante escrito presentado el 30 de septiembre de 2002, el ciudadano Gio Battista Nicastri Polizzi, debidamente asistido de abogado, requirió se declarara la nulidad del acto administrativo signado con el Nº J-GIM-002/02 dictado el 5 de marzo de 2002, por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual ratificó el contenido de la Resolución Nº 1162 del 13 de junio de 2001, donde se concluyó un procedimiento administrativo en el cual se le impuso la sanción de multa por la cantidad de Treinta Millones Setecientos Treinta y Cuatro Mil Doscientos Bolívares (Bs. 30.734.200,00) y se ordenó la demolición de las obras consideradas ilegales efectuadas en el inmueble de su propiedad, con base en los siguientes alegatos:
Manifestó que “El día 5-4-2001 (sic) recibo la visita en mi casa de habitación, ubicada en la arriba indicada Quinta Graciela de la Calle Casiquiare de la Urbanización Piedra Azul del Municipio Baruta del Estado Miranda, de una persona que se identificó con el nombre de Francisco Padilla, quien dijo ser funcionario de la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, manifestándome que su visita tenía por objeto determinar si yo estaría ejecutando construcciones no autorizadas en mi casa. El citado Francisco Padilla le hizo una inspección ocular a mi hogar y se fue”.
Agregó que “Al día siguiente, el 6-4-2001 (sic), me apersone en las oficinas de dicha Gerencia de Ingeniería Municipal, con el objeto de preguntar por las razones de la visita del día anterior del supuesto funcionario de esa Gerencia, donde se me hizo firmar una hoja suelta que no tuve oportunidad de leer, pero que, posteriormente, supe que era una Hoja de Asistencia a Citación”.
Adujo que “El 14-6-2001 (sic), recibo el oficio N° 1162 emanado de (sic) mismo gerente de Ingeniería Municipal, en el cual éste me ordena demoler una parte de mi casa y a pagar una multa, porque, supuestamente, la oficina a su cargo habría determinado que yo habría ejecutado obras que violan las variables urbanas que detenta la parcela de mi propiedad. Contra ese acto administrativo contenido en el citado oficio N° 1162 introduje el 3-7-2001 (sic) un recurso de reconsideración, que hasta entonces no me había sido contestado, razón por la cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 4º de la LOPA (sic), consideré que había sido resuelto negativamente, e interpuse el 18-7-2001 (sic), el respectivo recurso jerárquico, ante el alcalde del Municipio contra el acto administrativo contenido en el antes indicado oficio N° 1162, que fue declarado sin lugar mediante la resolución N° J-GIM-002/02 dictada el 5-3-2002 (sic) por dicho Alcalde, de la cual fui notificado el 3 de abril de 2002 (…)”.
Denunció vicios de inconstitucionalidad del acto recurrido, por considerar que se le conculcó el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual considera es nulo “de nulidad absoluta, por expresa disposición del articulo 25 eiusdem, tanto a la citada resolución N° 1162, que nunca pudo producir efecto alguno, como al acto recurrido que la confirmó”, toda vez que a su decir, la Administración Municipal se negó a evacuar las pruebas de testigos e informes promovidos por esa representación judicial en el proceso administrativo que culminó con la Resolución Nº 1162 del 13 de junio de 2001.
Expresó que se “Incurrió no sólo en el vicio denominado silencio de prueba, al desechar las propuestas sin siquiera haberlas evacuado, violando descaradamente su obligación de analizar y juzgar ‘aun aquellas que a su juicio no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción’, suficiente para anular el acto recurrido, sino que, igualmente, también violó la regla de impulso procesal establecida en el artículo 53 de la LOPA que obliga imperativamente a la Administración a cumplir, de oficio o a instancia de parte, todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento de la verdad material del asunto a decidir”.
Aseveró que “Al no evacuar, como señalé, las pruebas que propuse, la Administración Municipal me colocó en total estado de indefensión, violando los artículos 49 de la Constitución y 58 de la LOPA, lo que hace nulo el acto impugnado, por expreso mandato del artículo 25 de la Constitución”.
Esgrimió que se le conculcó el derecho a ser oído, de igualdad ante la Ley, a la no discriminación y a ser notificado de los cargos, por no habérsele notificado personalmente de la apertura de un procedimiento sancionatorio, ni de los hechos objetos de ese procedimiento.
Agregó que “Tales exigencias de precisión, concreción y determinación, de las cuales carecen el acta y el oficio por la cual supuestamente se me habría notificado el inicio de los procedimientos, no pretende otra cosa que, simplemente, proteger los derechos del presunto responsable en cualquier procedimiento sancionador (…) No habiéndoseme notificado personalmente, con la precisión y determinación que exigen las normas arriba citadas, de los procedimientos administrativos y de los cargos que se imputaban, en los que podría resultar lesionado en mis derechos o intereses, como tantas veces he señalado, resulta obligado concluir que, a la luz de los criterios supra señalados, tal omisión resultó en la violación de mi derecho de defensa, en los términos arriba expuestos y, como consecuencia de ello, en la nulidad absoluta de la citada resolución N° 1162, y la del acto impugnado, que la ratificó en su totalidad”.
Afirmó que se le violó el derecho a ser presumido inocente, ya “que antes de iniciarse los citados procedimientos dichos funcionarios me habían encontrado incurso en los vicios que se me señalaron en esos instrumentos, sin siquiera haberme dado oportunidad de defenderme de ellos, cuando precisamente era en el acto culminatorio del procedimiento, luego de cumplidas sus diversas etapas, cuando se podía determinar si la supuesta edificación y/o uso era no conforme, o si había violado el artículo 87 de la LOOU (sic), si era ilegal, si la obra había sido construida sin obtener los permisos requeridos, o si era acreedor a sanciones de algún tipo”.
Sostuvo que se le conculcó el derecho a una actuación imparcial por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento, por lo que, “la Administración Municipal incurrió en el vicio de desviación de procedimiento, al utilizar un procedimiento distinto al establecido en la norma para la tramitación de las denuncias de construcciones ilegales, que hace igualmente nulo el acto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA”.
Refirió que “el artículo 82 del Reglamento de la LOOU (sic) ordena que en estas inspecciones se atienda a principios, métodos y criterios racionales de inspección. La LOOU (sic) en su artículo 92 exige que de toda inspección ‘…se elaborará un acta en el mismo sitio de la obra, y se le entregará al profesional o propietario’ según el caso, quien deberá firmar el original como constancia de haberla recibido”.
Agregó que hubo una segunda orden de inicio de procedimiento “contenida en el oficio N° 0717 del 20-4-2001 (sic), esta vez suscrita por el gerente de Ingeniería Municipal, sin que se indique si lo hace a instancia de parte o de oficio. Finalmente me encuentro con que habiéndose supuestamente abierto dos procedimientos distintos, sin que se hubiera ordenado su acumulación, se produjo un solo acto culminatorio, así como que fueron hechos a mi espalda. Porque, si bien acudí voluntariamente el 6 de abril de 2001 a la División de Inspección de la Gerencia de Ingeniería Municipal, donde se me hizo firmar una hoja suelta que no tuve oportunidad de leer, es falso que lo hubiera hecho atendiendo citación alguna, pues en el acta s/n que corre al folio 6 del expediente administrativo, que nunca se me entregó ni firmé, se me había citado para el día 14 del mismo mes de abril. Pero si debo manifestar que en esa oportunidad no se me mostró dicha acta ni ningún expediente, ni el supuesto informe de inspección que ahora obra en el expediente (folios 11 al 7). Allí lo único que se me informó fue que serían tomados los correctivos de ley”.
Señaló que “(…) en el escrito jerárquico que el 18-8-2001 (sic) interpuse ante el alcalde (de) Baruta, que respondió con el acto impugnado fechado el 5 de marzo de 2002 notificándome el 3-4-2002- (sic) le solicité que, no habiendo obtenido hasta ese momento respuesta alguna al recurso de reconsideración que había propuesto ante el gerente de Ingeniería Municipal del Municipio a su cargo, con fundamento en el artículo 51 de la Constitución, que en su parte final ordena la sanción de quienes violen el derecho de petición y respuesta, ‘pudiendo ser destituidos del cargo respectivo’, le abriera al indicado funcionario el procedimiento correspondiente, dirigido a determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, dada su omisión en responderme”.
Esgrimió que la actuación de la Administración Municipal estuvo alejada de los principios de honestidad y transparencia en el ejercicio de la función pública.
Asimismo, denunció la existencia del vicio de falso supuesto, y a tal efecto señaló que en el acto impugnado, se erró al considerar competente al Gerente de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta para dictar un acto administrativo sancionatorio, con fundamento en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, incompetencia que fue alegada en el recurso jerárquico, y no fue desvirtuada en el acto impugnado.
Refirió además que, está errado el informe del 5 de abril de 2001, que sirvió de fundamento de la Resolución Nº 1162 del 13 de junio del precitado año, “Por no corresponder, entonces, los hechos apreciados por el funcionario que supuestamente realizó la inspección con los utilizados por el gerente de Ingeniería Municipal para fundamentar el acto impugnado, debe concluirse que éste adolece del vicio de falso supuesto, lo que lo hace nulo de nulidad absoluta”.
Aseveró que son falsos los hechos en que se sustenta la sanción impuesta.
Insistió en “el hecho de que el procedimiento sancionador que comenzó supuestamente por denuncia en mi contra, hubiera sido decidido por el gerente de Ingeniería Municipal, mediante la resolución N° 1162 del 13-6-2001 (sic), en lugar de ser decidido por el alcalde de Baruta, funcionario al que la ley le otorga la competencia para hacerlo, me violó también el derecho a ser juzgado por el juez natural, que consagra el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución, lo que, al menoscabarme un derecho por ella garantizado, hace nulo el acto por expresa disposición del artículo 25 eiusdem”.
De igual modo, denunció la inmotivación del acto ya que “(…) en ninguna parte de la citada resolución N° 1162 se explica el razonamiento lógico jurídico que debió seguir el órgano sancionador para llegar a las conclusiones determinadas que en él llegó, lo que me coloca en estado de absoluta indefensión; es decir, ignoro cómo subsumió los hechos dentro del supuesto legal de la norma aplicable, de modo que pudiera producir como conclusión el efecto jurídico en ella determinado. No dice la Administración cuáles fueron las reglas de la lógica que utilizó para, a la luz de las pruebas existentes, efectuar en cada caso el enlace entre las distintas situaciones particulares y concretas narradas (hechos específicos reales), con las previsiones genéricas hipotéticas de la norma (hechos específicos legales)”.
En este respecto agregó, que tampoco se determinó con precisión cómo se obtuvo la superficie de las supuestas construcciones ilegales, que además la multa es absolutamente inmotivada.
Finalmente, denunció que tanto la Resolución 1162 del 13 de junio de 2001, como el acto J-GIM-002/02, están viciados de desviación de poder, y solicitó se “declare la nulidad absoluta de la resolución N° J-GIM-002/02, por la cual el alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda declaró sin lugar de la reconsideración que propuse en contra la resolución N° 1162 del 13-6-2001 (sic), dictada por el gerente de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, que me impuso la sanción y, como consecuencia de ello, declare con lugar el recurso de reconsideración que contra ella oportunamente propuse”.

II
DEL FALLO APELADO

El 5 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Primeramente precisó, que la presente causa “trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución J-GIM-002/02, de fecha 05 de marzo de 2002, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, que ratificó en todas sus partes la Resolución Nº 1162 de fecha 13 de junio de 2001, alegando que la Administración vulneró su derecho a la defensa, violó el procedimiento legalmente establecido e igualmente señala que el acto administrativo cuestionado adolece del vicio del falso supuesto”.
Luego como punto previo determinó:
“(…) que del estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que el acto que se recurre, es aquel que resuelve el recurso jerárquico ejercido ante el silencio negativo que operó en el recurso de reconsideración que se ejerció contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1162 de fecha 13 de junio de 2001, mediante el cual se sanciona al recurrente con una multa por la cantidad de TREINTA MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 30.734.200,00), el equivalente hoy a la cantidad de TREINTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. F. 30.734,20) y la orden de demolición de las obras declaradas como ilegales de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.-
No obstante lo anterior, del expediente administrativo remitido por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, se desprende que la Administración Municipal, dictó en fecha 13 de agosto de 2001, acto administrativo mediante el cual decidió el recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1162 de fecha 13 de junio de 2001, emanado de dicho órgano. Sin embargo de la lectura de la Resolución J-GIM-002/02, de fecha 05 de marzo de 2002, se evidencia que la Administración señaló de forma expresa que en virtud de haber operado en (sic) silencio administrativo en el recurso de reconsideración, consideró como válida la interposición del recurso jerárquico sin tomar en consideración los argumentos utilizados por la Dirección de Ingeniería Municipal, al momento de dictar la decisión que resolvía de forma extemporánea el recurso de reconsideración.-
Del mismo modo, de la Resolución J-GIM-002/02, de fecha 05 de marzo de 2002, se observa que ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 1162 de fecha 13 de junio de 2001, mediante la cual se sanciona al recurrente con orden de multa y demolición de su inmueble. Así las cosas, quien suscribe debe acotar que de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos que forman parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no deben dirigir su conducta exclusivamente para verificar la existencia o no de vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad alegados por las partes, sino que deben ir mas (sic) allá con el fin de procurar una verdadera tutela judicial efectiva, y así poder restablecer las situaciones jurídicas que pudieren resultar infringidas como consecuencia de la actividad de la Administración, por lo que en el presente caso, quien aquí decide analizará las denuncias realizadas por la parte recurrente en base al acto administrativo contenido en la Resolución J-GIM-002/02, de fecha 05 de marzo de 2002, emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, y en la Resolución Nº 1162 de fecha 13 de junio de 2001, dado que de éstos deriva el conflicto originado en la presente causa y sobre el cual se harán sus respectivas consideraciones en lo sucesivo, advirtiéndose que no se procederá al análisis del acto administrativo que decide el recurso de reconsideración, el cual se encuentra contenido en la Resolución Nº 1741 de fecha 13 de agosto de 2001, en virtud que éste en principio no fue impugnado por el accionante en la presente causa, ni mucho menos tomado en consideración para resolver el recurso jerárquico, dado que la propia Administración aplicó la consecuencia prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considerando que el mismo había sido resuelto negativamente y así se declara”.
En cuanto a la resolución del mérito del presente asunto consideró:
“Con relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa, arguye el recurrente que durante el procedimiento administrativo que culminó con la Resolución Nº 1162, de fecha 13 de junio de 2001, se violó su derecho al debido proceso, por cuanto no se le permitió una efectiva participación probatoria, al negarle la evacuación de testimoniales con el objeto de demostrar que las supuestas construcciones ilegales tenían una antigüedad mayor de cinco (05) años y que la sanción que se le quería imponer estaba prescrita; por considerar que los mismos no aportarían nada al procedimiento administrativo.-
En este mismo orden de ideas arguye que la Administración no cumplió con la carga de impulso procesal (sic) establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística al desechar una fotografía aérea de la Urbanización Piedra Azul presentada por su persona, por considerar que en la misma no se podía apreciar la cantidad de niveles que presenta el inmueble, pretendiendo sancionarlo por construcciones en los retiros que tendrían un único nivel.-
Con relación a esta denuncia, la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, señaló que el procedimiento administrativo aperturado por parte de la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de ese Municipio tuvo el propósito de verificar la adecuación legal de las construcciones realizadas por el recurrente, en tal motivo la Administración no incurrió en silencio de prueba por cuanto el recurrente evacuo cuatro testigos, así como la prueba de informes.-
En este punto se debe señalar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite mediante el cual se logra oír a las partes, de conformidad con lo consagrado en la Ley y que, ajustado a derecho, otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; resultando evidente entonces que el debido proceso trae consigo otra serie de atributos inherentes al mismo, siendo que en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, entre otras de las manifestaciones del debido proceso se encuentran la tutela del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, contempladas en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…)
(…Omissis…)
De la interpretación del artículo anterior, se desprende entonces que tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, criterio que ha sido acogido por la jurisprudencia en forma pacífica y diuturna cual lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas oportunidades:
‘El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos… En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia… tiene también una consagración múltiple… se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa’. Sentencia Nº 02 de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente Nº 00-1023, de fecha 24 de enero de 2001. (Resaltado del Tribunal)
Así pues, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizara (sic) actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.-
Por otra parte, el derecho a la defensa implica que toda persona que ha sido acusada de cometer alguna infracción no puede ser declarada culpable sin que exista una decisión administrativa o judicial, precedida de un procedimiento que fundamente dicha decisión, es por ello que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela previó la importancia de la existencia del derecho a la defensa y a ser oído, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, evitando que aquellas decisiones que puedan afectar la esfera jurídica de los particulares sean tomadas en base a sospechas o presunciones.
(…Omissis…)
En este mismo orden de ideas, debe indicarse que el principio rector de la actividad probatoria en el procedimiento administrativo se encuentra establecido en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que ‘los hechos que se consideren relevante para la decisión de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba establecidos en los Código Civil, de Procedimiento Civil y de Enjuiciamiento Criminal o en otras leyes’. (…)
(…Omissis…)
En efecto, tal como se indicara ut supra, la presunción de inocencia enmarcada en el debido proceso logra su pleno ejercicio cuando determinada decisión sea, además del producto de un procedimiento previo, el resultado de la comprobación de la culpabilidad del investigado, con lo cual, su respeto se logrará a través de la imposibilidad para el órgano decidor de considerar culpable al afectado sin su previa comprobación.-
Ahora bien, vistas las consideraciones anteriores, de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo se observa que cursa a los folios 243 al 294, acto administrativo contenido en la Resolución J-GIM-002/02, de fecha 05 de marzo de 2002, de cuyo texto se desprende entre otras cosas lo siguiente:
‘… Para probar la prescripción el recurrente promueve tres (3) testigos y la aerofotografía identificada como Vista Aérea Nº 2.713 de la Misión Fotográfica del Área Metropolitana de Caracas, hecha en marzo de 1994.
Como ya se dijo, el artículo 54 de la O.P.A (sic) admite para estos procedimientos la utilización de los medios de prueba del Código de Procedimiento Civil, Código Civil, Código de Enjuiciamiento Criminal o los establecidos en otras leyes u ordenanzas, sin embargo las pruebas aportadas deberán tener la idoneidad requerida para convencer al funcionario de la verdad de los hechos alegados, a la luz de cuyo criterio a continuación serán examinadas.
Visto el objeto del presente caso, este Despacho considera que poco aporta la prueba de testigos en la determinación de la prescripción de las acciones municipales, por lo tanto, la prueba de testigos no es el medio idóneo para determinar la veracidad sobre si una construcción realizada en un inmueble, que viola las variables urbanas fundamentales, tiene mas (sic) de cinco (5) años de culminada. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, se desecha este medio probatorio, y así se declara.
De la misma manera, consideramos que la prescripción no es posible probarla con la aerofotografía anexada por el recurrente, porque de la misma no se puede apreciar la cantidad de niveles que presenta el inmueble para el momento de la foto, no (sic) siquiera queda claro la exacta ubicación de la residencia del Sr. Nicastri, y mucho menos se aprecia, como quiere hacer valer el recurrente, que las demás viviendas de la urbanización Piedra Azul tengan las mismas modificaciones que éste le ha hecho a la suya. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, se desecha la aerografía como prueba de la prescripción de las acciones municipales, por cuanto no es posible determinar a antigüedad de las construcciones que pretende alegar el recurrente y así se declara’ (Negritas del original)
De la trascripción anterior se evidencia que la Administración descarto las pruebas promovidas por el recurrente con el objeto de demostrar la prescripción de las acciones Municipales, por considerar que las mismas no eran el medio idóneo para determinar tales hechos. Sin embargo quien decide debe destacar que de conformidad con las exposiciones anteriores, el presente caso trata de un procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, contra el hoy recurrente, por lo que conforme con la jurisprudencia venezolana arriba señalada, es la Administración quien soporta la carga de probar los hechos que acarrean la sanción, por lo que la Administración no debía desechar las pruebas aportadas por la parte recurrente en el transcurso del procedimiento administrativo iniciado el su contra, sino que por el contrario le correspondía comprobar la veracidad de los hechos por el indicados, por lo que, aún cuando las testimoniales no pudieran constituir el medio idóneo para determinar la data de las construcciones que se denunciaron como violatorias de la legislación urbanística, las mismas pudieron dar algunos indicios que, en dado caso, conllevan a la evacuación de una prueba de experticia, medio probatorio éste que si tiene la idoneidad necesaria para determinar la data de las construcciones antes señaladas.-
Aunado a lo anterior, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que el transcurso del presente procedimiento, el recurrente promovió testimoniales las cuales fueron debidamente admitidas por este Juzgado mediante auto de fecha 07 de marzo de 2003, librando la respectiva comisión a los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas a los fines de su evacuación. De las resultadas (sic) de la aludida comisión se desprende que las ciudadanas GLADYS MARGARITA GARCÍA DE DÍAZ y YOLANDA SYLVINA MARCANO DE BARREIRO, manifestaron que las construcciones realizadas en el segundo piso del inmueble propiedad del recurrente tenían una data de construcción que oscilaba entre los veinte (20) a treinta (30) años, de lo que si bien es cierto tales testimoniales no constituye plena prueba de la prescripción alegada por el recurrente, las mismas pueden ser consideradas como indicios los cuales debieron ser valorados por la Administración durante la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, toda vez que los mismos incorporan al procedimiento una duda razonable sobre la prescripción alegada y en base a ello ordenar la evacuación de otros medios de prueba que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico tengan la idoneidad necesaria para demostrar la data de las construcciones declaradas como ilegales por parte de la Administración.-
De lo anterior concluye este sentenciador que el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda vulneró el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia del recurrente, al no permitirle la evacuación de las pruebas aportadas por su persona durante el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado en su contra tal como se expuso en líneas precedentes, del mismo modo inobservo (sic) la inmediata consecuencia procesal del derecho a la presunción de inocencia que desplaza la carga de la prueba, vale decir, el onus probandi, a la Administración por lo que ésta no debió simplemente desechar los aludidos medios probatorios por considerar que no eran idóneos, sino que debió ir mas (sic) allá y demostrar la data de las construcciones denunciadas como ilegales a los fines de determinar si se había consumado o no la prescripción de las acciones Municipales para imponer los correctivos correspondientes por la violación de la Legislación Urbanística y así se declara.-
Determinado lo anterior, pasa este sentenciador a pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto denunciado por la parte recurrente y al respecto observa:
Esgrime el recurrente que el informe que sirvió de fundamento para dictar el acto administrativo recurrido, está errado por cuanto en el no se deja constancia de la existencia de alguna construcción no permisada, porque el referido informe no fue realizado en el inmueble propiedad del recurrente y que en ningún momento se le requirió la consignación de la constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales o algún tipo de permisología y que tal mención no podía a parecer dado que desde la vigencia de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística no se entregan en Venezuela permisos de construcción. Igualmente establece que no se detallan las dimensiones de la supuesta obra realizada por el recurrente, e incluso asigna a la construcción una superficie de setenta y cinco metros cuadrados (75 m2) sin explicar como (sic) se obtuvo esa cifra, y que por otro lado en el acto administrativo impugnado ser (sic) refleja una cifra de ochenta y cuatro metros cuadrados con veinte centímetros (84,20 m2). Ante tal alegato la representación del Municipio Baruta señaló que en el expediente administrativo no consta prueba alguna sobre la legalidad de las construcciones realizadas por el recurrente, por tal motivo la Administración ejerció su potestad sancionatoria, de manera que los hechos en que se basó la Administración para sancionar al recurrente fueron los hechos constatados por los funcionarios competentes, por lo que a criterio de la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, se debe desestimar el alegato del falso supuesto denunciado por el recurrente.
Con relación al falso supuesto debe señalarse que este vicio tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración o también cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).-
(…Omissis…)
En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009, estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.-
Vistas las consideraciones que preceden y a objeto de verificar la procedencia o no del vicio de falso supuesto, de la revisión del (…) acto administrativo contenido en el oficio Nº 1162 de fecha 13 de junio de 2001, de cuyo texto se observa:
‘… De acuerdo con la Inspección Ocular efectuada en fecha 27 de abril de 2001, en la Quinta Raquel, localizada en la Calle Orinoco de la Urbanización Piedra Azul, Municipio Baruta del Estado Miranda se quiere dejar constancia de los siguientes comentarios de orden técnico.
1). ‘Los trabajos constructivos efectuados en la Quinta vecina, colindante con la Quinta Raquel a lo largo del lindero de fondo, incrementa un (1) nivel adicional a la estructura ya construida hace varios años, es decir, con la construcción que se está realizando, la estructura pasó de dos (2) a tres (3) niveles’.
2). ‘La situación indicada en el punto 1, además de ser realzada sin respetar los retiros que ordena Ingeniería Municipal y las Variables Urbanas correspondientes, hace dudar el comportamiento estructural de la edificación en general ante el evento de un movimiento sísmico, sobre todo si tenemos en cuenta que los trabajos de ampliación y construcción ejecutados están adosados a la estructura original, la cual suponemos no fue diseñada para soportar el nuevo estado de solicitaciones a que se encuentra sometida ni las nuevas condiciones geométricas que presentan.
3). ‘Desde el retiro de fondo de la Quinta Rachel, a nivel de planta baja, se puede observar que la construcción vecina se eleva unos diez metros (10 mts) aproximadamente, apreciándose a simple vista sobre el lindero, una pared vertical con la altura indicada (10 mts) dicha pared se apoya sobre el muro medianero de ambas quintas’.
4). ‘Bajo las condiciones descritas en los puntos anteriores (2 y 3) es lógico suponer, el riesgo inducido existentes por los habitantes de la Quinta Rachel y, de igual manera, para los propios habitantes de la quinta vecina, riezgo (sic) que podría poner en peligro la vida de los moradores de ambas edificaciones de presentarse un colapso o fallo estructural de la nueva construcción’.
ANÁLISIS DEL CASO
En informe de fecha 05/04/2001 que corre inserto en los folios Siete (7), Ocho (8), Nueve (9), Diez (10) y Once (11) del expediente administrativo abierto con ocasión de las construcciones ilegales realizadas en la Quinta Graciela, se dejó constancia de la existencia de una construcción no permisada por la Gerencia de Ingeniería Municipal, realizadas en la Quinta Graciela, situada en la Calle Casiaquiare, Urbanización Piedra Azul, Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Miranda. En dicha acta se le informó a los propietarios del inmueble que debían consignar ante esta Gerencia de Ingeniería Municipal cualquier permisología que avalara las construcciones. En la misma fecha funcionario adscrito a esta Gerencia realizó informe en el cual dejó constancia de construcciones sin la debida Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales en el inmueble antes mencionado, alterando el permiso de Construcción Clase ‘A Nº 23516 de fecha 03/03/1.970, Dicha construcción tiene un área de (ilegible) mts2, aproximadamente, además se pudo constatar construcciones existentes sobre el retiro de fondo e estructura de concreto y placa de concreto con un área aproximada de 23.10 mts2 en niveles 1 y 2, y construcción en el retiro lateral con un área de 21.00 mts2. Por lo que se altera la Variable Urbana Fundamental, estipulada en el Artículo 87º, numeral 4, Numeral 5 y Numeral 6 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…’
De lo anterior se observa que la Administración determinó que el recurrente había infringido las variables urbanas fundamentales previstas en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 87º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, vale decir, los relacionados al porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación, los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación y la altura, tomando como base para dicha conclusión las fiscalizaciones efectuadas durante la tramitación del expediente administrativo y la inspección judicial efectuada por el Juzgado Tercero de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de abril de 2001.-
Vistas las consideraciones que anteceden, quien decide pasa a revisar el expediente administrativo y observa que corre inserto a los folios 20 al 51 del expediente administrativo, inspección judicial evacuada por el (sic) en la Quinta Rachel, ubicada en la Urbanización Piedra Azul, Calle Orinoco, en el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, la cual fue parcialmente transcrita en el acto administrativo contenido en el oficio Nº 1162 de fecha 13 de junio de 2001 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta.-
De igual forma cursa a los folios 07 al 11 del expediente administrativo inspección levantada por la Alcaldía de Baruta del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 05 de abril de 2001, de la cual se desprende:
‘En la inspección realizada al inmueble antes mencionado se pudo constatar que se estaba construyendo un tercer nivel en estructura de concreto paredes de bloque, friso y techo de machihembrado en un área aprox. 84,20 m2.
Además se pudo constatar las construcciones existentes sobre el retiro de fondo en estructura de concreto con un área aprox. 23,10 m2 el nivel 1 y 2 (las construcciones se observan de vieja data)
Por último una construcción existente sobre el retiro lateral derecho en estructura de techo liviano con un área aprox. 21,00 m2 (la construcción se observa vieja)…’
Ahora bien, de las actas que anteceden se observa que la Administración determinó que el recurrente había violado las variables urbanas fundamentales previstas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, sin embargo no puede determinar este sentenciador como la misma determinó tal situación, lo cual no quedó debidamente establecido mediante el acto administrativo que se recurre, máxime cuando la inspección judicial que sirvió de fundamento para dictar el acto recurrido no se realizó en el inmueble que fue objeto del procedimiento administrativo sancionatorio, sino en el inmueble vecino, por lo que mal podría el experto designado por el Tribunal Tercero de Municipio determinar las condiciones y características de la construcción denunciada como ilegal si no tuvo acceso a ella. De igual forma la conclusión arrojada por el referido experto es imprecisa y se encuentra llena de suposiciones puesto que de su propia lectura así se evidencia al determinar que ‘…suponemos no fue diseñada para soportar el nuevo estado de solicitaciones...’ o ‘… (b)ajo las condiciones descritas en los puntos anteriores (2 y 3) es lógico suponer, el riesgo inducido existentes por los habitantes de la Quinta Rachel…’
De igual forma del informe levantado por la Alcaldía de Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 05 de abril de 2001, se observa que el Ingeniero que suscribió la misma dejó constancia de la construcción de un tercer nivel, sin embargo, del croquis anexo a la referida inspección que riela a los folios 08 y 09 del expediente administrativo, se observan dos planos; en el primero de ellos la Dirección de Ingeniería Municipal determinó que el inmueble se encontraba estructurado por una planta baja, un primer piso y un segundo piso, en el segundo plano se evidencia que la Administración Municipal calculó que la planta baja tenía un área de construcción presuntamente ilegal de CUARENTA Y CUATRO METROS CON DIEZ CENTÍMETROS CUADRADOS (44,10 mts2); en el primer piso el área de construcción era de VEINTITRÉS METROS CON DIEZ CENTÍMETROS CUADRADOS (23.10 mts2) y que en el segundo piso el área de construcción era de OCHENTA Y CUATRO METROS CON VEINTE CENTÍMETROS CUADRADOS (84.20 mts2).-
Igualmente, del plano antes descrito se observa que en el segundo piso existía una construcción previa y que en el área de OCHENTA Y CUATRO METROS CON VEINTE CENTÍMETROS CUADRADOS (84.20 mts2), se determinó como una nueva estructura que constituía un tercer piso del inmueble, lo que resulta en realidad una ampliación del segundo piso del inmueble denominado como Quinta Graciela, propiedad del recurrente, puesto que así se observa de la inspección practicada por los funcionarios de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, máxime aún cuando cursa a los folios 57 y 56 del expediente administrativo comunicación suscrita por el recurrente y dirigida al Director de Ingeniería Municipal en la cual afirma que había realizado una ampliación a su inmueble, por lo que no entiende este sentenciador como la Administración pudo concluir que había sido vulnerada la variable urbana fundamental relativa a la altura del inmueble, si no consta en el expediente administrativo que el recurrente haya construido un nivel adicional al mismo, sino que la construcción realizada se practicó en el segundo piso del mismo constituyendo una ampliación de éste, y así se declara.-
Con relación a las construcciones realizadas en la planta baja y el primer piso del inmueble denominado como Quinta Graciela, se observa que el funcionario de la Dirección de Ingeniería Municipal determinó que se trataba de construcciones sobre el retiro de fondo y del retiro lateral derecho de los niveles 1 y 2, las cuales fueron vistas como ‘…las construcciones se observan de vieja data…’ y ‘…la construcción se observa vieja…’, sin que se llegue a apreciar del expediente administrativo que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda haya determinado la data o vetustez de las mismas, concluyendo de manera apresurada que tales construcciones violaban las variables urbanas fundamentales establecidas en los numerales 4 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, relacionadas al porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación, los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación, aun cuando el mismo funcionario reconoce que dichas construcciones eran viejas.-
De lo anterior se debe concluir que en el presente caso no existieron suficientes elementos probatorios por parte de la Administración, para que se pudiese llegar a la conclusión que el recurrente haya violado las variables urbanas fundamentales previstas en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 87º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, toda vez que la Dirección de Ingeniería Municipal basó su decisión en una inspección judicial realizada desde el inmueble adyacente al denominado Quinta Graciela, el cual se encuentra lleno de imprecisiones y suposiciones tal como se expuso en líneas precedentes. Del mismo modo se observa que aún cuando el recurrente manifestó durante el procedimiento administrativo haber realizado unas ampliaciones a su inmueble, el funcionario que realizó la inspección a éste señaló que tales construcciones eran de vieja data, todo a lo cual debe acotarse que la Administración Municipal le negó al recurrente la evacuación de las testimoniales por él promovidas al momento de la interposición de su recurso jerárquico, ni evacuó la prueba idónea para determinar la fecha de las construcciones tal como se expuso en líneas anteriores, como lo es la experticia, por tal motivo, resulta forzoso para este sentenciador concluir que los actos administrativos contenidos en la Resolución J-GIM-002/02, de fecha 05 de marzo de 2002, emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, y en la Resolución Nº 1162 de fecha 13 de junio de 2001 adolecen del vicio de falso supuesto y en consecuencia declarar la nulidad de los mismos de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se decide.-
En virtud de las consideraciones anteriores, resulta incuestionable para este Tribunal declarar CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano GIO BATTISTA NICASTRI POLIZZI, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.170.063, debidamente asistido por el abogado ANTONIO CALLAOS FARRA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.935 y en consecuencia declarar la NULIDAD de los actos administrativos contenidos en la Resolución J-GIM-002/02, de fecha 05 de marzo de 2002 y la Resolución Nº 1162 de fecha 13 de junio de 2001, emanados de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.-
Vista la declaratoria de nulidad anterior, advierte este sentenciador que en el presente caso se declaró la nulidad del acto administrativo que resuelve el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente contra la Resolución Nº 1162 de fecha 13 de junio de 2001, emanados de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, no obstante, tal como se expuso en la motiva del presente fallo, es de conocimiento de este Tribunal que la Administración decidió de forma extemporánea el recurso de reconsideración interpuesto contra la referida Resolución, a través del acto administrativo Nº 1741 de fecha 13 de agosto de 2001, cuya nulidad no fue solicitada por la parte recurrente en la presente causa. Sin embargo, dada la naturaleza de la presente decisión y en virtud que los actos controlados por este Tribunal fueron anulados mediante la presente sentencia, que resuelven el fondo del asunto planteado y versan sobre los mismos hechos que fueron decididos mediante la Resolución Nº 1741, debe entenderse que los efectos de éste acto han sido enervados como consecuencia de la declaratoria de nulidad aquí efectuada y así se declara.


VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por el ciudadano GIO BATTISTA NICASTRI POLIZZI, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.170.063, debidamente asistido por el abogado ANTONIO CALLAOS FARRA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 46.935, contra los actos administrativos contenidos en la Resolución J-GIM-002/02, de fecha 05 de marzo de 2002 y la Resolución Nº 1162 de fecha 13 de junio de 2001, emanados de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y en consecuencia declarar la NULIDAD de los mismos”. (Mayúscula del fallo apelado).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Corresponde a esta Alzada verificar su competencia para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones proferidas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, y visto que el presente asunto fue remitido a esta Alzada con ocasión del recurso de apelación interpuesto el 4 de octubre de 2010, por la abogada Laura Patricia Prada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada el 5 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, es por ello que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

- Punto Previo
Previo a cualquier consideración acerca del recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, debe esta Instancia Jurisdiccional pronunciarse respecto de la solicitud de revocatoria del auto dictado por esta Corte el 2 de noviembre de 2010 y la consecuente reposición de la causa al estado que se inicie el lapso para la fundamentación de la apelación, petición efectuada por dicha representación judicial el 23 de noviembre de 2010 y ratificada el 2 de diciembre de ese mismo año, con fundamento en que “(…) no había tenido acceso al expediente (…) que del Libro de Registro llevado en el Archivo de esta Corte se desprende y evidencia, que en fechas 11 y 16 de noviembre de 2010, el expediente fue solicitado, dejando constancia de la indicación de que el mismo se encontraba en el Despacho del ciudadano Juez” y que además tuvo a la vista el auto de fecha 2 de noviembre de 2010 “sin que constase en el mismo firma autógrafa del ciudadano Juez Presidente”.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa, que los alegatos descritos con antelación constituyen meros alegatos respecto de los cuales no se evidencia que la representación judicial del Municipio recurrido haya acompañado algún medio probatorio que de alguna manera se ratifique lo argumentado.
Aunado a lo anterior, es importante destacar que en el caso de marras la causa no se encontraba paralizada, debido a que, la parte recurrida interpuso recurso de apelación ante el Juzgado a quo el 4 de octubre de 2010 que el presente expediente fue remitido por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital Oficio Nº 10-1443 de fecha 7 de octubre de 2010 y recibido por esta Alzada el día 20 de ese mismo mes y año, el cual ingresó como una causa nueva en este Órgano jurisdiccional constituido y en pleno funcionamiento, dándose cuenta del presente asunto el 2 de noviembre de 2010, así las cosas, se tiene que entre la fecha en que la parte recurrida apeló de la decisión proferida por el Juzgado a quo -4 de octubre de 2010- y la fecha en que se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional -el 2 de noviembre de 2010- no transcurrió ni siquiera un mes entre una y otra actuación, por lo que se entiende no hubo en este caso una ruptura de la estadía a derecho de las partes, por tanto se encontraban a derecho.
En este orden de ideas, es relevante resaltar que el principio de preclusión de los lapsos procesales constituye una de las garantías del debido proceso, que permite a las partes ejercer su defensa en igualdad de condiciones y en pleno conocimiento de los actos ya cumplidos dentro del mismo.
Dentro de esta perspectiva, el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Artículo 202: Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la Ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario (…)”.

En atención al dispositivo adjetivo citado supra, es de hacer notar que si bien el proceso está establecido legalmente y no puede ser alterado ni por las partes ni por el juez; no obstante, se prevé la posibilidad de acordar la extensión de los lapsos procesales sólo en los casos expresamente determinados por la ley o cuando exista una causa justificada no imputable a la parte solicitante, de modo tal que no se le cause ningún gravamen a la parte contraria, “por lo que, se insiste, debe siempre analizarse en cada caso concreto si verdaderamente existe una causa que no sea imputable a la parte solicitante de la reapertura y que le haya impedido realizar el respectivo acto dentro del lapso establecido en la ley”. (Vid. Sentencia Nº 503 dictada el 25 de mayo de 2010, por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal).
Ahora bien, visto que entre los argumentos esgrimidos por la parte apelante, a los fines de requerir la reposición de la presente causa al estado de dar inicio a la fundamentación de la apelación, se encuentra que “(…) no había tenido acceso al expediente (…) que del Libro de Registro llevado en el Archivo de esta Corte se desprende y evidencia, que en fechas 11 y 16 de noviembre de 2010, el expediente fue solicitado, dejando constancia de la indicación de que el mismo se encontraba en el Despacho del ciudadano Juez”, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente indicar a la representación judicial del Municipio recurrido, que desde la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, se implementó desde su inicio el Sistema Organizacional Juris 2000, en cuya estructura se encuentran las Oficinas de Apoyo Directo a la Actividad Jurisdiccional tales como la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), la cual se encarga de recibir y distribuir escritos, libelos de demanda y solicitudes referidas a las causas llevadas ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, además de diligencias, correspondencias y cualquier otro tipo de documento dirigido a las Cortes; y la Oficina de Atención al Público (O.A.P.) donde los abogados, o personas involucradas en las causas; pueden solicitar información reportándole al funcionario de la referida Oficina algún dato (nombre, cédula, número del expediente) quien se encargará de buscar en el sistema y dar la información de una manera rápida y oportuna.
Así pues, conforme a lo expuesto con antelación se debe destacar que la parte apelante perfectamente ha podido consignar el escrito de fundamentación de la apelación ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), toda vez que para dichas consignaciones no se requiere que se presente de manera conjunta el expediente en físico, que además pudo solicitar ante la Oficina de Atención al Público cualquier información respecto de los actos y actuaciones efectuadas en la presente causa, por lo que, esta Alzada considera que no le fueron conculcados a la parte apelante el derecho a la defensa ni al debido proceso. Razón por la cual se declara improcedente la solicitud de reposición de la causa realizada por la apoderada judicial de la parte recurrida. Así se decide.

-De la apelación:
Declarado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto, y al efecto observa, que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En el caso bajo estudio, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que el día 2 de noviembre de 2010, se fijó el lapso para la fundamentación a la apelación, que iniciaría el día de despacho siguiente, el cual previa verificación del cómputo de los días de despacho efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional el 18 de enero de 2011, el lapso para la fundamentación de la apelación inició el 3 de noviembre de 2010 y venció el 18 de noviembre de 2010, correspondientes a los días 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17 y 18 de noviembre de 2010, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, esta Alzada observa que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
De cara a lo anterior, resulta pertinente indicar que por cuanto en el caso sub examine, la parte recurrida la constituye un Municipio, contra el cual fue declarado -en primera instancia- con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, el 5 de agosto de 2010, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, la cual en su Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otros, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, sin embargo ésta no contiene norma alguna que prescriba la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reitera una vez más, el criterio sostenido por este Órgano Jurisdiccional, según el cual los Municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente, por cuanto “la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República y, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la República debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal”. (Vid. Sentencia Nº 2006-318 dictada el 23 de febrero de 2006 (Caso: Hernando Jesús Cruz Criollo, vs Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y sentencia Nº 2007-241, de fecha 27 de febrero de 2007, caso: Juan Alberto Bernal Ramírez vs Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda. Negrillas del presente fallo).
Dentro de este contexto, cabe destacar que en igualdad de términos se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en decisión de reciente data, donde estableció, que “(…) las prerrogativas y los privilegios que posee la República son de interpretación restrictiva y no pueden ser extendidos a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. (…) Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley (…) se ordena la publicación del extenso de la presente sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se deberá indicar: ‘Sentencia de la Sala Constitucional mediante la cual se establece que los municipios no gozan del privilegio previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, referido a la consulta obligatoria ante el Tribunal Superior competente”. (Vid. Decisión Nº 1331 dictada el 17 de diciembre de 2010, por la referida Sala, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 39.598 del 20 de enero de 2011. Destacado de esta Corte).
Así pues, visto que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio en los juicios en los cuales éste forme parte y, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, no es posible pasar a revisar -en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- el fallo emanado del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 5de agosto de 2010, por cuanto, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio. Así se decide.
Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar DESISTIDA la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia, se declara FIRME la sentencia dictada el 5 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por la abogada Laura Patricia Prada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.530, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, contra la sentencia dictada el 5 de agosto de 2010 por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano GIO BATTISTA NICASTRI POLIZZI.
2.- IMPROCEDENTE la solicitud de reposición de la causa realizada por la apoderada judicial del Municipio recurrido.
3.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
4.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión, remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,


MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES



AJCD/30
Exp. Nº AP42-R-2010-001034





En la misma fecha ( ) días de ________________ de dos mil once (2011), siendo la(s) __________________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.

La Secretaria,