TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AW42-X-2010-000025

En fecha 7 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Corte el expediente Número AW42-X-2010-000025, contentivo del amparo cautelar, interpuesto por los abogados Juan Pablo Livinalli, Jorge Kirikiadis Longhi, Fidel Montañez y Luis Vollbracht Serpa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 47.910, 50.886, 56.444 y 146.261, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Homero Antonio Farías, titular de la cédula de identidad Nº V- 127.389, Presidente de la sociedad mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., contra la Resolución Nº FSS-2-002716 de fecha 22 de septiembre de 2010, publicada en Gaceta Oficial Número 39.516 de fecha 23 de septiembre de 2010, dictada por el SUPERINTENDENTE DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA.

Por escrito de fecha 11 de octubre de 2010, el abogado Fidel Alejandro Montañez, actuando en representación judicial del ciudadano Homero Antonio Farías, presentó escrito “conforme al primer parágrafo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil”, a objeto que el mismo fuese valorado en la medida de amparo cautelar solicitada.
En fecha 11 de octubre de 2010, se recibió en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el presente expediente.

Por auto de fecha 13 de octubre de 2010, se designó Ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González en la presente causa.

En fecha 20 de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

I
DEL AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

Los apoderados judiciales del ciudadano Homero Antonio Farías, titular de la cédula de identidad Nº V- 127.389, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., fundamentaron el amparo cautelar y la medida cautelar innominada en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que recurren de la Resolución Nº FSS-2-002716, de fecha 22 de septiembre de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.516, de fecha 23 de septiembre de 2010, emanada del Superintendente de la Actividad Aseguradora, que “(…) ordenó ‘Intervenir de conformidad con el artículo 99, numeral segundo de la ley (sic) de la Actividad Aseguradora a la empresa SEGUROS BANVALOR, S.A. (…) e igualmente dispuso ‘Sustituir a los administradores, a la Junta Directiva y a la Asamblea de Accionistas de la empresa SEGUROS BANVALOR, S.A., en el ejercicio de sus funciones por una Junta Interventora (…)”. (Mayúsculas del original)

Que “(…) El [acto] ha sido dictado infringiendo diversas normas adjetivas que establecen procedimientos, trámites y plazos, en un claro atentando al derecho constitucional al Debido Proceso y a la Defensa (…) por lo que se produce el vicio de AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO, que acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) los fundamentos que utiliza el acto son el producto de la errada interpretación de las circunstancias de hecho o del derecho vigente, lo que acarrea múltiples irregularidades que afectan el elemento CAUSA y que constituyen el vicio (…) Falso Supuesto, que acarrea la nulidad relativa del acto recurrido, conforme a lo previsto por el artículo 20 de la LOPA”. (Mayúsculas del original).

Que “(…) el acto ha sido dictado de manera desproporcionada e irracional (…) al imponer una de las medidas más severas y restrictivas de los Derechos Constitucionales a la Libre Empresa (artículo 112 CR) y a la Propiedad (artículo 115 CR) (…) lo que constituye una irregularidad en el elemento OBJETO (o contenido) del acto administrativo, que acarrea la nulidad relativa del acto recurrido (…)”. (Mayúsculas del original).

Que “El recurso se intenta oportunamente, esto es dentro del lapso de caducidad especial de ciento ochenta (180) días continuos siguientes a la notificación de la Resolución impugnada, que establece la LOJCA en su artículo 37, ordinal 1º (…). Efectivamente, desde la fecha de publicación de la Resolución Nº FSS-2-002716 del SUDEAA (esto es, el jueves 23 de septiembre de 2010) a la fecha de presentación del presente recurso, no han transcurrido ni siquiera diez (10) días continuos.” (Mayúsculas del original).

Alegó la representación judicial que “(…) no se acumulan pretensiones excluyentes o con procedimientos incompatibles (…) Para la interposición del presente recurso no era necesario el agotamiento de los recursos administrativos (…) se acompañan los instrumentos fundamentales (…) no hay efectos de cosa juzgada que pudieran impedir su interposición (…) no contraría al orden público o a las buenas costumbres (…)”.

En cuanto a la medida de amparo cautelar solicitada, respecto al periculum in mora, señalaron que “(…) los falsos motivos contenidos en la propia Providencia por la cual se interviene la empresa Seguros Banvalor, C.A., sociedad mercantil, ya que en ella se expone falsa y sesgadamente que la intervención se dirige a solventar una supuesta insuficiencia en la representación de las Reservas Técnicas de la empresa, cuando la realidad es que, el propio acto recurrido admite que no se trata de un asunto de falta de liquidez o de soporte de ellas, sino al hecho de que el custodio de dichas reservas es un banco extranjero como el HSBC PRIVATE BANK” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).

Por su parte, sobre la apariencia de buen derecho y los derechos constitucionales supuestamente violados, señaló que “(…) violación del artículo 49 constitucional contentivo de la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa toda vez que la SUDEAA faltando a su deber de sana administración, ha pretendido realizar una serie de actuaciones de manera que las mismas se vean como la sustanciación de un procedimiento administrativo, que se yergue en injurias constitucionales, e igualmente con las violaciones a la confianza legítima y seguridad jurídica denunciada (…)”(Mayúsculas del original).

Señaló que no era cierto que la sociedad mercantil intervenida no contara con los recursos exigidos como “reservas técnicas”, pues dichos activos se encontraban en “bonos de PDVSA” en una institución bancaria en el exterior.

Que “(…) la manera en han (sic) acaecido las precitadas actuaciones administrativas, lo que evidencia es la ocurrencia de una secuencia de actuaciones en el tiempo, pero tales actuaciones, en su conjunto, no están debidamente correlacionadas dentro de un ITER PROCEDIMENTAL” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) justo en el marco de la actuación derivada de la citada verificación financiera mensual, es que se verifica la primera violación del debido procedimiento administrativo, porque es allí cuando comienza la actividad administrativa a desviar su potestad de autotutela, que por razón del recurso de reconsideración fue conducida a ser ejercida dentro de ese ámbito procedimental, claro está en lo que respecta al asunto del nivel de las reservas técnicas soportadas por los bonos de deuda pública bajo custodia del citado banco extranjero” (Negrillas del original).

Que “(…) desplegar la actividad administrativa de policía de la SUDEAA para un mismo asunto u objeto, que ya ha sido llamado a ser resuelto por vía de recurso de reconsideración pendiente de decisión, mediante las resultas de una rutinaria inspección financiera, implica una desviación del procedimiento administrativo” (Mayúsculas del original).

Que “(…) Seguros Banvalor C.A., es sorprendida con la medida de intervención aquí impugnada, no sólo por el carácter gravoso de la misma, sino porque ella es dictada obviando fases que le son esenciales, preclusivas y de obligatorio acaecimiento o verificación en medidas como la adoptada, pues, toda intervención es dictada dentro del marco de un procedimiento constitutivo de primero o segundo grado, que se inicia con su respectiva acta de inspección, a la que siguen los resultados de la misma, escritos descargos del investigado si fuera el caso y luego o concomitante dictar medidas administrativas necesarias y previas a la intervención”.
Que “(…) del orden de las medidas administrativas dispuestas en los artículos 57, 91 y 92 de la LAA, la SUDEAA sólo puede dictar medidas administrativas, de manera gradual y dentro de un procedimiento de inspección, independientemente del grado en que éste se encuentre, pues, como [ven] el órgano competente para decidir el recurso de reconsideración podrá confirmar, modificar o revocar la medida administrativa impugnada” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

A lo anterior, agregó que “(…) la intervención dictada, y aquí impugnada, ha salido de la nada, y ha obviado no sólo fases esenciales del procedimiento, sino el procedimiento mismo, pues, una intervención jamás puede devenir del resultado directo de una inspección financiera mensual, que tiene un carácter rutinario, junto a un oficio que ratifica el resultado de dicha inspección” (Subrayado del original).

Que “[esa] intervención dictada sin el procedimiento debido, lesiona de manera flagrante los derechos denunciados en cabeza de Seguros Banvalor C.A., ya que ésta materialmente ve resuelto, en agravio de sus derechos e intereses, lo relativo al carácter deficitario o no de las reservas técnicas mencionadas, pero ilegalmente al ser dictado el acto fuera del marco del citado procedimiento de segundo grado o de reconsideración, el cual quedando aún pendiente de resolución, se erige como el único ámbito o estrato ante el cual el ente regulador puede influir y decidir sobre esos particulares” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la nueva Ley Sobre la Actividad Aseguradora, al ser notablemente más clara, que el régimen anterior en lo atinente a la Representación de las Reservas y su custodia, pues modifica sustancialmente lo dispuesto en la legislación derogada, el legislador ha dispuesto mediante las normas transitorias de la Ley una moratoria en la aplicación de ella en aquello que requiere la adecuación por parte de las aseguradoras y demás entes sujetos a sus regulaciones, mediante la implantación de plazos de gracia a favor de los destinatarios de esas nuevas exigencias. Plazos que necesariamente deben ser tomados en cuenta al momento de EXIGIR el cumplimiento de obligaciones” (Mayúsculas del original).

Que “(…) durante largo tiempo y con fundamento en las normas sobre representación publicadas por la Comisión Nacional de Valores (órgano regulador de la actividad bursátil y atiente a títulos valores), la custodia podía realizarse válidamente por instituciones de reconocida solvencia fuera del territorio de la República (…)”.

Que “(…) la nueva Ley entró en vigencia el 29 de julio de 2010, es decir trascurrido más de diez (10) meses de haberse incoado el recurso de reconsideración ante (sic) mencionado, sin recibir respuesta del mismo, de manera paralela a la entrada en vigencia de la Ley, se le notifica a la Aseguradora, pero esta vez dentro del marco de una rutinaria inspección financiera mensual (…)” (Negrillas del original).

A lo anterior agregó que “(…) la SUDEAA, en lugar de tomar en consideración que la entrada en vigencia de la nueva Ley, conllevó la inmediata aplicación de un régimen de aplicación intertemporal, según su disposición transitoria tercera, y que surge un plazo de SESENTA (60) DÍAS HÁBILES, para presentar un plan de ajustes a las nuevas previsiones, aún vigente pues finalizará la primera semana de noviembre de 2010, y luego seis (6) meses para ejecutar dicho plan (…), y razón de dicha moratoria legal proceder a postergar hasta el vencimiento de dichos lapsos la exigencia que se le hace a la Aseguradora para la adecuación de los bonos de deuda pública cuya tenencia tiene en el citado banco extranjero, sus reservas técnicas (…)” (Mayúsculas del original).
Que “(…) posteriormente [a lo anterior], la SUDEAA dicta nuevo oficio Nº FSS-2-2-004850/008552, de fecha 29 de julio de 2010, para comunicarle a la Aseguradora que en efecto no se ha dado respuesta al recurso de reconsideración, pero que en cumplimiento de ‘los lapsos’ dispuestos en aquel oficio del 29 de julio de 2010, le otorgaba tres (3) días hábiles más para que le diera cumplimiento a lo allí dispuesto, recordando de manera explícita que el recurso de reconsideración efectivamente interpuesto no suspendía los efectos de la Providencia Nº 3107 de fecha 19 de octubre de 2009, y que por ende, a raíz de los efectos ejecutivos y ejecutorios de los actos administrativos, al acto recurrido había que darle cumplimiento, e instó a ello dentro del citado lapso perentorio” (Mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte].

Que “(…) la Ley otorga a las empresas de seguros el beneficio de un plazo para adaptarse a tales requisitos, y cualquier orden o medida con la que se disponga o pretenda abreviar ese plazo constituye una violación a la seguridad jurídica y a la confianza legítima, porque defrauda el proceso que para la adecuación del sistema asegurador ha previsto el legislador”.

Que el Estado Social de Derecho y de Justicia está estrechamente aparejado a la prohibición de la intervención arbitraria del Estado en la actividad privada, o en detrimento de los derechos de los particulares.

Por todo lo anterior, solicitaron que “(…) [se] dicte mandamiento cautelar de amparo constitucional suspendiendo los efectos de intervención ordenada mediante la Resolución Nº FSS-2-002716 del Superintendente de la Actividad Aseguradora, fechada 22 de septiembre de 2010 (…) mientras dura el presente juicio, y al mismo tiempo le ordene al Superintendente de la Actividad Aseguradora pronunciarse sobre el recurso de reconsideración, recibido bajo el Nº 00021534, incoado en fecha 11 de septiembre de 2009 (…) con la advertencia de que en caso de ser desestimado dicho recurso sean respetadas el orden (sic) de las medidas cautelares administrativas dispuestas en los artículos 57, 91 y 92 de la LAA (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Por otro lado, solicitaron subsidiariamente medida cautelar innominada de conformidad al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

Arguyeron que, “La suspensión de efectos solicitada no pretende –ni supone- evitar que los interventores del la (sic) empresa de seguros hagan su trabajo (del cual además son responsables no sólo frente a la República, sino además frente al accionista de SEGUROS BANVALOR, S.A.), lo que se pretende es evitar de que antes de que [este] honorable tribunal resuelva sobre la ilegalidad de la medida de intervención, los interventores procedan a ordenar la liquidación o venta de la sociedad. Pues de ocurrir esto, el eventual fallo que declarase la nulidad de la resolución impugnada resultaría ilusorio e inútil” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) lo que se pretende es evitar que antes de que ese honorable tribunal resuelva sobre la ilegalidad de la medida de intervención, los interventores procedan a ordenar la liquidación o venta de sociedad (sic). Pues de ocurrir esto, el eventual fallo que declarase la nulidad de la resolución impugnada resultaría ilusorio o inútil”.

Que “(…) la protección cautelar que se solicita ha sido formulada teniendo como único propósito que se eviten situaciones irreversibles o irreparables por la definitiva, y que supongan la ineficiencia del fallo condenatorio. Pero además, ha sido planteada de modo que al concederlas, el tribunal no adelante el contenido de las pretensiones de la parte actora, y que su vigencia no entorpezca en modo alguno el ejercicio de las facultades de los órganos administrativos, ni se constituyan en obstáculos, en el caso de ser pronunciada una sentencia definitiva que desestime la pretensión de anulación”.

Que “(…) es menester señalar que el procedimiento cautelar que se plantea a ese honorable Tribunal, no supone ni requiere la satisfacción anticipada de la pretensión planteada. Tampoco supone o requiere adelanto de decisión en torno al mérito del asunto, pues ésta puede ser perfectamente acordada sin entrar al análisis del fondo de la controversia, y sin que su concesión afecte en modo alguno, el ejercicio correcto de las competencias públicas, ni un eventual fallo desestimatorio”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitido preliminarmente en fecha 5 de octubre de 2010, el recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante sentencia Nº 2010-173 dictada por el Juzgado de Sustanciación, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la acción de amparo cautelar interpuesta, siguiendo el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en la cual se estableció que dado el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la pretensión principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Sin embargo, es necesario aclarar que con la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se persigue el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudieran resultar lesionados por la actividad administrativa y, en tal sentido, sería suficiente la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder al restablecimiento de dicha situación y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose.

Ello así, pasa esta Corte de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Vid. TSJ/SPA. Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, supra mencionada).

PRIMERO: En primer término, señalaron que el acto recurrido “(…) ha sido dictado infringiendo diversas normas adjetivas que establecen procedimientos, trámites y plazos, en un claro atentando al derecho constitucional al Debido Proceso y a la Defensa (…) por lo que se produce el vicio de AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO, que acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido (…)”. (Mayúsculas del original).

Sobre esta primera denuncia, debe señalar esta Instancia que el debido proceso se encuentra contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”

La disposición supra transcrita, ha dicho la Sala Político Administrativa, establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas. El mencionado postulado es un derecho complejo que comprende en sí mismo además del derecho a la defensa un conjunto de garantías a favor del justiciable, entre las que figuran: el acceso a la justicia, el ejercicio de los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial administrativos según corresponda; la posibilidad de acceder al expediente y la oportunidad de ser oído, entre otros (Ver sentencias Nros. 04904, 00769 y 01283, de fechas 13 de julio de 2005, 2 de julio y 23 de octubre de 2008, respectivamente); obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, un proceso sin dilaciones indebidas, la ejecución de las sentencias o de los actos.

Por su parte, el derecho a la presunción de inocencia abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Este derecho se consideraría menoscabado si del acto de que se trate se desprendiera una conducta que juzgara o precalificara como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión hubiese sido precedida del debido procedimiento en el cual el particular hubiese podido desvirtuar los hechos imputados (Vid. Sentencia Nº 01887 del 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Precisado lo anterior, es importante resaltar la posición que ha asumido la jurisprudencia de esta Corte con relación al debido proceso desde la óptica de un Estado Social y de Justicia, que implica, para las garantías formales, una transformación del modo o concepción tradicional en que venían siendo entendidas, impermeables al sentido de la actividad administrativa, el fin público perseguido o la justicia material.

Al respecto, esta Instancia ha señalado, mediante Sentencia Nº 2009-380 del 13 de marzo de 2009 (Caso: Auristela Villaroel de Martínez contra el Instituto Nacional de la Vivienda) que los supuestos en que se produciría claramente la indefensión (y consecuentemente la violación del debido proceso), serían aquellos:

“cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación –la de la Administración Pública-; así, desde esta perspectiva, lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. Lo que fija la invalidez del acto es por tanto que la Administración haya cercenado al administrado la posibilidad de defenderse (…) de allí que cobre importancia la instrumentalización de la forma, donde lo verdaderamente significativo es la justicia material en la decisión de fondo de las controversias y no la minuciosa sujeción a las formas prescritas, que por su propia esencia no son más que instrumentos de acceso a esa justicia que también puede alcanzarse por otros cauces distintos” (Negrillas y subrayado de esta Corte)

Asimismo, ha destacado este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2009-1542 del 30 de septiembre de 2009, que la violación del debido proceso se delata cuando:

“(…) el órgano que dirige la investigación o emanación del acto jurídico de que se trate, imposibilita a una parte para alegar y argumentar o replicar lo que estime conveniente en defensa de sus derechos e intereses, con el consecuente menoscabo real que tales obstaculizaciones significaran para éstos. Desde ese punto de vista, ha de considerarse que no toda irregularidad o infracción procesal implica per se una indefensión con trascendencia constitucional, sino sólo aquélla en la que el incumplimiento de la norma procesal impida a la parte desplegar adecuadamente su defensa en la forma y oportunidad de realizar las alegaciones que a su derecho convengan, y suponiendo, en definitiva, una merma real del derecho de defensa que comporte un perjuicio insalvable de su comportamiento procesal dentro del procedimiento” (Negrillas de esta Corte).

Por otro lado, ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la garantía constitucional del debido proceso:

“(…) persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso” (Vid. Sentencia Nº 926 del 1º de junio de 2001, caso: María de los Ángeles Hernández Villadiego) (Negrillas y subrayado de esta Corte)

Bajo tales premisas, sostiene este Órgano Jurisdiccional que el debido proceso es un condicionante de actuación para la realización de toda aquella actividad tendiente a afectar los derechos subjetivos del particular, tanto en sede administrativa como jurisdiccional, es decir, el debido proceso sólo es posible estimarse cuando se ha causado un perjuicio significativo en la defensa de los intereses del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto una disminución efectiva, real e importante de la defensa del sujeto dentro la discusión jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento administrativo, repercutiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y alterando, eventualmente, el sentido mismo de la decisión en perjuicio del administrado y de la propia Administración.

No obstante, como ya ha sido señalado pacíficamente por esta Instancia, el derecho al debido proceso puede materializarse no sólo en la constitución del acto, sino en situaciones que así lo ameriten, puede consagrarse dicha garantía a posteriori. (Vid. Sentencia Nº 2010-431, de fecha 5 de abril de 2010, caso: Sociedad Mercantil Corporación Pasa S.A. Vs. La Junta de Emergencia Financiera).

Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Corte procede al examen preliminar de la cuestión planteada, en tal sentido observa que el acto decretado sobre la sociedad mercantil Seguros Banvalor C.A., se trata de una intervención de una empresa aseguradora, es decir, se trata de un acto sui generi destinado a solventar una situación macroeconómica que puede afectar los derechos e intereses de un número indeterminado de personas; razón por la cual, la actividad aseguradora no puede, ni debe recibir el mismo tratamiento que un acto administrativo ordinario, por el contrario, ésta debe estar sometida a controles y medidas más rigurosos y expeditos, a objeto de salvaguardar el interés superior que representa el sistema macroeconómico nacional, y especialmente en casos como el implicado en autos, donde la vida humana y otros aspectos de gran importancia pueden resultar amenazados.

Con respecto a las características de la actividad aseguradora, se puede señalar que la misma opera como canalizadora del ahorro y necesaria para la protección del asegurado.

En primer lugar, resulta necesario destacar que las empresas de seguros y reaseguros ejercen una actividad económica de relevancia para el interés general, lo cual conlleva a la intervención del Estado a los fines de proteger la masa de los asegurados.

De esta forma, la actividad que realizan las empresas aseguradoras incide en el sistema financiero y económico del país, no sólo por el volumen de recursos que manejan, sino porque puede considerarse que, en cierta medida, su actuación se asimila a la de las entidades de crédito (aunque sea adoptando una perspectiva inversa), ya que la relación que las une con el público se concreta igualmente en la percepción de fondos (destinados, en su caso, a cubrir los resultados dañosos de riesgos o eventualidades que se han querido asegurar).

En este sentido, se ha señalado con acierto (vid. TENA PIANZUELO, Vitelio. “Intervención administrativa en el mercado financiero” /En/ BERMEJO VERA, José. Derecho Administrativo. Parte Especial. Madrid: Civitas, 6ª edición, 2005. p. 1058 y sig.), que el sector de seguros aparece caracterizado por una particular inversión del ciclo productivo con respecto al habitual, puesto que una parte –el asegurador- se compromete a realizar eventualmente, la contraprestación correspondiente a la que desde el principio lleva a cabo el asegurado al pagar las cuotas del seguro.

En otras palabras, la aludida “inversión del ciclo productivo”, se verifica plenamente en el contrato de seguro, por cuanto en el mismo la empresa aseguradora, recibe el “precio” de la prestación antes de que ella se realice y cumpla la que pueda corresponderle y a la que se ha obligado. Esto, en términos más elementales, significa que en el contrato de seguros se cobra -se paga- antes, mucho antes de que, en su caso, se realice por una de las partes la prestación contratada.

Ahora bien, como consecuencia de lo anterior, puede este Órgano Jurisdiccional afirmar que el sistema de seguros y reaseguros depende de la confianza que los agentes aseguradores generen a los asegurados, ergo en el mercado, por estar involucrada la buena fe del público al entrar en contacto con las respectivas entidades confiando en su correcto desenvolvimiento desde el punto de vista de la solvencia. Por otra parte, se observa igualmente, tal como ha afirmado la doctrina, que en el contrato de seguro existe “(…) una desigualdad evidente entre las dos partes contratantes, una de las cuales se limita normalmente a adherirse a una propuesta contractual de gran complejidad” (MARTÍN MATEO, Ramón. El Marco Público de la Economía de Mercado. Navarra: Thomson-Aranzandi, 2ª edición, 2003. p. 305).

Razón por la cual, se justifica el interés interventor del poder público en la actividad aseguradora, intentando garantizar la protección de los asegurados frente a las consecuencias negativas del incumplimiento de las entidades aseguradoras. De esta forma, en el sector de seguros se encuentra involucrada la buena fe del público al entrar en contacto con las respectivas empresas aseguradoras, confiando en su correcto desenvolvimiento desde el punto de vista de la solvencia (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1473 de fecha 13 de agosto de 2009, caso: Multinacional de Seguros Vs. Superintendencia de Seguros).

De manera que, retomando las consideraciones antes expuestas, y al contextualizarlas dentro del marco del debido proceso, se debe señalar que al ser la actividad aseguradora parte del equilibrio financiero nacional, el control que sobre estas instituciones ejerce el Estado –en el caso particular de las intervenciones– en modo alguno debe subsumirse bajo las consideraciones del procedimiento administrativo establecido en la novísima Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.990 extraordinaria, en fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en fecha 5 de agosto de ese mismo año y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.481, como fue invocado por la parte actora “(…) la intervención es un PROCESO ADMINISTRATIVO (artículos 91, 92, 94, 95, 99, 100 y 101 LAA)”, pues, de la simple lectura se desprende, que el contenido de algunos de los artículos señalados por la recurrente, se refieren a procesos administrativos a seguir en supuestos distintos a los establecidos en el mentado artículo 99 ejusdem, quedando evidenciado que, el procedimiento de intervención es especial, necesitándose sólo la configuración de uno de sus supuestos, para que la administración proceda a intervenir.

En tal sentido, como fuese señalado en la presente motivación el debido proceso supone la posibilidad a las partes de contar con un juicio dialéctico, donde un tercero imparcial, previamente constituido, y con base en normas válidamente establecidas, tome una decisión a partir de lo debatido, sin mayores parcialidades que las determinadas en el proceso; no obstante, en un proceso de intervención, el margen de actuación es más amplio y flexible, pues supone por un lado la salvaguarda de la economía nacional, y por otra, obedece a la configuración o inspección de parte de los entes contralores de situaciones contempladas en la referida Ley de la Actividad Aseguradora, lo cual excluye la conformación de la fase dialéctica administración-administrado y se origina el acto de intervención, pues las condiciones socioeconómicas y la seguridad económica de la Nación así lo ameritan.
Siendo las cosas así, es menester para esta Corte reiterar, para la resolución de este punto denunciado y como formulación prima facie, que la intervención, en este caso de una sociedad mercantil dedicada a la actividad aseguradora, no requiere el cumplimiento de algún procedimiento previo, no obstante, tal y como se desprende de los dichos de la recurrente expresados en el escrito contentivo del recurso de nulidad incoado, así como del propio acto administrativo impugnado, la Administración sin tratarse de un procedimiento per sé, procedió a dictar previamente dos Providencias Administrativas, la Nº 3107 de fecha 19 de octubre de 2009, mediante el cual la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, ratificó el contenido del Acta Especial Nº 1 de fecha 28 de junio de 2009, levantada con ocasión de la Inspección Parcial ordenada mediante Providencia Nº FSS-117 de fecha 6 abril de 2009, a los fines de verificar la insuficiencia en la representación de las “Reservas Técnicas”, formando parte las mismas de la configuración del supuesto de hecho generador de la configuración de la medida ejercida por la administración.

Asimismo, esta Corte aprecia, que la Administración consumó otras actuaciones, de las cuales se desprende que la recurrente en todo momento tuvo conocimiento de la situación en que se encontraba y que debía ajustarse a la normativa establecida en la Ley de la Actividad Aseguradora, a saber:

• Copia del Oficio Nº FSS-2-2-004850/008552, de fecha 29 de julio de 2010, mediante el cual la Superintendencia de Seguros le notificó a Seguros Banvalor, C.A., que en virtud de haberse verificado una Insuficiencia en la Representación de las Reservas Técnicas, se le concedía “un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación del presente Oficio, con el objeto que su representada ajuste y constituya las reservas matemáticas, de riesgo en curso y de prestaciones y siniestros pendientes de pago, conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 79, 80 y 81 de la Ley ejusdem, remitiendo los soportes que sustenten las operaciones que haya efectuado para tal fin” (Vid. Folios Nros. 76 y 77 del presente expediente).
• Copia del Oficio Nº FSS-2-2005553/009658, de fecha 23 de agosto de 2010, mediante la cual la Superintendencia de Seguros le hizo una aclaratoria a la empresa recurrente respecto a la eficacia de los actos administrativos y el carácter de ejecutividad que gozan una vez que los mismos han sido notificados, a los fines de fundamentar la ratificación que realiza del contenido de la comunicación Nº FSS-2-2-004850/008552, de fecha 29 de julio de 2010, y en tal sentido le concedió a Seguros Banvalor, C.A. “(…) un lapso de tres (03) días hábiles contados a partir de la notificación del presente, con el objeto de que (…) ajuste, constituya o reclasifique las reservas matemáticas, de riesgos en curso y de prestaciones y siniestros pendientes de pago, remitiendo los soportes que sustenten las operaciones que haya efectuado para tal fin, so pena de incurrir en las infracciones previstas en la Ley” (Negrillas del original) (Subrayado de la Corte) (Vid. Folios del Nº 80 al Nº 83 del presente expediente).

Por otra parte, se aprecia que también la recurrente materializó ciertas actuaciones en sede administrativa, a saber:

• Comunicación Nº 00016019 S/F, emanada de Seguros Banvalor, C.A., suscrita por la ciudadana Luz Marina León Rondón en su carácter de Consultor Jurídico de la mentada sociedad mercantil, mediante la cual señaló que “(…) En efecto, al 30/06/2010 [su] representada mantiene depositado en custodia en el HSBC PRIVATE BANK, Valores Públicos por la cantidad de Bs. 180.858.000,00, en virtud de que a la presente fecha ese Organismo aun no ha emitido pronunciamiento alguno al Recurso d Reconsideración interpuesto por [su] representada, contra la ‘novedosa y contradictoria’ posición del Despacho de ordenar reclasificar dichos títulos en la cuenta de Inversiones no Aptas, al considerar que el Custodio de los mismos, HSBC PRIVATE BANK, no reúne los extremos legales para actuar como tal, siendo que es a partir del año 2008 que ese Organismo objeta la custodia de los mismos. Pretendiendo imponer un nuevo criterio, aun cuando en precedentes casos, de manera reiterada consiente y pacífica, el Órgano Contralor ha invocado a lo largo de más de 8 años, como norma rectora en materia de custodios autorizados y en ausencia de una norma expresa, las ‘NORMAS SOBRE ACTIVIDADES DE INTERMEDIACIÓN DE CORRETAJE Y BOLSA’, (…)” reiterando con base a lo anterior, lo alegado en el referido Recurso de Reconsideración en contra de la Providencia Administrativa Nº 3107 de fecha 19 de octubre de 2009, contenida en el Oficio Nº FSS-2-3-006140-13129. • Comunicación Nº 00017347, emanada de Seguros Banvalor, C.A. Suscrita por la ciudadana Luz Marina León Rondón en su carácter de Consultor Jurídico de la mentada sociedad mercantil, mediante la cual, insistió en que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora aun no ha dado respuesta al recurso de reconsideración incoado contra el acto administrativo que cuestionó la tenencia de las reservas técnicas en manos del HSBC PRIVATE BANK.

Respecto a lo anterior, esta Corte no puede dejar de mencionar que ante la supuesta falta de pronunciamiento por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, se configuró la llamada ficción del silencio administrativo.

Tenemos pues, que el silencio administrativo es una técnica de depuración de ciertas pasividades administrativas, que consiste en una ficción legal de pronunciamiento que el ordenamiento jurídico dispone como garantía del derecho a la defensa del particular, pues le permite el avance, en las vías administrativas y jurisdiccionales, para la impugnación del acto administrativo que sea confirmado a través de la decisión presunta, en tal sentido, cuando ésta se verifica en un procedimiento de reconsideración -supuesto que operó en el caso de autos- quedando denegada tácitamente tal reconsideración por el silencio administrativo, podía atacarse, en sede contencioso-administrativa, en garantía del derecho a la defensa. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-849, de fecha 14 de junio de 2010, caso: Aura Rosa Peña Silva Vs. La Alcaldía del Municipio Autónomo de Sucre del Estado Miranda).

Al erigirse el silencio administrativo como una garantía del derecho constitucional a la defensa, pues, impide que el particular vea obstaculizadas las vías ulteriores de defensa –administrativas y jurisdiccionales- ante la pasividad formal de la Administración, tal y como ocurre en el caso bajo estudio, por lo cual, mal puede utilizar la recurrente tal conducta de la administración como justificación de la desplegada por ella y por la cual le fue aplicada la medida impugnada, y mucho menos plantearse una violación del derecho a la defensa, ya que, en efecto, la recurrente tuvo la oportunidad de dirigirse a instancia jurisdiccionales a los fines de ventilar su controversia con relación a la ut supra identificada Providencia Administrativa que cuestionó la tenencia de las reservas técnicas en manos del HSBC PRIVATE BANK por lo que en todo caso, se materializó la ficción jurídica in comennto y, en consecuencia se le garantizó el pleno ejercicio de su derecho a la defensa y de acceso a la tutela judicial efectiva.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Corte no encuentra que se haya vulnerado el derecho al debido proceso y a la defensa de la recurrente, pues se aprecia de las actuaciones realizadas en sede administrativa ut supra referidas que la sociedad mercantil Seguros Banvalor, C.A., debatió la situación que sirvió de fundamento a la medida administrativa decretada por el ente de control en la actividad aseguradora, recibiendo en cada oportunidad fundadas respuestas de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, de las cuales, es menester resaltar, que se evidencian las directrices impartidas tendientes a subsanar la situación que presentaba la sociedad mercantil actora. Asimismo, reiteramos que, poseía la facultad de acudir ante los órganos jurisdiccionales correspondientes a impugnar la Providencia Administrativa que cuestionó la tenencia de las reservas técnicas en manos del HSBC PRIVATE BANK, al no recibir respuesta de la administración con ocasión al recurso de reconsideración interpuesto, razón por la cual, de manera prima facie este Tribunal considera satisfecho los derechos a la defensa y al debido proceso.

Dado lo anterior, preliminarmente juzga por igual esta Instancia, que la recurrente tuvo oportunidades para revertir el presunto incumplimiento que la Administración en materia de Seguros observó deviniendo en consecuencia la decisión de dictar la medida administrativa de “Intervención”, no verificándose en esta Fase Cautelar a juicio de este Órgano Jurisdiccional, la alegada violación del derecho constitucional al debido proceso en lo atinente al derecho a la defensa. Así se declara.

SEGUNDO: En segundo término, señalaron que el acto recurrido “(…) ha sido dictado aplicado de manera desproporcionada e irracional (…) al imponer una de las medidas más severas y restrictivas de los Derechos Constitucionales a la Libre Empresa (artículo 112 CR) y a la Propiedad (artículo 115 CR) (…) lo que constituye una irregularidad en el elemento OBJETO (o contenido) del acto administrativo, que acarrea la nulidad relativa del acto recurrido (…)” (Mayúsculas del original).
Sobre la “restricción” del derecho a la Libre Empresa.

Al respecto, es necesario traer a colación el contenido del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que:

“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.

Del análisis de la disposición transcrita, se desprende que el Constituyente, en el contexto del principio de libertad que informa como valor fundamental al ordenamiento jurídico venezolano, desarrolló el derecho a la libertad económica, igualmente denominado derecho a la libertad de empresa, como una situación jurídica activa o situación de poder que, vista desde la perspectiva positiva, faculta a los sujetos de derecho a realizar cualquier actividad económica, mientras que se cumpla con las condiciones legalmente establecidas para su desarrollo y, del mismo modo, siempre que ésta no esté expresamente prohibida.

En este sentido, la consagración constitucional del derecho a la libertad de empresa, se deduce igualmente una vertiente negativa, según la cual la situación de libertad conlleva la prohibición general de inmisión o perturbación de las posibilidades de desarrollo de una actividad económica, mientras el sistema normativo no prescriba lo contrario, con lo cual se reconoce de igual manera, el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del Estado Social de Derecho a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental (Vid. SC/TSJ, Sentencia Nº 462 de fecha 6 de abril de 2001, caso: Manuel Quevedo Fernández).

Es así como puede inferirse de la relación seguida en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que la restricción a la actividad económica, además de estar contemplada en una Ley, es necesario que obedezca a razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.

Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1049 de fecha 23 de julio de 2009, caso: Rafael Badell Madrid, ha justificado las limitaciones al derecho a la libertad económica, de la siguiente manera:

“Dichas ‘razones’, cuya presencia podría ‘limitar’ la aplicación del contenido del derecho a la libertad económica, no podrían asimilarse a las denominadas ‘restricciones’ de los derechos fundamentales, pues el término ‘restricción’ debe reservarse a aquélla parte de las disposiciones de derechos fundamentales que expresamente indican en cuáles casos no se aplica el mandato contenido en el derecho o en cuáles casos no quedan protegidos por el mismo.
Tanto la primera parte del artículo, como la que se refiere a las ‘limitaciones’, deben entenderse como autorizaciones, prohibiciones o permisos a los poderes públicos para que a la hora de regular o incidir sobre la actividad económica promuevan, protejan y garanticen la libertad económica o de libre empresa; en segundo lugar, como una habilitación para garantizar al mismo tiempo los bienes señalados por dicho precepto (desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social), y, en tercer lugar, para que también se protejan los bienes jurídicos señalados en los supuestos de hecho del resto de las normas de derecho fundamental o de bienes jurídicos fundamentales contenidos en la propia Constitución o en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por la República”.

En este sentido, las limitaciones o restricciones que se establezcan en el derecho a la libertad de empresa deben respetar el contenido esencial de dicho derecho. Así, debe entenderse por contenido o núcleo esencial aquella parte del contenido de un derecho sin el cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. En otros términos, el núcleo esencial del derecho se encuentra representado por aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya constitución el derecho se otorga (Vid. Sentencia de esta Corte, Número 2009-1675, de fecha 15 de octubre de 2009, caso: Sanitas de Venezuela vs. Instituto para la Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario).

Ello así, para precisar el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa, es necesario descomponer esa libertad en “tres dimensiones básicas o aspectos principales, complementarios entre sí: la libertad de acceso al mercado, la libertad de ejercicio de la empresa y la libertad de cesación en ese ejercicio”. (Vid. ROJO, Ángel. “Actividad económica privada en la Constitución española”, citado por FRACH I SAGHER, Martha. “Intervención administrativa sobre Bancos y Cajas de Ahorros”. Madrid: Civitas, 1992. p. 41).

Por otro lado, sobre este particular, ha señalado la doctrina que “[e]l contenido de la libertad de empresa consiste básicamente en la posibilidad, siempre que se respeten las condiciones establecidas por las leyes, de acceder y permanecer en el mercado o, si se prefiere, de iniciar y desarrollar actividades productivas. Ello significa que, al igual que ocurre con el derecho al trabajo o el derecho a la propiedad privada, la libertad de empresa es básicamente un derecho fundamental de acceso a un ámbito, no un derecho fundamental a que ese ámbito se regule de un modo determinado, como es obvio, la ley puede restringir la libertad de empresa en caso de colisión con otros derechos fundamentales o valores constitucionalmente relevante (…)” (Vid. DIEZ-PICAZO, Luís María, “Sistema de Derechos Fundamentales”. Editorial Aranzadi. Navarra 2005, 2ª edición. Pp. 510 y ss).

En ese orden de ideas, resulta conveniente hacer sobre “El Interés Social” las siguientes precisiones; se debe enfatizar que todo derecho fundamental se encuentra regido por su fin social, es decir que “[l]a función social es un elemento esencial del Derecho y sobre todo de los derechos fundamentales. Justamente, en cuanto cumplen una función social, los derechos fundamentales resultan ser elementos constitutivos de la constitución. Acogiendo el pensamiento de Hauriou, se puede considerar la función social como uno de los tres elementos cuya síntesis constituye la esencia del Derecho. La ‘trilogía’ de Hauriou es la siguiente: ‘el interés, el poder y la función’ (social) (…)” (Vid. HABERLÉ, Peter, “La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional”, Editorial Fondo Ed. PUCP, Lima, 1997. Pp. 35 y ss.).

En tal sentido, siendo que la libertad económica es un derecho social, debe estar condicionado por las necesidades sociales, canalizadas en la mayoría de los casos por los Órganos del Estado, particularmente de parte de los órganos administrativos, toda vez que como lo plantea el ilustre jurista Alejandro Nieto en el prólogo a la Revista Española de la Administración Pública “(…) la Administración es la primera interesada en no perjudicar los derechos de los individuos y en funcionar de la manera más perfecta posible. Para lo cual sí es efectivo el Derecho Administrativo, puesto que sólo gracias a él pueden esquivarse” (Vid. Sentencia Nº 2010-431, de fecha 5 de abril de 2010, caso: Sociedad Mercantil Corporación Pasa S.A. Vs. La Junta de Emergencia Financiera).

Es por ello, que esta Corte aprecia preliminarmente que la “limitación o restricción” de la actividad comercial que a decir de la recurrente se encuentra sometida, en virtud de la intervención de la cual es objeto, estuvo justificada en una norma de rango legal, y siendo una de las atribuciones de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora velar porque el ejercicio de dicha actividad amparada en el derecho a la “libertad económica” no vaya en detrimento de factores como el bienestar social o el bien común, entre otros, puede, intervenir suspender, limitar o fomentar una determinada actividad económica, dado que los intereses sociales y colectivos, dentro de un Estado Social de Derecho y de Justicia, siempre deberán estar sobre el interés particular, el cual se asimila en la mayoría de los casos al interés privado (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2009-1089, de fecha 17 de junio de 2009,caso: Caracas Yoga Center C.A. Vs. la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda), tal y como se desprende del artículo 5 de la Ley de la Actividad Aseguradora, a saber:

“Artículo 5.- Son atribuciones de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora:

1.-Ejercer la potestad regulatoria para el control, vigilancia previa, concomitante y posterior, supervisión, autorización, inspección, verificación y fiscalización de la actividad aseguradora, en los términos establecidos en la presente Ley y su Reglamento.
“…Omissis…”
3.-Establecer el sistema de control, vigilancia, supervisión, regulación, inspección y fiscalización de la actividad aseguradora, bajo los criterios de supervisión preventiva e integral y adoptar medidas necesarias para el cumplimiento de esta Ley, su Reglamento y normas prudenciales.
4.- Intervenir y liquidar administrativamente a los sujetos regulados en los términos establecidos en la presente Ley y su Reglamento.
“…Omissis…”” (Negrillas de esta Corte).

En virtud de lo anterior, es que este Órgano Jurisdiccional considera prima facie, que en el caso bajo estudio el Ente regulador estaba llamado a actuar, y la consecuencia de su actuación, por estar legalmente establecida, y ajustada a la protección y prevalencia de un interés general superior sobre el particular – como en el caso de marras-, per se no podría ser considerada restrictiva y en consecuencia violatoria de derechos, no obstante, podría llegar a chocar con el derecho a la libertad de comercio.

En el marco de las consideraciones anteriormente esgrimidas y, aunado al hecho de que la parte actora, a los fines de desvirtuar la actuación de la administración y fundamentar lo argüido, no aportó elementos de convicción que llevaran a quien decide a verificar la apariencia del buen derecho que invocó con la finalidad de que se le otorgara la protección solicitada, es que este Órgano Jurisdiccional aprecia que en esta fase cautelar no se verificó la existencia de violación al derecho a la libertad económica. Así se declara.

Sobre la “restricción” del derecho a la Propiedad.

Primeramente, es menester para esta Corte, señalar el contenido del artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contempla el derecho que aduce la recurrente fue restringido por la medida de intervención decretada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, al respecto:

“Artículo 115-. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes” (Subrayado y negrillas de esta Corte)

Así, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que el derecho a la propiedad privada ha sido objeto de interpretación y delimitación por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo al respecto lo siguiente:

“(…) el núcleo del derecho de propiedad está configurado, no sólo por lo que subsiste de la noción individualista que hizo fortuna a la sombra del Estado Liberal, la cual consideraba al derecho de propiedad desde una noción abstracta como mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el objeto del dominio reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos o intereses de terceros o del interés general. Por el contrario, la Constitución reconoce un derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir”. (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 462, de fecha 6 de abril de 2001, caso: Manuel Quevedo Fernández). (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De lo anterior, se observa que la Constitución reconoce el derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir.

Esta noción integral del derecho de propiedad es la que está recogida en la Constitución, por lo que los actos, actuaciones u omisiones denunciados como lesivos del mismo, serían aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que se puede asimilar situaciones que anulen el derecho sin que preexista ley alguna que lo autorice. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional, Sentencia Nro. 462 de fecha 6 de abril de 2001; Sentencia de esta Corte Nº 2010-431, de fecha 5 de abril de 2010, caso: Sociedad Mercantil Corporación Pasa S.A. Vs. La Junta de Emergencia Financiera).

Es así, que el legislador a través del dictamen de los diversos instrumentos jurídicos legales debe armonizar la actividad de interés público o utilidad pública con las garantías particulares establecidas en la Carta Fundamental.

Sobre el aludido derecho, tanto la jurisprudencia como la doctrina, han señalado que si bien éste se encuentra sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general, dichas limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal o reglamentario, no pudiendo establecerse restricciones de una magnitud tal que menoscabe en forma absoluta el mismo. (Vid. Sentencia N° 763 de fecha 23 de mayo de 2007 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso “RCTV”).

La incorporación de exigencias sociales, con fundamento en la utilidad individual y función social, al contenido del derecho a la propiedad privada, que se traduce en la previsión legal de intervenciones públicas no meramente ablatorias en la esfera de las facultades y responsabilidades del propietario, es un hecho hoy generalmente admitido, ya que, en efecto, esa dimensión social de la propiedad privada, en cuanto institución llamada a satisfacer necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la sociedad contemporánea y, por ende, debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición o la imposición de deberes positivos al propietario, hagan irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. En este sentido, cabe destacar que la incorporación de tales exigencias a la definición misma del derecho de propiedad responde a principios establecidos e intereses tutelados por la propia Constitución. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 403 de fecha 24 de febrero de 2006, (caso: Municipio Baruta del Estado Miranda).

Por ello, la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva perspectiva subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo.

Ahora bien, observa esta Corte que la denuncia de la transgresión del derecho a la Propiedad se fundamenta en que “(…) el acto ha sido dictado de manera desproporcionada e irracional (…) al imponer una de las medidas más severas y restrictivas de los Derechos Constitucionales (…) a la Propiedad (artículo 115 CR) (…) lo que constituye una irregularidad en el elemento OBJETO (o contenido) del acto administrativo, que acarrea la nulidad relativa del acto recurrido (…)”. (Mayúsculas del original) (Negrillas de esta Corte)

Ello así, debe reiterar primeramente esta Corte que el legislador estableció un régimen especial para el tratamiento de la Actividad Aseguradora, donde en aras de tutelar el interés general -en este caso traducido en la seguridad económica de la nación- el Ente regulador tiene la facultad de aplicar medidas administrativas, como la intervención, las cuales podrían generar como consecuencia la restricción de los elementos que constituyen algún derecho, tal y como sucede en el caso de autos, donde la recurrente denunció vulneraciones a su derecho de propiedad – en este caso “La Disposición”-, por lo cual, considera prima facie esta Corte que no puede hablarse per se de violación al Derecho de Propiedad por la realización de tal actuación por parte de la administración.

En el caso que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que, en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento jurídico le fija a la Administración recurrida, ésta se encuentra frecuentemente obligada a incidir sobre alguno de los atributos que conforman la propiedad; pero no cabe dudas acerca de la utilidad social que tal actividad conlleva, así como del celo que dichos órganos deben desplegar en el ejercicio de tales potestades.

Así pues, ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 403 ut supra parcialmente transcrita, con respecto a dicha concepción del Derecho in comennto que: “(…) cabe advertir que la traducción institucional de tales exigencias colectivas no puede llegar a anular la utilidad meramente individual del derecho y, por tanto, la definición de la propiedad que en cada caso se infiera de las leyes o de las medidas adoptadas en virtud de las mismas, por lo que ello puede y debe ser controlado por [esa] Sala Constitucional o por los órganos judiciales, en el ámbito de sus respectivas competencias” (Negrillas de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

Tomando en consideración el criterio antes expuesto, colige de manera prima facie esta Instancia Jurisdiccional, que las exigencias previstas por Ley en materia de actividad aseguradora y, concretamente la facultad de aplicar las medidas administrativas previstas a los fines de restablecer las situaciones jurídicas infringidas, no vacían de contenido el derecho de propiedad, considerándose en el caso concreto y en esta fase cautelar que el ejercicio de dicho derecho debe responder al cumplimiento de los requisitos exigidos por Ley.

Por consiguiente, considera preliminarmente esta Corte que en el caso bajo análisis, tal y como ha quedado evidenciado a través de los análisis ut supra esgrimidos, no se configuró una violación al Derecho de Propiedad de la recurrente, y en consecuencia no se verificó la presunción de buen derecho exigida a los fines de acordar la pretendida protección cautelar, por lo que -de acuerdo con el reiterado criterio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa- resulta innecesario verificar el cumplimiento del “periculum in mora”, debiendo esta Corte declarar IMPROCEDENTE la acción de Amparo Cautelar Constitucional interpuesta en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos. Así se declara.

-De la medida cautelar innominada solicitada.

Vista la declaración que antecede, esta Corte procede a conocer de la medida cautelar innominada solicitada por la parte recurrente, bajo los siguientes términos “(…) de manera subsidiaria y sólo para el supuesto en que se decida no admitir o declarar improcedente la solicitud de Amparo Cautelar (…) y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 104 solicita[ron] a favor de [su] representado, una TUTELA CAUTELAR consistente en la MEDIDA INNOMINADA, con base al parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, provisoria y mientras dure la tramitación del juicio, para que se ordene a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora u a los interventores designados que se abstengan de ordenar la liquidación o la venta del SEGUROS BANVALOR, S.A., hasta tanto se resuelva el presente recurso. (Vid. Vuelto del Folio Treinta (30) y Folio Treinta y Uno (31) del escrito recursivo) (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, señalaron que “La suspensión de efectos solicitada no pretende –ni supone- evitar que los interventores del la (sic) empresa de seguros hagan su trabajo (del cual además son responsables no sólo frente a la República, sino además frente al accionista de SEGUROS BANVALOR, S.A.), lo que se pretende es evitar de que antes de que [este] honorable tribunal resuelva sobre la ilegalidad de la medida de intervención, los interventores procedan a ordenar la liquidación o venta de la sociedad. Pues de ocurrir esto, el eventual fallo que declarase la nulidad de la resolución impugnada resultaría ilusorio e inútil” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Ello así, debe destacar esta Instancia Jurisdiccional que, en materia de protección cautelar en el Contencioso Administrativo, existe o se ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, reconocidos con el fin de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo, tal como se plantea en el caso de marras.

En ese sentido, encontramos todo un sistema dirigido a garantizar el respeto y primacía de derechos fundamentales, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que desarrolla en su articulado no sólo el derecho a que los particulares tengan un efectivo acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que dicho derecho se interpreta extensivamente abarcando, además del pronunciamiento por parte de los Órganos Jurisdiccionales ajustada a Derecho, el cumplimiento del fallo, la ejecución oportuna y en sus propios términos, que asegure el real restablecimiento de la situación jurídica del administrado, lo que a su vez ha sido el núcleo fundamental, para que en materia Contencioso Administrativa se despliegue toda una estructura en la protección cautelar, donde el Juzgador dispone de “(…) todo lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, pp. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz.

Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, cuya procedencia se determinara ponderándose en todo momento los intereses públicos generales y colectivos concretizados en virtud del peligro en la demora del proceso, concepción contenida en el Capitulo V, artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto es del siguiente tenor:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso …Omissis…” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, respecto a la medida cautelar innominada, tenemos pues, que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

“Artículo 588.- En concordancia con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
“Omissis”
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...Omissis”.

Los dispositivos normativos previamente transcritos consagran y reconocen la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquiera fase del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá constatar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado venezolano procurar y proteger (Artículo 3).

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante jurisprudencia reiterada ha concebido que la procedencia de las medidas cautelares innominadas de conformidad con lo establecido en los artículos ut supra citados deben cumplir con determinados requisitos de inexorable observancia por el Juzgador a los fines de acordar dicha protección anticipada; tales requisitos concurrentes son: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva (al respecto, Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Números 00964 y 00091 de fechas 1º de julio de 2003 y 22 de enero de 2008, respectivamente).

Pero adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la atención de intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate, y en atención a ella, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.

Así las cosas, de seguidas se realiza el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes como se ha dicho, para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional procede al estudio de la configuración del requisito del periculum in mora, en virtud de que, en el
caso sub judice, la recurrente destacó que “(…) lo que se pretende es evitar que antes de que [este] (…) tribunal resuelva sobre la ilegalidad de la medida de intervención, los interventores procedan a ordenar la liquidación o venta de sociedad (sic). Pues de ocurrir esto, el eventual fallo que declarase la nulidad de la resolución impugnada resultaría ilusorio o inútil” [Corchetes de esta Corte]

De allí pues, que es menester para esta Corte realizar una serie de consideraciones concernientes a la intervención del Estado a través de los órganos de la administración:

En tal sentido, tenemos pues que la intervención del Estado en la economía obedece a razones de interés general, concretizadas en la positivización del desarrollo productivo ampliamente considerado (visiones macro y micro) y así, en la obtención del bienestar y la igualdad social. La superación popular que busca el Estado a través de su intermediación en el sector económico tiene profunda relación con un conjunto de aspiraciones programáticas y pragmáticas que necesariamente se derivan –especialmente- de la cláusula del Estado Social y de Justicia que informa a las instituciones públicas y la colectividad.

En muchas ocasiones, esta Corte ha reiterado que los intereses particulares, en nuestro estado constitucional, no pueden estar por encima de los generales (el derecho, suele decirse, es un institución creada “para expresar los intereses y necesidades de millones de personas”; véase Prólogo escrito por Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, para el libro de Luigi Ferrajoli, “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Editorial Trotta, 2007, Pág. 9). Al no corregirse esta clase de actitudes, la libertad particular se desborda del marco racional y legítimo que le ha otorgado el ordenamiento jurídico; y de ser confirmado y permitido este desbordamiento, se estaría consintiendo que, eventualmente, la sociedad sea objeto de prácticas ajenas a sus intereses, con alteración de sus condiciones de vida y obstáculos al desarrollo continuo de la Nación. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabon, Nelson Mezerhane, Anibal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).

A la luz de las intenciones evocadas en y por nuestro paradigma constitucional, aquella proyección privatista debe quedar superada, pues el bienestar popular, la dignidad humana, el interés público, la paz y prosperidad económico-social, entre otros principios, son afirmaciones axiológicas que no pueden –como ya se dijo- ser obviadas y quedar desarticuladas por la actividad del Estado y los particulares, y en atención a ello, cada trazo que estos pretendan desarrollar que de alguna manera tenga incidencia pública (como por ejemplo, la actividad aseguradora), debe mantenerse y efectuarse en pleno acoplamiento con las necesidades colectivas, cuya satisfacción, valga destacar, hace posible la construcción de la sociedad justa y plena deseada en el horizonte constitucional.

Para el cumplimiento de tales objetivos y la sucesiva conquista de la realidad demandada por el orden constitucional, se confía primordialmente a las diversas instituciones que conforman el Estado -promoviendo la colaboración, participación y responsabilidad social de los administrados-, la responsabilidad de asegurar el cumplimiento, tanto de los deberes que correspondan al propio Estado, como de los deberes que incumban a los individuos, según lo determine el ordenamiento jurídico.

Por tanto, al Estado le corresponde un papel principal o protagónico en la efectividad de los mandatos constitucionales, o en otros términos, de asegurar la supremacía del orden constitucional.

Pues bien, la interpretación del ordenamiento jurídico que regula la actividad aseguradora no escapa a estos planteamientos. Este marco tiene implicaciones innegables en el interés público, y por ello, el estudio de las normas que lo componen no puede sustraerse de principios constitucionales que son valores que condicionan la acción del Estado y los particulares.

Las garantías individuales en general, y concretamente las económicas, deben entenderse en conexión con las demandas del interés general y del bien público; la proyección económico nacional del conjunto de actores que intervienen dentro de la misma no puede sufrir alteraciones o estar supeditada a las exigencias de un sector comercial, cualquiera que éste sea, pues desconectado del resto de las líneas productivas de la nación, los criterios integradores y de conjunto que la economía de un país requiere para su construcción pierden toda vigencia, y la planificación económica se ve entonces perfilada, redirigida o reducida a los deseos circunstanciales de las voluntades individuales, lo que sin duda no asegura una estabilidad sino una laceración del sistema productivo general.

De allí que el análisis de los lineamientos normativos que forman el derecho administrativo económico en general, y en particular, el plano de regulación en materia de seguros, parta siempre conexo o no puede sustraerse a la consideración de principios, o más claro aún, de la proyección constitucional vigente, entendiéndose por esta razón que la actividad que se ejerce dentro de este orden, siempre debe estar orientada hacia la satisfacción de necesidades públicas.

La intervención del Estado en la actividad aseguradora no sólo obedece a aspectos de organización comercial, con el que se pretende que los agentes cuenten con estructuras suficientemente erigidas que permitan a las instituciones públicas certificar y controlar el desarrollo de sus operaciones; tal intervención también obedece a la consecución de fines axiológicos, que precisamente tienen que ver con la realización de los principios contemplados en el texto fundamental y que buscan direccionar el ejercicio de tal actividad.
Con la entrada en vigencia de la Ley de la Actividad Aseguradora, el poder coercitivo del Estado en la supervisión y disciplina de las empresas relacionadas al ramo de la Actividad Aseguradora, alcanza uno de sus máximos exponentes.

En efecto, es bien conocido que las compañías dedicadas a la actividad aseguradora requieren ser sometidas -y de hecho lo son- a un sistema especial y estricto de supervisión pública, que busca ser tan agudo como el que ejerce sobre otros sectores de carácter económico. Sobre este ámbito de regulación, acota la doctrina, que:

“El Estado, a través del órgano de control, realiza la vigilancia en consideración a la protección que requiere la mutualidad de asegurados que, de lo contrario, se hallaría desprotegida. Y también de los terceros, beneficiarios en ocasiones de la prestación en los seguros de personas (…) o cuando, por su condición de damnificados, adquieren privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios (…).
Para ello, se tiene resuelto, la Superintendencia de Seguros de la Nación tiene asignadas funciones que deben serle reconocidas con amplitud para apreciar los complejos factores de datos técnicos que entran en juego en la materia, a fin de salvaguardar los fines que le son propios y el bien común.
Como se advierte, hay un interés público comprometido en la actuación de la empresa, por lo que el Estado debe ejercer un poder de policía, particularmente intensificado.
Y que habrá de acentuarse en la observancia de las normas que reglamentan los balances y demás estados contables” (Rubén S. Stiglitz, “Derecho de Seguros”, Editorial ABELEDO–PERROT, tercera edición. Buenos Aires, 2001, página 51).

Estas entidades, por el hecho que captan recursos financieros del público en general, quienes en la mayor parte de los casos –obviamente- desconocen los datos y no manejan los instrumentos necesarios para por sí mismos escrutar la solvencia económica que tales entidades deberían detentar, son supervisadas estricta y constantemente para -con amplias facultades para ello- de alguna manera aminorar la situación a que se enfrenta el colectivo, o se podría llegar a enfrentar en caso de un incumplimiento de la empresa en sus deberes, y fomentar así la confianza sobre las mismas, lo cual es sin duda elemento indispensable para el crecimiento de sus operaciones, en beneficio no solo de quienes toman y se benefician de las pólizas que ofrecen dichas empresas , sino también en pro de la construcción y mantenimiento de un sistema económico sólido.

El Estado no puede omitir la repercusión que tiene la considerable acumulación de capitales de las empresas de seguros, en el ejercicio de su actividad aseguradora, constituyendo una especie de ahorro público.

Significa entonces, que para el cabal cumplimiento de los objetivos planteados en materia de seguros, los cuales se encuentran contemplados a lo largo del texto normativo de la Ley de la Actividad Aseguradora, es necesaria la más absoluta colaboración de las empresas de seguro, ajustándose a las exigencias legales establecidas, pues de otro modo, sería necesaria la intervención del poder del Estado a través de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, toda vez, que dado el interés público comprometido, un posible incumplimiento por parte de las empresas de seguros –como el del caso de marras- tendría un poder expansivo del daño a la mutualidad de asegurados, terceros y sin lugar a dudas repercutiría en la seguridad económica de la nación.

De esa manera, es válido concluir que la actividad aseguradora funciona en la medida en que existan instrumentos de vigilancia y control amplios y contundentes sobre dicha actividad, en términos de transparencia y eficiencia. Por tanto, tal labor de supervisión administrativa viene a constituir una garantía efectiva a fin de que estas compañías funcionen correcta y sólidamente, para que dispongan del patrimonio suficiente para dar cobertura al conjunto de riesgos que se encuentran asegurando.
Tenemos pues, que entre esos instrumentos con que cuenta el Estado para el control de la actividad aseguradora se encuentra la medida de intervención, la cual cumple un papel importantísimo en el mantenimiento del orden público económico implicado y de donde, una vez cumplidas las tareas que le son propias y de acuerdo con el instrumento legal que regula la actividad aseguradora, se procederá a ordenar la liquidación, rehabilitación o venta de la compañía de seguros intervenida, según lo determine la autoridad administrativa. Así, observa esta Corte, se encuentra establecido en la Ley de la Actividad Aseguradora en su artículo 99 y siguientes, a saber:

“Artículo 99.- La Superintendencia de la Actividad Aseguradora Procederá a la Intervención de la empresa, cuando se verifique cualquiera de los siguientes supuestos:
1.- Las medidas ordenadas no fueren suficientes para resolver las situaciones que las motivaron.
2.- Los accionistas no repusieren el capital o el déficit en el patrimonio propio no comprometido o la insuficiencia en la constitución o la representación de las reservas técnicas, en el lapso estipulado, de acuerdo con las medidas que a tal fin hayan sido dictadas.
El o la Superintendente de la Actividad Aseguradora designará, como mínimo tres interventores y procederá conforme a lo dispuesto en esta Ley. Los interventores deben presentar en un lapso de treinta días hábiles a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora un inventario inicial de los activos y pasivos de la empresa intervenida, en cuya elaboración debe participar un funcionario o funcionaria de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
La providencia administrativa mediante la cual se designa la Junta Interventora se remitirá al Ministerio Del Poder Popular con competencia en materia de finanzas a los fines de su publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Asimismo, se aprecia del artículo 100 de ut supra referida Ley, que se establecen las facultades de los interventores, entre las cuales se contempla la facultad de disposición sobre la empresa intervenida, bajo los siguientes términos:

“Artículo 100.- En la providencia que se dicte conforme al artículo anterior, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora podrá conferir a los interventores, en los términos que establezca, facultades de administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que la Ley y los estatutos confieren a la asamblea de accionistas, a la junta directiva o administradora, al presidente o presidenta y a los demás órganos de la empresa intervenida.
Asimismo, se fijará el régimen a que se someterá la empresa objeto de la medida, para que en un lapso que no exceda de sesenta días continuos concluya la intervención.
“…Omissis…” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De lo anterior, comprende esta Corte, que el legislador en su afán de que cada aérea de orden social, desarrollara los preceptos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dotó de manera especialísima a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora como Órgano del Estado, de la potestad de controlar el ejercicio económico de aquellos sujetos -establecidos en la Ley- susceptibles de perjudicar la estabilidad financiera y económica de la nación, razón por la cual, se considera que la administración al detectar la realización de una conducta contraria a la legalmente establecida, y/o verificar que con la conducta desplegada por el sujeto regulado se encuentra en peligro el orden publico económico-social, podrá aplicar la correspondiente medida sancionatoria, evitando el desarrollo o materialización de crisis económicas y sociales, coadyuvando con ello a la realización de los fines últimos de un Estado Social de Derecho y de Justicia.

En tal sentido, de manera prima facie considera esta Corte, que la autoridad administrativa circunscribió el supuesto incumplimiento -“Insuficiencia en la Representación de la Reservas Técnicas”- de la empresa aseguradora recurrente en la Ley reguladora de la actividad aseguradora, originando consecuencialmente que la norma aplicable al caso resultara la que establecía como medida administrativa la “Intervención”, siendo inherente a la aplicación de tal medida, la posibilidad de ejercer un poder de administración, control y disposición sobre la empresa intervenida, por quienes sean designados como interventores (Junta Interventora), siendo sus funciones más especificas determinadas por el Ente Contralor (Superintendencia de la Actividad Aseguradora), e informadas a través de la publicación en Gaceta Oficial, pudiéndose restringir, ampliar, suprimir u otorgar funciones, así como, designar a otros interventores a los fines de que continuar con el proceso de Intervención que ha iniciado.

Aunado a ello, debe destacar con especial interés esta Instancia Jurisdiccional que, el objetivo que con la medida cautelar se persigue de conformidad con los razonamientos expuestos por el accionante consiste en la obtención provisional de la suspensión de las facultades inherentes a los interventores y que se materializarían previa autorización de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora una vez realizado el estudio correspondiente en el que se fundamenta una intervención administrativa.

Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el ámbito objetivo de la presente causa lo constituye la obtención de la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio identificado con las siglas y números FSS-2002716 de fecha 22 de septiembre de 2010, emanado de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, mediante el cual decidió Intervenir a la sociedad mercantil recurrente – Seguros Banvalor, C.A.- y sustituir sus administradores, a la Junta Directiva y a la Asamblea de Accionista de la Empresa por una Junta Interventora.

Ello así, debe precisarse que mediante el ejercicio del presente recurso se pretende lógicamente, la obtención de la declaratoria de nulidad del acto administrativo por medio del cual la Superintendencia de la Actividad Aseguradora decidió la Intervención de la sociedad mercantil recurrente. En tal sentido, en caso de que esta Instancia Jurisdiccional considerase que la pretensión principal del presente proceso resulta ajustada a Derecho, consecuencialmente obtendría la sociedad mercantil recurrente, la declaratoria de ilegalidad de la actuación del ente recurrido y, por ende, quedarían suspendidas las facultades de los interventores, y en corolario operaría inexorablemente la prohibición de liquidar o vender la referida sociedad mercantil.

Ello así, y aunado al hecho de que la recurrente no trajo a autos elementos de convicción alguno que evidenciara prima facie el peligro de la configuración de un daño de imposible o difícil reparación, es decir, el periculum in mora invocado, es que esta Corte debe declarar forzosamente como no configurado el requisito del periculum in mora e improcedente la medida cautelar innominada, razón por la cual, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- IMPROCEDENTE la acción de Amparo Cautelar constitucional interpuesta en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos e innominada, por los abogados Juan Pablo Livinalli, Jorge Kirikiadis Longhi, Fidel Montañez y Luis Vollbracht Serpa, supra identificados, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Homero Antonio Farías, titular de la cédula de identidad Número V- 127.389, Presidente de la sociedad mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., contra la Resolución Nº FSS-2-002716 de fecha 22 de septiembre de 2010, publicada en Gaceta Oficial Número 39.516 de fecha 23 de septiembre de 2010, dictada por el SUPERINTENDENTE DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA.

2.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______ (…) días del mes de ____________ de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES.

Exp. Nº AW42-X-2010-000025
EGR/003

En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.

La Secretaria.