TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2010-000040
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 2 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Rodrigo José Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.316, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EMPRESA AVÍCOLA DE OCCIDENTE, C.A., domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 17 de octubre de 1985, bajo el Nº 7, Tomo 63-A, contra el acto administrativo Nº CAD-PRE-VCAD-GISE-097446, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante el cual acordó negar “(…) la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación (…)”
El 6 de diciembre de 2010, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 8 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), Presidente del Banco Central de Venezuela y a la Procuradora General de la República. Asimismo, ordenó remitir el presente expediente a esta Corte.
En fecha 13 de diciembre de 2010, se pasó el presente cuaderno separado a esta Corte.
En fecha 13 de diciembre de 2010, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quién se le ordenó pasar el presente cuaderno separado.
En fecha 17 de diciembre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El 2 de diciembre de 2010, el abogado Rodrigo José Méndez, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Precisó que “[e]n fecha 11 de julio de 2008, [su] representada introdujo al Sistema Automatizado CADIVI la SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS PARA IMPORTACIÓN ‘RUSAD 004, 03-03 Y 05’ solicitud Nº 8220651 bajo la modalidad de Pago a la Vista y consigno por ante el Banco de Venezuela, Operador Cambiario seleccionando para la tramitación de la mencionada y por la cual se pidió Autorización para la venta de las divisas necesarias para la importación de : 1.470,004 Toneladas de Grasa Amarilla, utilizada en la fabricación de alimentos balanceados para animales, por un monto de DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U$. 2.338.620,00).” (Mayúsculas Del Original) (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) se le impuso a [su] representada una sanción de Negar la Autorización de ADQUISICIÓN DE DIVISAS, para pagar una mercancía cuya importación está autorizada, habiéndose agotado el procedimiento condenándola de una vez y sin presumirla inocente, así como sin contar con la presentación de alegatos de alegatos y pruebas evacuadas y siendo que la misma CADIVI es quien controla las pruebas, siendo que en el expediente que se lleva por ante dicha Comisión, tienen originales de los recaudos inclusive de los ‘acuse de recibo’ otorgados por el ‘Operador Cambiario’ (…).” (Mayúsculas del Original) (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) resulta claro que CADIVI vulneró el derecho a la defensa de [su] representada, al acordar un acto sancionatorio (…) que fue dictado sin sustanciar el correspondiente procedimiento administrativo (…).” (Corchetes de esta Corte).
Adujo que “(…) AVÍCOLA OCCIDENTE C.A. nunca tuvo la oportunidad de desvirtuar formalmente las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y que fueron dadas por probadas (presumen) en la Reunión Ordinaria Nº 781 de CADIVI de fecha 03 de Junio de 2010, pues allí se resolvió NEGAR LA AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS PARA IMPORTACIÓN ‘RUSAD 004, 03 Y 05’ solicitud Nº 8220651, ahora fue una decisión adoptada a espaldas de [su] representada, no hubo ni procedimiento ni fase de sustanciación, lo cual contraría el derecho constitucional de ser presumido inocente. Es decir, se evidencia que la administración no determinó la culpabilidad de AVÍCOLA DE OCCIDENTE a través de medios legales, debidamente producidos, evacuados y controlados en el marco jurídico del procedimiento, sino que esa culpabilidad (y no su inocencia) fue la presumida, pues CADIVI, expresamente consideró que AVÍCOLA DE OCCIDENTE C.A. transgredió lo dispuesto en el artículo 19 de la PROVIDENCIA Nº 085.” (Mayúsculas y Resaltado del Original) (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) correspondía a CADIVI probar en el caso concreto la existencia de una conducta dolosa o culposa imputable a [su] representada, no siendo suficiente a los fines de la imposición de la sanción impugnada, la simple constatación de la supuesta verificación de los elementos del tipo sancionador, más aún cuando es harto conocedor CADIVI, que la empresa entrego en manos del Banco Venezuela, S.A. Banco Universal, los Contratos de Fianzas para que se operara su ingreso al expediente que sustanció CADIVI.” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas del Original).
Que “(…) la Administración incurrió en el vicio de Falso Supuesto de Hecho al sancionar a [su] representada, ya que la Grasa Amarilla forma parte de los bienes prioritarios, así declarados por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ALIMENTACIÓN (…), siendo que dicha mercancía, ingreso al país y fue utilizada en su oportunidad en la producción de alimentos balanceado para aves, transformando en proteínas animal y entregado al consumo de la población social, siendo que el producto final ‘Carne de Pollo’ se encuentra reguilada o con precio controlado.” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas del Original).
Solicitó que se “ADMITA el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y en consecuencia, se ACUERDE la medida cautelar solicitada (…)” suspendiendo los efectos del acto administrativo recurrido, así como la nulidad del acto recurrido.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión de fecha 8 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión, mediante la cual declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente recurso de nulidad; admitió el referido recurso y ordenó abrir el correspondiente cuaderno separado a los fines de que esta Corte decida lo conducente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
En fecha 13 de diciembre de 2010, se recibió el presente expediente en esta Corte y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que se dicte la decisión de la solicitud de la medida cautelar solicitada por la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, el abogado Rodrigo José Méndez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EMPRESA AVÍCOLA DE OCCIDENTE, C.A., solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, a los fines de que se “suspenda los efectos del Acto Recurrido a fin de impedir que la sanción impuesta en el Acto Recurrido pueda producir un perjuicio irreparable en la definitiva para [su] representada”.
Una vez precisado lo anterior y en aras de resolver la solicitud cautelar presentada a consideración, es necesario traer a colación el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto es del siguiente tenor:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso…”.
El dispositivo normativo previamente transcrito consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquiera fase del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá constatar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida.
Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia nacional han señalado reiterada y pacíficamente que son dos los presupuestos jurídicos principales para estudiar la concesión de las medidas cautelares; de igual forma, ha reiterado que tales requisitos son concurrentes, por lo que faltando uno de ellos, la solicitud irremediablemente decaerá. Estos dos presupuestos o requisitos se conocen como: a) Fumus boni iuris y b) Periculum in mora.
En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Pero adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo a las dimensiones pragmáticas que se generan de nuestro texto constitucional al consagrarse el Estado Social de Derecho y de Justicia, lo cual, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general.
Se trata, en general, de ponderar el grado de afectación al interés colectivo que supondría otorgar la medida cautelar solicitada, siendo aconsejable intuir si la misma no apareja o podría aparejar serios perjuicios a la paz y desarrollo social, pues en este caso, la medida configuraría una grave afrenta a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
Una vez establecido las anteriores consideraciones, esta Corte pasa a examinar los argumentos realizados por el representante judicial de la empresa recurrente, en los siguientes términos:
- Del fumus boni iuris
Con relación a la presunción de buen derecho, es conveniente señalar que la petición cautelar realizada por el apoderado judicial de la parte recurrente, es la suspensión del acto administrativo impugnado que se encuentra comprendido en el Oficio de notificación N° CAD-PRE-VCAD-GISE-097446 de fecha 6 de julio de 2010, emanado del Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante la cual se le comunicó a la recurrente que en la Reunión Ordinaria N° 781 de fecha 3 de junio de 2010 se negó la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación “RUSAD 004, 03-03 y 05 N° 8220651 del 11 de julio de 2008, por presunta violación de los artículos 18 y 19 de la Providencia mediante la cual establecen los requisitos, controles y trámite para la autorización de adquisición de divisas correspondientes a las importaciones pactadas con pago a la vista N° 085”, dicha Providencia señaló lo siguiente:
“(…) la Autorización de Adquisición de Divisas (ADD), de la solicitud señalada, fue generada en fecha dieciséis (16) de Julio de 2008, por lo tanto, al día siguiente comenzó el plazo de los cuarenta (40) días continuos exigidos en el artículo 19 de la Providencia Nº 085, vigente para el momento de la emisión de los códigos de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), para que consignara los contratos de fianzas a fin de garantizar la solicitud en cuestión. El veinticinco (25) de Agosto del 2008, fue la fecha límite de plazo para consignar los documentos de fianzas, para así dar continuidad al proceso para la aprobación de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), por parte de la Administración Cambiaria. El usuario no cumplió con dicha obligación.
Es de destacar que la empresa AVICOLA DE OCCIDENTE, C.A., estuvo suspendida preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), según R.O. Nº 604 del 09/09/2008, esta situación le impidió a dicha empresa realizar solicitudes o consignar documentos de importación ante el Operador Cambiario. (…).
(…)
En fecha 26/09/2008, el usuario consignó ante el operador bancario autorizado los contratos de fianzas, no obstante, lo descrito en el cuadro anterior, la fecha límite para la consignación de las fianzas fue el 25/08/2008.
Aunado a ello, resulta claro que el lapso de la suspensión preventiva del Registro del Usuario del Sistema de Autorización de Divisas (RUSAD), no influyó con el plazo que tenía el usuario para la consignación de los contratos de fianzas, según el Artículo 19 de la Providencia Nº 085, en el entendido que ya éste había expirado, toda vez que habían transcurrido íntegramente los cuarenta (40) días continuos para consignar documentos ante el operador cambiario solicitado.
En consecuencia, en virtud de las consideraciones anteriores [esa] Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) decide: 1) Negar la Autorización de Liquidación de Divisas de la solicitud Nº 8220651; código de Autorización de Divisas (AAD) No. 02668614. 2) NOTIFICAR al interesado de la presente decisión. Manuel A. Barroso Alberto. Félix R. Osorio Guzmán. Américo Mata García. Maigualida Angulo Calzadilla.

Establecido lo anterior, es oportuno indicar que el Estado Venezolano se encuentra facultado para administrar, coordinar y controlar la obtención de divisas en el país, a través de diversos instrumentos de regulación de política cambiaria, con el propósito de contribuir al desarrollo integral de la Nación.
En tal sentido, la Comisión de Administración de Divisas creada mediante Decreto Nº 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, es el organismo encargado de administrar con eficacia y transparencia el mercado cambiario nacional y lograr la estabilidad económica y el progreso de la Nación, consagrados como principios en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. sentencia N° 2010-271 de fecha 8 de marzo de 2010 dictada por esta Corte).
En aras de dar cumplimiento al mandato constitucional previsto en los artículos 299 y 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que ordena el establecimiento de políticas dirigidas a garantizar la estabilidad y el bienestar del sistema monetario nacional con la implementación del nuevo diseño y ejecución de la política cambiaria del país, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), así como lo establecido en los artículos 2 y 26 del Convenio Cambiario N° 1 suscrito entre el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) dictó la Providencia Nº 085 de fecha 30 de enero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.862 de esa misma fecha, mediante el cual se establecen los “requisitos, controles y trámites para la autorización de adquisición de divisas correspondientes a las importaciones”.
Así las cosas, a través del acto administrativo impugnado se observa que la empresa Avícola de Occidente, C.A. fue negada su solicitud relativa a la liquidación de divisas por parte la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), toda vez que dicha empresa no cumplió aparentemente con la obligación de consignar los documentos de fianzas para así dar cumplimiento a los artículos 18 y 19 de la mencionada Providencia N° 85 de fecha 30 de enero de 2008, el cual dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 18. En el caso de importaciones con pago a la vista, la liquidación de las divisas podrá efectuarse antes de la nacionalización de la mercancía, previa autorización de adquisición de divisa expedida por esta Comisión y constitución de garantía por parte del importador a favor de la República Bolivariana de Venezuela. Quedan exceptuadas de este mecanismo las importaciones que se realicen bajo regímenes aduaneros especiales.
El importador deberá en un lapso de ciento veinte (120) días continuos, contados a partir de la fecha de liquidación de las divisas autorizadas, nacionalizar la mercancía y consignar los documentos a que se refiere el artículo 27 de esta Providencia por ante esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Si el monto cancelado en divisas a su proveedor fuere inferior al autorizado, el importador debe reintegrar al Banco Central de Venezuela la totalidad o remanente de las divisas liquidadas, según sea el caso.
La inobservancia del lapso previsto en este artículo, dará derecho a la Comisión de reservarse el trámite de las siguientes solicitudes de adquisición de divisas pactadas con pago a la vista, sin perjuicio de la ejecución de la garantía constituida por parte del importador y demás acciones administrativas, civiles o penales a que hubiere lugar conforme a la Ley.
A los efectos de este artículo, se entenderá por ‘importaciones pactadas con pago a la vista’, aquella modalidad de pago de mercancía a importar pactada para ser cancelada total o parcialmente con anterioridad a la nacionalización de los bienes” (resaltado de esta Corte).
“Artículo 19. El documento constitutivo de la garantía a que se refiere el artículo anterior, será consignado por ante el operador cambiario autorizado dentro de los cuarenta (40) días continuos siguientes a la emisión de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD).
El operador cambiario autorizado, una vez recibido el documento donde conste la garantía, lo remitirá para su conformación a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dentro de los cinco (5) días hábiles bancarios siguientes, sin lo cual no podrá adquirir del Banco Central de Venezuela las divisas autorizadas.
La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) establecerá los términos y condiciones de la referida garantía, la cual sólo podrá ser liberada a solicitud del importador, cuando hubiere demostrado por ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el correcto uso de las divisas otorgadas” (resaltado de esta Corte).

De las anteriores disposiciones legales, se observan, entre otras cosas, el trámite que se debe seguir para la adquisición de divisas para la importación de mercancía y la necesaria presentación del documento constitutivo por una garantía por el importador, sin el cual el interesado no podrá recibir las divisas autorizadas del Banco Central de Venezuela, así, una vez presentado dicho documento sólo podrá ser liberada la fianza cuando hubiere se demostrase ante la Administración Cambiaria el debido uso de las divisas otorgadas.
Ahora bien, de una revisión de las actas que cursan en autos, se observa de los documentos aportados por el recurrente para demostrar los requisitos de procedencia de la medida cautelar, entre otros, lo siguiente:
1) Registro de Usuario para Importación N° solicitud 8220651, No de Registro J070319976AC, de fecha 4 de julio de 2008 de la recurrente (folio 62).
2) Ticket de cierre de importación de fecha 28 de noviembre de 2008, solicitud N° 8220651, realizado por la parte recurrente (folio 61).
3) Acta de consignación de documentos de fecha 9 de noviembre de 2010 suscrita por el representante legal de la empresa Avícola de Occidente, C.A. y dirigida a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (folio 59).
4) Solicitud de autorización de adquisición de divisas para importación N° solicitud 8220651 de la recurrente, modalidad de importación regular, régimen de importación ordinario (folio 63).
5) Declaración y Acta de Verificación de Mercancías de Importación de la recurrente contentivo del producto Grasa Amarilla con fecha de embarque 6 de agosto de 2008 (folio 65).
6) Solicitud de autorización de adquisición de divisas para importación RUSAD-005 realizado por la recurrente (folio 64)
7) Factura Comercial N° 2680 de fecha 15 de agosto de 2008 emanada de Agritade, ubicada en Weston, Florida, USA, a la cuenta de la empresa Avícola de Occidente para la compra de grasa amarilla.
8) Factura proforma N° 04-0308 de fecha 26 de marzo de 2008 emanada de Agritade, ubicada en Weston, Florida, Usa a la cuenta de la empresa Avícola de Occidente para la compra de grasa amarilla.
9) Declaración andina del valor N° 0297653 teniendo como comprador a la empresa recurrente del producto grasa amarilla.
10) Determinación y liquidación del Tributo Aduaneros Forma 00086 para abonar a la cuenta del Tesoro Nacional N° 0804066140 (folio 72).
11) Notificación del pago al SENIAT (50% de la Tasa por Servicios Aduaneros) (folio 75).
12) Licencia de autorización automática N° 002844 a favor de la empresa Avícola de Occidente, C.A. del producto grasa amarilla, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación (folio 76).
13) Información y pago de las tasas establecidas en la Ley de Timbre Fiscal (folio 77).
14) Certificado de Producción Insuficiente o No Producción Exención de Iva N° I-041495 de fecha 18 de junio de 2008 a favor del recurrente (folio 78)
15) Carta de fecha 8 de noviembre de 2010 suscrita por el Departamento de Tráfico Internacional informa a CADIVI que la carga de la solicitud realizada en la factura proforma N° 0400308 fue embarcada en otro puerto.
16) Carta de fecha 8 de noviembre de 2010 emanada de la empresa AVÍCOLA, C.A. dirigida al Banco de Venezuela, S.A., a los fines de renunciar el exceso de divisas otorgadas por CADIVI en la solicitud N° 8.220.651 (folio 80).
17) Certificación de Deuda de fecha 2 de noviembre de 2009 suscrita por representantes de la empresa Agritrade (folio 81).
18) Comunicación de fecha 8 de noviembre de 2010 emanada de la empresa Avícola de Occidente, C.A. dirigida a CADIVI, en el cual exponen que dicha empresa estuvo suspendida por insolvencia laboral y solicitaron que sea reconsiderada la decisión expuesta por la recurrida (no procedencia de forma de pago) (folios 87 y 88).
19) Comunicación de fecha 13 de octubre de 2008, dirigida a la recurrente por CADIVI, a los fines de informar que fue devuelto el expediente a la Oficina de Banco de Venezuela por tener la fianza vencida.
20) Comunicación de fecha 19 de febrero de 2009, dirigido a la recurrente por la Unidad de Administración de Divisas, Banco de Venezuela, en el cual le informan que la solicitud de comprobación de correcto uso fue devuelta a la agencia.
De los elementos probatorios que cursan en autos, esta Corte observa de de manera preliminar, sin que este análisis valorativo corresponda a la decisión de definitiva, el tramite de la solicitud de autorización de adquisición de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual la realizó la empresa Avícola de Occidente, C.A. a los fines de importar del país Estados Unidos el producto contentivo de la Grasa Amarilla por la cantidad de 1470 Toneladas aproximadamente.
Conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Providencia N° 85 emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se puede observar prima facie y sin que este análisis constituya la decisión definitiva en esta causa, se verifica de manera preliminar de los elementos que se desprenden de este cuaderno separado de medida cautelar, la falta de presentación de un documento constitutivo de una garantía a favor de la República o algún otro elemento de prueba que se presuma la exigencia de la Administración Cambiaria para la adquisición de divisas, por lo que no se desprende el cumplimiento en esta etapa cautelar del requisito del fumus boni iuris. Así se declara.
- Del periculum in mora
- Por otro lado, esta Corte observa que la parte recurrente señaló como fundamento de su pretensión cautelar relativo al periculum in mora que se “ACUERDE la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, se suspendan los efectos del Acto Recurrido a fin de impedir un perjuicio que la sanción impuesta en el Acto Recurrido pueda producir un perjuicio irreparable en la definitiva para [su] representada”.
Del anterior alegato, esta Corte evidencia únicamente los argumentos que tuvo la sociedad mercantil Avícola de Occidente, C.A., a los fines de que esta Corte proceda al análisis de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos con relación al periculum in mora, considerado como un daño irreparable a la empresa recurrente.
Visto los elementos de pruebas acompañados por la recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama (Vid. sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)).
Al respecto, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
De una revisión de los documentos consignado por el solicitante en autos y atendiendo a los hechos expuestos precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con el supuesto de que “la sanción impuesta en el Acto Recurrido pueda producir un perjuicio irreparable en la definitiva para [su] representada”, por lo que el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a este particular sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar y de manera preliminar las pruebas que considerara pertinente.
Dadas las consideraciones expuestas, esta Corte evidencia del análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar el “perjuicio irreparable” a la empresa Avícola de Occidente, C.A., por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados ante un eventual reconocimiento del derecho invocado.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ni el fumus boni iuris, presunción de buen derecho, elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en fecha 2 de diciembre de 2010 por el abogado Rodrigo José Méndez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EMPRESA AVÍCOLA DE OCCIDENTE, C.A. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada en fecha 2 de diciembre de 2010 por el abogado Rodrigo José Méndez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil EMPRESA AVÍCOLA DE OCCIDENTE, C.A.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AW42-X-2010-000040
ASV/27
En fecha _________________ ( ) de ___________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________________.

La Secretaria