REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA Nº 4 Caracas, 18 de enero de 2011 200º y 151° EXPEDIENTE Nº 2578-10 PONENTE: MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO. Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 1° de noviembre de 2010, por el abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensor del acusado XILEF NOMAR FERNÁNDEZ PACHECO, quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró improcedente la solicitud del cese de la medida cautelar impuesta al referido ciudadano, conforme a lo establecido el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 13 de diciembre del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 20 de octubre de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual declaró improcedente la solicitud del cese de la medida cautelar impuesta al ciudadano XILEF NOMAR FERNÁNDEZ PACHECO, conforme a lo establecido el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión mencionada, en los siguientes términos: “…(omissis)…En razón de los Principios de Afirmación de Libertad y Presunción de Inocencia; tomados en cuenta por este Juzgador a los fines de decidir en torno a la Medida solicitada por la Defensa, a favor del imputado: FERNANDEZ PACHECO XILEF NOMAR, titular de la cedula de identidad número: V-18.934.222, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR HABER SIDO COMETIDO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405 con relación al artículo 406 ordinales (sic) 1° del Código Penal; se observa de las actas que conforman la presente causa, que se evidencia una presunción razonable de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración la entidad del daño causado y la grave sospecha de que el acusado pueda destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción, así como también se toma en cuenta la pena que se pudiera llegar a imponer, siendo estos supuestos excepciones únicas a los Principios de Afirmación de Libertad y Presunción de Inocencia, por cuanto el derecho del imputado a ser Juzgado en Libertad no es un derecho absoluto como la vida sino un derecho relativo que en el caso que nos ocupa se ve restringido, lo cual no significa en ningún caso que se le esta cercenando al imputado el derecho que tiene todo ciudadano de ser Juzgado en libertad, por el contrario, este derecho se ve limitado por las circunstancias expuestas anteriormente a los fines de satisfacer el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…(omissis)…En atención a lo solicitado por la defensa del ciudadano, FERNANDEZ PACHECO XILEF NOMAR, titular de la cédula de identidad número: V-18.934.222 en relación al otorgamiento de Libertad sin restricciones relacionado con el contenido del artículo 244 ejusdem, en cuanto al vencimiento del plazo de 2 años de detención del imputado, se evidencia que en fecha 07/11/2007, se produjo la aprehensión del ciudadano FERNANDEZ PACHECO XILEF NOMAR, titular de la cédula de identidad número: V-18.934.222, permaneciendo en dicha condición hasta la presente fecha, por lo que en definitiva el mismo se evidencia que corresponde y así quedó plasmado anteriormente, al señalarse que el acto de la audiencia preliminar fue diferido en múltiples oportunidades, a las partes involucradas en este proceso la responsabilidad de su dilación, no siendo imputable la misma a este Juzgado…(omissis)… En tal sentido, es de resaltar que el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, realizó todas las diligencias tendientes (sic) a que se lograra la realización de la Audiencia Preliminar, no lográndose tal objetivo por la incomparecencia del imputado por no hacerse (sic) efectuado su traslado aun así este juzgado en virtud de la comunicación emanada de departamento (sic) de patrullaje vehicular de la Policía del Municipio Libertador donde dan respuesta de lo solicitado por este juzgado dejando constancia de lo efectuado e indicando que la persona quien funge como victima ciudadana YOLIMAR JOSEFINA PEREZ MENESES junto a sus familiares se mudaron de la zona en la cual residían no dejando con las persona que habitan por la adyacencias la dirección nueva es por lo que este juzgado a los fines de garantizar la comparecencia de la misma ante este Juzgado o el Ministerio Público emitiera oficio al Consejo Nacional Electoral (CNE) para que notifiquen a este Tribunal la dirección que aparezca en la base de datos que la misma posee a los fines anteriores ya señalados, y en consecuencia por tratarse de un lapso no imputable al Órgano Jurisdiccional, este Tribunal acoge en todas y cada una de sus partes, la transcrita jurisprudencia, por adecuarse lo allí contenido al caso de autos. En este sentido, no puede atribuírsele a este Órgano Administrador de Justicia, la demora del trámite y se deja asentado que el retardo no es justificado e inimputable a este órgano jurisdiccional, más aún cuando el Juzgado a-quo realizo todas las diligencias pertinentes a los fines de dar celeridad al proceso. A tal efecto, este Tribunal, debe garantizar la continuidad del proceso, cumplir con las normas procesales impuestas por los Legisladores, y en este caso, con las normas penales contenidas en el Cuerpo Penal Adjetivo, siendo una de ellas la de mantener la presencia del imputado durante el proceso que se sigue, no obstante la medida de coerción personal, no es desproporcionada, teniendo en cuenta la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y sanción probable….(omissis)… En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho en el caso que nos ocupa es declarar improcedente la solicitud presentada por la defensa del acusado FERNANDEZ PACHECO XILEF NOMAR…(omissis)…” DEL RECURSO INTERPUESTO El 01 de noviembre de 2010, el abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto de este Circunscripción Judicial, en su condición de defensor del ciudadano FERNANDEZ PACHECO XILEF NOMAR, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos: “…(omissis)…En tal sentido, esta defensa con apoyo a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que:…(omissis)… cuestiona el auto proferido por el honorable juzgador Vigésimo Primero en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por cuanto genera un gravamen irreparable en el derecho fundamental de la libertad personal del justiciable, toda vez, que la situación de hecho actual derivada de la permanencia de una medida cautelar preventiva de libertad comporta un menoscabo real y efectivo a la libertad personal y a la presunción de inocencia del sometido a juicio. A tal efecto, es menester destacar que la libertad personal es un derecho fundamental propugnado como un valor supremo del ordenamiento jurídico, tal como preceptúa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2, ya que, a misma forma parte esencial de la condición humana puesto que a través de ella se logra el desarrollo de la persona de una forma digna en el conglomerado social. En tal sentido, por catalogarse la liberta (sic) personal como un derecho humano fundamental, requiere que sea respetado y garantizado por los que formamos parte del sistema judicial. Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 19 del 22-7-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, señaló que: …(omissis)… Así las cosas, la legislación en sintonía de lo propugnado por el marco jurídico internacional, consagra en el artículo 244 del texto adjetivo penal vigente, la expresión de racionalidad al límite de duración de la prisión preventiva y la proporcionalidad, el cual es una expresión del ideal de justicia que se desarrollará bajo la articulación de las circunstancias que envuelven el caso, con la confluencia de la inalterabilidad del principio de presunción de inocencia y el debido proceso…(omissis)… Ahora bien, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la medida de coerción personal no puede exceder del plazo de dos años, precepto que se ajusta a la naturaleza de provisionalidad que presentan las medidas en el proceso y la relevancia que tiene la libertad personal para el ordenamiento jurídico, en virtud de que la restricción del derecho fundamental aludido no puede estar supeditado a la duración que tome llevar a cabo la consecución del el (sic) fin del proceso, como lo es el pronunciamiento del fallo judicial. Sin embargo, excepcionalmente, nuestro sistema procesal establece de manera única y bajo ciertas maneras la prorroga a este lapso, claro está aludiéndola el representante del ministerio público, o el querellante cuando este lapso se encuentre próximo a vencerse y por razones de peligro grave que así lo justifiquen. En nuestro caso en particular esta solicitud jamás existió y menos aún se justificó esta gravedad en el decaimiento de la medida…(omissis)… Las medidas cautelares surgen para asegurar las resultas del proceso, sin embargo, las mismas tienen un carácter de provisionalidad, motivo por el cual no pueden ser fijadas de forma permanente, ya que si se prolongan más allá de lo (sic) límites razonables, pasarían a constituirse en penas anticipadas, vulnerándose con esa situación de hecho la presunción de inocencia, el debido proceso y la libertad personal del justiciable. Consono a lo sostenido a lo largo del escrito, vale decir, lo que al respecto se señala en sentencia Nº 453 del 10/3/2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que:…(omissis)… El citado criterio jurisprudencial, destaca la cualidad de temporalidad que le confiere el ordenamiento jurídico a las providencias cautelares, puesto que las mismas comprende una duración limitada, por lo que operará el decaimiento, si en el curso del proceso no se logra la consecución del pronunciamiento en el lapso razonablemente estipulado por el legislador, lo cual, comporta la manifestación de la garantía consagrada en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela…(omissis)… De tal manera esta defensa en razón a las consideraciones esgrimidas y bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal,…(omissis)… solicita al honorable juzgador de Alzada revoque la medida cautelar privativa de libertad por haber operado el decaimiento de la misma, por tener el justiciable más DOS (02) AÑOS privado de libertad, y consecuencialmente le confiera, su libertad, todo ello conforme a las previsiones de los artículo 8, 9 y 447.5 todos del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…”. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO El 18 de noviembre de 2011, la abogada GEORGINA ACOSTA BERROTERAN, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, respectivamente, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos: “…(Omissis)… Ahora bien, de la simple revisión de las actuaciones cursantes por ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial, se desprende que efectivamente fue fijada la Audiencia Preliminar, en virtud de la Acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano imputado FERNANDEZ PACHECO XILEF NOMAR, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO por haber sido cometido con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el 406 ordinal 1º del Código Penal en agravio del ciudadano JOSE LUIS PEREZ MENESES hecho ocurrido en fecha 26 de Diciembre del año 2007, en los lapsos establecidos para ello en el Código Orgánico Procesal Penal, observándose de igual forma que las audiencias fueron diferidas por múltiples causa, siendo en su mayoría dichos diferimientos por incomparecencia del imputado a las mismas, tal y como consta de las actas levantadas por el Tribunal Cuadragésimo de Control en cada oportunidad, se observa igualmente que fueron pocas la incomparecencia del imputado al Tribunal por no haberse hecho efectivo el traslado del sitio de reclusión donde se encuentra actualmente, no constando en el expediente ninguna información o solicitud por parte de la defensa al tribunal en relación esta (sic) situación, a los fines que se tratare de subsanar alguna irregularidad que impidiese el traslado efectivo de su patrocinado siendo que de dicho establecimiento penal si se realizaban diariamente traslados a los tribunales y su defendido no era trasladado a las Audiencias fijadas en su debida oportunidad por el Tribunal que conoce de su causa. De tal manera quien aquí suscribe considera que el imputado FERNANDEZ PACHECO XILEF NOMAR, contribuyó a que las Audiencias fijada no se realizaran, y que si bien la ley otorga al imputado una gama de derechos, queda también sometido a obligaciones, como lo es el caso que no (sic) ocupa, la necesidad de cumplimiento de los derechos constitucionales y legales implican también la obligación de asistir a todos aquellos eventos que sean convocados por los órganos del Poder Público y efectuar las solicitudes dentro de los lapsos impuestos por el orden jurídico procesal. Considerando de igual forma que la decisión del ciudadano Juez Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circunscripción Judicial, se ajusta a derecho, que no contiene ningún vicio que haga procedente su nulidad, por cuanto actúo (sic) dando cumplimiento a lo establecido en nuestra legislación penal y a sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales son de carácter vinculante tal y como lo establece el articulo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:…(omissis)… en atención a lo anterior y al Derecho Constitucional del “Debido Proceso”, Las Partes en el Proceso Penal, deben actuar en atención a las disposiciones que se establecen para que a su vez se provean y se garanticen derechos de todas partes que en él intervienen, derechos del imputado y derechos de la victima, a que se haga justicia y se obtengan resultados…(omissis)… Por los argumentos señalados anteriormente, solicito muy respetuosamente, se declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos que interpusiera el profesional del Derecho ABG. FRANCISCO RUIZ MAJANO, actuando como Defensor del ciudadano HERNANDEZ PACHECO XILEF NOMAR…(omissis)…”. ANÁLISIS DE LA SALA El abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensor del acusado XILEF NOMAR FERNÁNDEZ PACHECO, recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró improcedente la solicitud del cese de la medida cautelar impuesta al referido ciudadano, conforme a lo establecido el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. De la lectura realizada al presente asunto se observa que: El 23 de julio de 2008, el Tribunal Cuadragésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscalía Vigésima Segunda (22°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, decretó la privación judicial preventiva de libertad entre otros al ciudadano FERNANDEZ PACHECO XILES, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICIADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, librándose la correspondiente orden de aprehensión. (fls. 57 al 59 pieza 1). El 30 de julio del mismo año, una vez lograda la captura del ciudadano FERNANDEZ PACHECO XILES, es presentado por ante el Juzgado Cuadragésimo de Control Circunscripcional, ratificando el juez de la causa, la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en fecha 23 de julio de 2008, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal. (fls. 73 al 76 pieza 1). El 22 de octubre de 2008, se presentó ante el Tribunal Cuadragésimo de Control de este Circuito judicial Penal, escrito de acusación en contra del citado imputado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal. (fls. 121 al 134 pieza 1). El 22 de octubre del 2008, se fijó la audiencia preliminar, para el 17 de noviembre del mismo año, a las 11:00.am., librándose la notificación a todas las partes, asimismo, se solicitó el traslado del imputado FERNANDEZ PACHECO XILES, al Internado Judicial, El Rodeo I, sitio de reclusión del imputado. (folio 136 pieza 1). El 17 de noviembre de 2008, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 25 de noviembre de 2008, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado. (folio 160 pieza 1). El 25 de noviembre de 2008, el Juzgado Cuadragésimo de Control mediante acta acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 04 de diciembre de 2008, a las 11:00 a.m. en razón a la incomparecencia de la víctima. (folio 176 pieza 1). El 04 de diciembre de 2008, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 15 de noviembre de 2008, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 180 pieza 1). El 15 de diciembre de 2008, el Juzgado Cuadragésimo de Control mediante acta acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 21 de enero de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a la incomparecencia de la víctima. (folio 182 pieza 1). El 21 de enero de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control mediante acta acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 18 de febrero de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a la incomparecencia de la víctima. (folio 193 pieza 1). El 18 de febrero de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 05 de marzo de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a en razón a la incomparecencia de la víctima. (folio 219 pieza 1). El 05 de marzo de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 19 de marzo de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado. (folio 225 pieza 1). El 19 de marzo de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 02 de abril de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado, no compareció la víctima ni el Fiscal del Ministerio Público. (folio 231 pieza 1). El 02 de abril de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 20 de abril de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado, no compareció la víctima ni el Fiscal del Ministerio Público. (folio 237 pieza 1). El 20 de abril de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 04 de mayo de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado, no compareció la víctima ni el Fiscal del Ministerio Público. (folio 243 pieza 1). El 04 de mayo de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 26 de mayo de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 249 pieza 1). El 26 de mayo de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 08 de junio de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 279 pieza 1). El el 08 de junio de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 12 de junio de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 280 pieza 1). El 12 de junio de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 13 de julio de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a la incomparecencia de la víctima. (folio 281 pieza 1). El 13 de julio de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 28 de julio de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 285 pieza 1). El 28 de julio de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 04 de agosto de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 291 pieza 1). El 04 de agosto de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 28 de septiembre de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 2 pieza 2). El 29 de septiembre de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 15 de octubre de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 8 pieza 2). El 15 de octubre de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 10 de noviembre de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 17 pieza 2). El 10 de noviembre de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 24 de noviembre de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado. (folio 34 pieza 2). El 24 de noviembre de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 07 de diciembre de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 45 pieza 2). El 07 de diciembre de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 17 de diciembre de 2009, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 51 pieza 2). El 17 de diciembre de 2009, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 11 de enero de 2010, a las 11:00 a.m. en razón a que no comparecieron ninguna de las partes. (folio 58 pieza 2). El 11 de enero de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 22 de enero de 2010, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 64 pieza 2). El 22 de enero de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 04 de febrero de 2010, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 70 pieza 2). El 04 de febrero de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 22 de febrero de 2010, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 76 pieza 2). El 22 de febrero de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 08 de marzo de 2010, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 81 pieza 2). El 08 de marzo de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 29 de marzo de 2010, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 87 pieza 2). El 5 de abril de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 26 de abril de 2010, a las 11:00 a.m. en razón a que el 29 de marzo de 2010, el Tribunal acordó no despachar. (folio 94 pieza 2). El 26 de abril de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 10 de mayo de 2010, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 100 pieza 2). El 10 de mayo de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 21 de mayo de 2010, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 111 pieza 2). El 21 de mayo de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 03 de junio de 2010, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 129 pieza 2). El 03 de junio de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 01 de julio de 2010, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 141 pieza 2). El 01 de julio de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 21 de julio de 2010, a las 11:00 a.m. en razón a que no se realizó el traslado del imputado y no compareció la víctima. (folio 148 pieza 2). El 21 de julio de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 09 de agosto de 2010, a las 11:00 a.m. en razón a que no compareció la víctima ni el Fiscal del Ministerio Público. (folio 154 pieza 2). El 09 de agosto de 2010, el Juzgado Cuadragésimo de Control dictó auto mediante el cual se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el 27 de agosto de 2010, a las 11:00 a.m. en razón a la incomparecencia de la víctima. (folio 160 pieza 2). El 09 de agosto de 2010, el abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensor del acusado XILEF NOMAR FERNÁNDEZ PACHECO, solicitó al Juzgado Cuadragésimo de Control, el decaimiento de la medida priativa de libertad de su representado, conforme lo previsto en el artícuo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo ha permanecido más de dos (02) años detenido sin que se haya celebrado la audiencia preliminar en su causa. El Juzgado de Cuadragésimo de Control, el 20 de octubre de 2010, dictó decisión declarando improcedente la aludida solicitud, siendo la misma objeto de apelación el 1° de noviembre de 2010, correspondiendole a esta Alzada resolver la misma en los siguientes términos: Con el recurso de apelación planteado por la Defensa del acusado XILEF NOMAR FERNÁNDEZ PACHECO, impuga la decisión que niega la sustitución de la medida judicial preventiva privativa de libertad, en base a lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se hace necesario para esta Alzada, entrar a analizar, si están dados los supuestos establecidos en dicha norma, para que proceda la libertad del referido acusado o en su defecto debe el mismo permanecer privado de libertad. A tal efecto, se permite ésta Instancia Superior, citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en su Sentencia N° 1315 del 22 de junio de 2005, en el Expediente N° 03-0073, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en relación al artículo 244 de la Ley Adjetiva Penal, en la cual precisó lo siguiente: “...(omissis)...En relación con lo estipulado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia (vid. Casos: Rita Alcira Coy, del 24 de enero de 2001 e Iván Alexander Urbano, del 15 de septiembre de 2004) ha señalado que la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando han transcurrido más de dos años de su vigencia, contados a partir del momento en que fue dictada, siempre y cuando, no se haya proveído la prórroga establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir dicho decaimiento: No procederá el decaimiento de la medida, aunque haya transcurrido los dos años, en aquellos casos en los cuales dicho lapso hayan transcurrido por causas imputables al procesado, o cuando la libertad del imputado se convierte en una infracción del artículo 55 de la Constitución vigente, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el juez de juicio...(omissis)...”. Igualmente, ha señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 114, del 6 de febrero de 2003, con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, lo siguiente: “...(omissis)...El artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Asimismo, señala que la medida, en ningún caso, podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años, excepto que el Ministerio Público o el querellante soliciten la prórroga, la cual deberá ser decidida por el Tribunal, una vez que haya oído al imputado...Esta disposición normativa, establece el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, la cual igualmente estaba prevista en el artículo 253 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, en los mismos términos, excepto en el supuesto de la prórroga legal. Ahora bien cabe destacar que esta Sala señaló, respecto al contenido del entonces artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en la sentencia del 12 de septiembre de 2001 (caso: Rita Alcira Coy y otros), lo siguiente....A juicio de esta Sala, el único aparte del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando limita la medida de coerción personal a dos años no toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un periodo mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y ello –en principio- bastaría para que ocurriera el supuesto del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder del imputado o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituya la medida y, en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquel que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa…(omissis)...”. En armonía con las referidas jurisprudencias, a los fines de verificar si existe o no alguna de las circunstancias que impiden la procedencia del decaimiento de la medida, ha realizado la lectura y revisión del presente asunto, a los efectos de determinar a quienes son imputables las causas de diferimiento del acto de la audiencia preliminar. En el caso bajo análisis, el retardo en la celebración del acto de la audiencia preliminar, no le es imputable en modo alguno al órgano jurisdiccional, y ello se desprende de la revisión realizada por esta Alzada del asunto en comento, toda vez que, se evidencia que la audiencia preliminar fue diferida hasta la fecha de presentación del escrito de decaimiento de medida, esto es, el 09 de agosto de 2010, en treinta y dos (32) oportunidades; siendo necesario señalar que en veintiocho (28) oportunidades son imputables a la falta de traslado y a la incomparecencia de la víctima, lo cual evidentemente ha generado la prolongación en el tiempo de la medida de privación de libertad del acusado XILEF NOMAR FERNÁNDEZ PACHECO. Por otro lado, estima esta Alzada que la recurrida cumplió con lo ordenado en la sentencia N° 626, de 13 de abril de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece de forma clara cómo debe ser analizado por el órgano jurisdiccional el decaimiento de la medida conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: “(omisis) Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la compresible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables….”. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones). Por ultimo, estima esta Alzada apercibir al Órgano Jurisdiccional, a objeto que practique todas las diligencias que resulten necesarias para que celebre la audiencia preliminar en el asunto penal seguido al acusado de autos XILEF NOMAR FERNÁNDEZ PACHECO, advirtiendole que, si la víctima en la presente causa se encuentra debidamente notificada de la celeración de dicho acto y la misma no justifica su inasistencia deberá celebrar el mismo siempre y cuando se encuentren las demás partes presentes, para lo cual deberá ordenar conforme a sus facultades jurisdiccionales, la comparecencia de todas las partes a la sede del Tribunal de Control, ello en atención al contenido de la sentencia Nº 3.744 del 22 de diciembre de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y citada por la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 345 de fecha 13 de julio de 2009, cuyo tenor es el que cita a continuación: “El juez, como órgano del Poder Público, en el ejercicio de sus funciones debe sujetarse a las atribuciones definidas en la Constitución y en la ley, siendo responsable personalmente por violación del ordenamiento integralmente considerado, y especialmente, por error, retardo u omisión, o por la inobservancia sustancial de las normas procesales. De forma tal que todo juez está en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, lo cual debe hacer en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en la Constitución y la ley. No solo la Constitución, sino la ley adjetiva y destacadamente en nuestro ordenamiento, el Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico Procesal Penal, confieren al juez ordinario poderes de actuación verdaderamente funcionales, que son indispensables para administrar justicia de forma idónea y eficaz. Esos poderes jurisdiccionales, de orden y disciplina, constituyen auténticas herramientas correctivas, que puede y debe ejercitarlas el juzgador para conducir el proceso, y que van desde el deber de mantener a las partes en igualdad de condiciones, sin preferencias ni desigualdades (artículo 15 del Código de Procedimiento Civil y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal), hasta el deber de decisión (artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y artículos 6 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal). El juez como director del proceso debe impulsarlo de oficio hasta su definitiva conclusión (artículo 14 del Código de Procedimiento Civil), lo que implica remover ex officio los obstáculos que impidan su prosecución; provengan éstos, de actuaciones de las partes o de terceros, o bien de la acción u omisión imputable a los auxiliares de justicia y demás funcionarios judiciales. Ese poder de remoción o corrección de los obstáculos inhibidores de la continuación del proceso, debe hacerlo el juzgador empleando los poderes jurisdiccionales, de orden y disciplina que le confiere el ordenamiento jurídico, porque la incolumidad y supremacía de la Constitución se garantiza desde el ordenamiento ordinario, y eventualmente, ante la vulneración directa y flagrante de derechos fundamentales, a través de las acciones de tutela constitucional. Igualmente, el juez, como responsable de la unidad decisoria que constituye el tribunal, dispone de una serie de medidas disciplinarias y correctivas, de aplicación y efectos tanto internos como externos, que consisten en requerir la colaboración de personas y entidades públicas y privadas, y para la ejecución de sus sentencias y de todos los actos que decreten o acuerden, puede requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública que de ellas dependa, y, en general, valerse de todos los medios legales coercitivos de que disponga. (v.gr.:Artículos 8 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). (Destacado de la Sala)”. (…). En tal sentido, advierte esta Sala y llama la atención a la Juez Segunda de Juicio, no haber sido diligente al no acoger la doctrina de este Máximo Tribunal, en relación a las dilaciones judiciales del proceso, específicamente la sentencia N° 3.744, dictada por la Sala Constitucional, el 22 de diciembre de 2003, la cual tiene carácter vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en la que se pronuncia al respecto, señalando que “…es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias correspondientes y que, ante esa situación, el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevarse adelante el juicio prescindiendo de los escabinos…” (…). Establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 244, que transcurrido el lapso de dos años con una medida privativa preventiva de libertad, sin que se le haya realizado el juicio oral y público, a un acusado o imputado, la medida decae por sí misma, salvo que se haya acordado la prórroga de dicha medida, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa.”. De lo anteriormente expuesto, considera este Órgano Colegiado que la razón no asiste al recurrente por cuanto no se constató de las actas retardo imputable al órgano jurisdiccional, pues el tiempo transcurrido a los fines de la celebración de la audiencia preliminar en el caso seguido al acusado XILEF NOMAR FERNÁNDEZ PACHECO, es motivado a la falta de traslado y aún cuando los mismo fueron solicitados oportunamente y a la incomparecencia de la víctima, siendo por tanto procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 1° de noviembre de 2010, por el abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto de esta Circunscripción Judicial. Y así se decide. DISPOSITIVA Esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 1° de noviembre de 2010, por el abogado FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Penal Nonagésimo Sexto de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensor del acusado XILEF NOMAR FERNÁNDEZ PACHECO, quien recurrió conforme lo dispuesto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró improcedente la solicitud del cese de la medida cautelar impuesta al referido ciudadano, conforme a lo establecido el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y déjese copia de la presente decisión y remítase el presnete expediente a su Tribunal de origen en la debida oportunidad legal. Líbrense las correspondientes notificaciones. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil once (2011), a los 200° años de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA M. LA JUEZ, EL JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL (PONENTE) EL SECRETARIO, ABG. MANUELMARRERO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, ABG. MANUEL MARRERO Exp: Nº 2578-10 YYCM/MAC/CSP/mm.