REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA Nº 4 Caracas, 19 de enero de 2011 200º y 151º Asunto Nº: 2600-11 Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez. Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver la recusación propuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 86 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Sergy Martínez Morales, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8446, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Asociación Usuarios de Telcel (ASUTEL), en la causa signada bajo el Nº 11.986-08 seguida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala designándose ponente a la Juez Yris Yelitza Cabrera Martínez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. El 18 de enero de 2011, se dictó auto por el cual se admitió la recusación planteada por el abogado Sergy Martínez Morales. Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, se procede de inmediato a resolver la recusación presentada conforme al artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración el escrito del recusante y el informe del recusado. PRIMERO DEL FUNDAMENTO DE LAS CAUSALES DE RECUSACIÓN El abogado Sergy Martínez Morales en su carácter de apoderado judicial de la Asociación Usuarios de Telcel (ASUTEL), fundamenta la recusación planteada contra el Juez Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado Jorge Novoa, en los términos que a continuación se resumen: Con relación a la causal de recusación referida “por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella”, tenemos: Que,“…en numerosos escritos, Asutel ha solicitado sea declarada absolutamente nula LA SOLICITUD, basada entre otras cosas y muy variadas y poderosas razones, en que CISNEROS no es investigado en esta causa ni ha sido imputado en ella, y que la FISCALÍA inventó (falsificó ideológicamente) la cualidad de investigado que arbitrariamente le atribuyó en la SOLICITUD…”. Que, “…Mediante auto dictado el 14-12-2010, usted fijó la oportunidad para celebrar LA AUDIENCIA ORAL para las 10:00 a.m del venidero 14-1-2011, y ordenó convocar- a fin de que esté presente en ella a CISNEROS, quien según lo expresado en ese auto, en franca contradicción con lo que arrojan las actas procesales, “aparece como investigado” en este causa. El mismo día usted libró boleta de notificación a CISNEROS, a los apoderados de éste y a los de Telcel, así como a Asutel (…) en la cual usted afirmó que en la presente causa “aparece como investigado el ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo” Que, “…Con ello, usted emitió opinión en relación con nuestro pedimento de nulidad de LA SOLICITUD, puesto que según el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sólo puede hablarse de que una persona es investigada en un proceso cuando contra ella existe una querella, una denuncia, o realizado actos en la investigación que permitan afirmar que está personalizada. Tanto menos puede considerársele como imputado –y por tanto, con derecho a ser convocado para esa audiencia oral- ya que esa misma Sala Constitucional ha considerado que si bien la práctica de diligencias probatorias dirigidas contra una persona le confieren la condición de imputada, ello no exime al Ministerio Público de realizar el acto formal de imputación, pues es a partir de este acto cuando esa persona puede ejercer eficazmente su derecho a la defensa. Y en autos consta no sólo que ningún acto de la investigación ha estado dirigido contra CISNEROS FAJARDO – quien, lo repito, ni siquiera fue citado como testigo, por lo cual mal puede ser considerado como investigado-, sino que tampoco LA FISCALÍA lo imputó…” Que, “…Usted, además de señalar que en la presente causa “aparece como investigado el ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo”, lo convocó para la audiencia a que se refiere el artículo 323 del COPP, con lo cual, tácita – y jurídicamente- lo está considerando como imputado, sin realmente serlo (…). De allí que resulte manifiestamente evidente su emisión de opinión en cuanto a considerar que la ausencia en la persona de CISNEROS de la cualidad de imputado vicia de nulidad LA SOLICITUD, puesto que usted estima que es imputado, desde el mismo momento en que lo convocó para estar presente en un acto (…) reservado sólo para las partes y la víctima…” Con relación a la causal de recusación referida a “cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad, tenemos los siguientes alegatos: Que, “Mediante escrito presentado el 31-8-210, Asutel señaló los 67 vicios que acarrean la nulidad absoluta de LA SOLICITUD. Y en escrito presentado el 21-12-2010 (…), Asutel, después de recalcarle particularmente que dos de esos vicios (la ausencia de imputado en la causa y la falta de notificación a la Procuraduría General de la República tanto de la existencia de la investigación, como de la propia SOLICITUD) deben ser considerados como causantes de nulidad absoluta, pues aparejaron la violación del derecho a la defensa de Movistar y de la República, tal y como lo dispone el artículo 191 del COPP, le expresó que, por tratarse de una nulidad absoluta, ella debe ser perentoriamente declarada por el juez, aún de oficio, sea cual fuere el estado y grado de la causa”. Que, “…Asutel reiteró su pedimento de que la petición de declaratoria de nulidad absoluta de LA SOLICITUD se decidiera sin esperar la celebración de la audiencia oral pautada para el 14-1-2011, pues la naturaleza de los vicios que afectan su validez así lo ameritan. Que, “…Esa declaratoria de nulidad absoluta de LA SOLICITUD ha debido ser pronunciada una vez detectado el vicio que la causa (…) tal como Asutel se lo solicitó en el mencionado escrito del 21-12-2010”. Que, “…El hecho de que usted haya ignorado ese pedimento formulado por Asutel, en el sentido de que sea decidida la petición de nulidad absoluta de LA SOLICITUD sin esperar la celebración de la audiencia oral pautada para el 14-1-2011, pone de manifiesto que usted, para favorecer a Movistar, no se pronunciará sobre esa nulidad de LA SOLICITUD (…) Se limitará a aceptarla o rechazarla, con lo cual usted satisfará hasta el hartazgo las aspiraciones de Movistar…” Que, “tal conducta suya demuestra su parcialidad hacia intereses de Movistar, en contra de los de Asutel y la República, lo cual afecta seriamente su capacidad subjetiva para tomar cualquier decisión en la presente causa…” SEGUNDO DEL INFORME PRESENTADO POR EL JUEZ RECUSADO “…Señala el recusador que quien suscribe emitió opinión al fondo del asunto, al librarle boleta de notificación al ciudadano Oswaldo Cisneros como investigado en el proceso, siendo ello totalmente falso puesto que según lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, me corresponde en esta fase controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (…) ya que al recibir el expediente contentivo de solicitud de sobreseimiento, procedí tal y como lo establece el artículo 323 del texto adjetivo penal, es decir, a convocar a las partes a una audiencia oral para debatir los fundamentos; debiendo citar al ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo como investigado cualidad ésta que le atribuyó la Fiscalía Quinta a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, una vez que identificó a las partes en el referido escrito se sobreseimiento; corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir en atención a los alegatos que presenten las partes y al contenido de las actas procesales en el curso de la audiencia oral, pues la celebración de la referida audiencia representa garantía para las partes quienes tienen derecho acceder a la justicia sin distingos de ninguna naturaleza, en este sentido considero que la solicitud formulada por el recusante carece de fundamentos serios y que debe ser declarada sin lugar la recusación, cabe señalar que las Cortes de Apelaciones que han conocido de la presente así lo han establecido; en la boleta de notificación librada al ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo en fecha 14 de mayo de 2010, claramente se lee investigado, en el presente caso no se ha emitido opinión al fondo del asunto no ha habido pronunciamiento ni declarado con lugar,ni sin lugar la solicitud de las partes…” TERCERO CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme a lo establecido en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, este Órgano Colegiado resolverá la recusación planteada, atendiendo a los hechos que fueron narrados por el recurrente, y que estén estrictamente relacionados con las causales invocadas contenidas en el artículo 86.7.8 de la Ley Adjetiva Penal -haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, y cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad-. Por lo que, las presuntas irregularidades mencionadas en el escrito recusatorio, al no constituir el tema decidendum de la recusación, no serán consideradas para la resolución de la incidencia, observando esta Alzada, que el recusante al utilizar la institución de la recusación como mecanismo recursivo, y no como mecanismo de apartamiento del conocimiento de una causa penal, pretende obtener el pronunciamiento sobre un asunto que ordinariamente cuenta con las formas previstas en el derecho adjetivo penal, para el cabal ejercicio del derecho a la defensa, y del cual pudo haber hecho uso en su oportunidad si así lo consideraba pertinente. En tal sentido tenemos que: Cuando el juzgador, no cumple con el deber de declararse impedido para conocer un asunto sometido a su conocimiento, quien se considere afectado con tal incumplimiento, tiene el derecho a solicitar que se le retire del proceso de que se trate, esto es lo que se conoce como recusación, garantía del debido proceso para que un juez desinteresado, resuelva el conflicto de las partes interesadas con un criterio objetivo e imparcial. Este criterio de objetividad implica además que el juez debe estar comprometido con el cumplimiento correcto de sus funciones y con la aplicación del derecho al caso concreto, sin que ninguna circunstancia extraña influya en sus decisiones. El objeto de tal mecanismo, para cuya adopción se abre una incidencia dentro del proceso penal, radica única y exclusivamente, en la verificación acerca de si la circunstancia alegada por el recusante, está inmersa o no, en una de las hipótesis de impedimento contempladas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal Observa esta Alzada, que efectivamente la normativa que rige la materia inserta en el Código Orgánico Procesal Penal, alegada por el recusante, establece lo siguiente: “Artículo 86. Causales de inhibición y recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes: …7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de juez. 8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”. Atendiendo a la causal de recusación invocada, referida a“haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella”, tenemos: Con relación a esta causal ha entendido la doctrina y la jurisprudencia que solo procede en caso que el Juez haya dictado fallo definitivo con relación al asunto principal sometido a su conocimiento, lo cual indudablemente no comprende la solicitud de sobreseimiento -acto conclusivo presentado por el titular de la acción penal como consecuencia del resultado obtenido de la investigación realizada-, menos aún involucra, al auto por el cual se acuerda convocar a las partes, mencionadas en la solicitud de sobreseimiento, a fin de que comparezcan a la realización de la audiencia a que refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las boletas de notificación libradas a tal efecto. Advierte esta Alzada, que la fijación de la audiencia para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento y las boletas de notificación libradas a tal efecto, constituyen trámites procedimentales tendentes a obtener una decisión, por lo que no constituyen per se, sentencias o autos fundados de los indicados en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal En este mismo sentido, la Sala Constitucional, en decisión del 16 de enero de 2003, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente N° 1827, sostuvo: “…la causal de recusación alegada –numeral 15, artículo 82 del Código de Procedimiento Civil –requiere indefectiblemente, que el recusado haya adelantado su criterio sobre la materia que esté pendiente por decidir.” En el presente caso se alegó, que el Juez recusado al fijar la oportunidad para realizar la audiencia a la que refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y librar boleta de notificación al ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo, afirmando que éste aparece como investigado en el asunto penal 11.986-08; emitió opinión al fondo del asunto. No obstante ello, si bien los actos mencionados conforman trámites procesales de obligatorio cumplimiento, no constituyen decisiones interlocutorias que impliquen un adelanto de opinión con relación al asunto principal, que en el presente caso es la resolución de la solicitud de sobreseimiento planteada por el Ministerio Público, la cual además, tiene previsto el procedimiento respectivo en caso de aceptarse o no la misma, por lo que ha de concluirse que la recusación planteada con fundamento en esta causal no se configura en el presente caso, ya que tal como se señaló precedentemente, la misma exige que el recusado haya adelantado su opinión sobre el asunto principal que le corresponde conocer, lo que no ha ocurrido hasta la presente data, por lo que la recusación deberá ser declarada sin lugar con relación al supuesto previsto en el artículo 86. 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. De igual manera, esta Sala observa que el recusante alegó también como causal de recusación, la contenida en el artículo 86 numeral 8, que establece: “…8 Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”. La referida causal amplía los supuestos tradicionales que inciden en la competencia subjetiva para conocer, e incluye la posibilidad que la recusación pueda plantearse por cualquier otra causa distinta a las previamente enumeradas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando se alegue y demuestre un “motivo grave” del cual pueda deducirse que la imparcialidad del Juez se encuentra afectada para decidir. Esta causal al igual que la anteriormente analizada, exige de quien la invoca la demostración del hecho concreto que vincula al Juez con el objeto de la causa o con las partes. En tal sentido, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 19 del 26 de Junio de 2002, significó: “… en lo que respecta a la procedencia de la recusación con base en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a cualquier otra causa fundada en motivos graves que afecte la parcialidad del juzgador, se debe señalar que tal supuesto, además de tratarse de un concepto jurídico indeterminado que obliga al recusante a aportar suficientes elementos de hecho que creen en el ánimo del Juez la convicción de la gravedad de tal circunstancia , obliga a que la “causa “ fundada en motivos graves deba estar vinculada al asunto principal donde se origina la incidencia, ya que, se debe recordar que la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en la controversia sometida a su conocimiento, se refiere únicamente a su relación con las partes o con el objeto del proceso” En este caso el recusante, esgrime situaciones procesales, tales como, que el juez de control no se ha pronunciado, con relación a la solicitud de nulidad del acto conclusivo –sobreseimiento-, antes de la realización de la audiencia fijada para debatir los fundamentos de la misma. Del antes dicho argumento, estima quien decide, que el funcionario recusado debe seguir el trámite procesal establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera, que no hacerlo implicaría la subversión del orden procesal, debiendo entenderse entonces, que el cumplimiento de tales formas procesales, no implica relación con las partes o con el objeto del proceso,que pudiera generar afectación de la imparcialidad del funcionario judicial, por tanto no se desprende de su mera alegación la gravedad de un hecho que por su naturaleza haya afectado la capacidad subjetiva del Juez recusado para continuar en el conocimiento de la causa, constatándose solo el cumplimiento irrestricto de las formas procesales. Así se declara. Por las razones anteriormente expuestas, al no haber quedado acreditadas ninguna de las causales de recusación invocadas, estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la recusación presentada por el abogado Sergy Martínez Morales, en su carácter de carácter de apoderado judicial de la Asociación Usuarios de Telcel (ASUTEL), contra el Juez Primero (1°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado Jorge Novoa Rodríguez, formulada de conformidad con el artículo 86 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara. DECISION En base a las anteriores observaciones, esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica por autoridad de la Ley declara sin lugar la recusación propuesta por el abogado Sergy Martínez Morales, en su carácter de apoderado judicial de la Asociación Usuarios de Telcel (ASUTEL), contra el Juez Primero (1°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado Jorge Novoa Rodríguez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del mencionado del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, déjese copia, remítase el presente Cuaderno de Incidencia al Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Juez Presidente Yris Yelitza Cabrera Martínez (Ponente) La Juez El Juez María Antonieta Croce Romero. César Sánchez Pimentel El Secretario Abg. Manuel Marrero Camero