TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL Y
RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE
SALA 2

Valencia, 21 de Enero de 2011
Años 200º Y 151º

Asunto Principal: GP01-R-2010-000226

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 09 de agosto de 2010, por la abogada Anayibe Jeanett González Montilla, en su condición de Defensora del ciudadano Rafael José Gutiérrez, contra el auto publicado en fecha 29 de julio de 2010, por el Tribunal Noveno en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto signado bajo el Nº GP01-P-2010-003624, mediante el cual acordó medida privativa judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos Pedro Manuel Castillo Reyes y José Gutiérrez, por los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, con las agravantes contenidas en el numeral 2 en relación con el 1 del artículo 46; y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente. Emplazada la representación del Ministerio Publico, en fecha 20 de agosto de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del texto adjetivo Penal, dando contestación al recurso en fecha 25 de agosto de 2010.

Se remitieron los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines de conocer del recurso, correspondiendo en distribución como ponente al Juez No. 05 de la Sala N° 2 de esta Corte de Apelaciones, abogado Arnaldo Villarroel Sandoval, quién con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 20 de octubre de 2010, se dio cuenta la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, del Recurso de Apelación. En fecha 22 de octubre 2010, esta Sala solicita al Tribunal a quo, con carácter de urgencia, las actuaciones Principales del referido asunto, siendo ratificada dicha solicitud en fecha 19 de noviembre de 2010. En fecha 06 de diciembre de 2010, fue designada la Jueza Alicia Ortega de Fajardo en sustitución de la Jueza Aura Cárdenas Morales quien se encuentra de reposo medico, y entra a conocer el presente asunto y se declara constituida la Sala conjuntamente con los Jueces Arnaldo Villarroel Sandoval (ponente) y Elsa Hernández García; recibiéndose en esa misma fecha el asunto principal de la referida causa. En fecha 13 de diciembre de 2010, fue admitido el presente recurso de apelación. En fecha 17 de enero de 2011, reincorporada a sus labores la Jueza Aura Cárdenas Morales, quien se encontraba de reposo médico y designada la abogada Adas Marina Armas Díaz en sustitución de la Jueza Elsa Hernández García, a quien le fue acordada las vacaciones correspondientes, se constituyó la Sala conjuntamente con el Juez Arnaldo Villarroel Sandoval (ponente); y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 441 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la impugnación planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La abogada Anayibe Jeanett González Montilla, en su condición de Defensora del ciudadano Rafael José Gutiérrez, interpone el recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…MOTÍVO DEL PRESENTE RECURSO
Precepto legal que lo autoriza: Artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…
Es por ello que amparada en las facultades procesales conferidas por el artículo 447 del Código Orgánico Procesa! Penal, ejerzo RECURSO DE APELACIÓN contra el auto de fecha 29 de julio de 2010, emanado de! Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, con fundamento en las siguiente consideraciones.
PRIMERO: En fecha 28 de julio de 2010, fue celebrada audiencia especial de presentación o acto de individualización de imputado en la presente causa, a cuyo término fuera decretada en contra de mi representado medida de privación judicial preventiva de libertad, por (a presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en consideración a la supuesta cobertura de los extremos exigidos por los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal.
En fecha 29 de julio de 2010, es publicado auto motivado contentivo de la fundamentación de los acuerdos tomados en audiencia, el cual es del tenor siguiente…omissis…
Tai como se observa, el auto apelado ofrece una tímida y exigua argumentación a tos fines de respaldar el decreto de privativa, limitándose tan sólo a relacionar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, sin precisar del contenido de estos los elementos fácticos de que se sirve para estimar acreditada la autoría o participación de mi representado en la comisión de los delitos imputados, lo cual traduce indefectiblemente en violación flagrante al Debido Proceso, inscrito en e! artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido de que sólo sobre la base de una debida motivación es posible el ejercicio pleno del derecho a la defensa, habida cuenta de conocer las razones sobre las cuales se funda tal pronunciamiento y se legitima la detención.
En efecto, la decisión apelada figura ausente de toda tarea de particularización y concatenación de los elementos de convicción que le permiten arribar a tal conclusión, pretendiendo -en la simple mención de los mismos - estimar honrado su deber de motivación, desconociendo con ello que es ésta el límite de la discrecionalidad}, por lo que toda decisión adoptada sin su concurso, ha de ser reputada como arbitraria.
Pareciera, entonces, conforme a la propia línea argumenta! de la recurrida, que hasta de las citas introductorias de !as actas policiales consignadas hubo de servirse para homologar la pretensión punitiva del Estado, por órgano del Ministerio Público y esto, sin duda, ha de traducirse en la manifiesta imposibilidad de ejercicio de las acciones de defensa y, en consecuencia, en la efectiva y clara conculcación de ¡os derechos que le asisten en su condición de imputado, jerarquizados - por cierto - con rango constitucional.
SEGUNDO:. Conviene señalar, además, que el Ministerio Público como órgano monopolizador del ejercicio de la acción penal en representación del Estado Venezolano, una vez que tiene conocimiento de la perpetración de un hecho punible debe dar inicio a la investigación a ¡os fines de hacer constar su comisión con la práctica de diligencias destinadas a investigarlo, esto sin duda, con apego al debido proceso.
Así entonces señala el legislador adjetivo penal en el artículo 283…omissis…
Consecuencialmente a! conocimiento que tenga el Ministerio Público sobre la perpetración de un hecho punible debe incoarse la acción de inicio o apertura de la investigación que desplegará e! mismo a los fines expresados en la norma transcrita.
Así pues, conforme a lo establecido en el artículo 300 de! texto adjetivo pena! citado, dispone el legislador lo siguiente…omissis…
El dispositivo antes trascrito, establece con meridiana claridad que ante el supuesto de noticia recibida por el Ministerio Público por parte de las autoridades de policía, debe proceder, en tiempo perentorio, a ordenar e! inicio de la investigación, para legitimar la misma, debiendo el Ministerio Público comprometer su actuación con apego al debido proceso, prestando debida atención y cuidado al identificar al imputado contra quien se instruye la investigación.
En el caso que nos ocupa, e! Ministerio Público, no dio inicio a la investigación respecto de mi defendido, conforme lo exigen ¡as normas precedentemente transcritas, tal como puede evidenciarse en el folio Doce (12) del expediente contentivo de la causa signada GP01-P-2010-003624 , el cual señala lo siguiente…omissis…
Tal como se observa, en el contenido de las actuaciones fiscales no figura inicio de investigación alguna en contra mi representado, por lo que mal pueden hacerse derivar consecuencias jurídicas respecto de una averiguación que no existe o cuando menos no afecta la esfera de derechos de éste. Lo contrario, supondría macular con tintes de arbitrariedad los procesos investigativos en soslayo a ¡as proclamas de idoneidad, transparencia y responsabilidad de la justicia, Más aún, ante tal circunstancia era menester para el juez de control haber advertido e! vicio, el cual en modo alguno puede calificarse de error material habida cuenta que en la secuencia de eventos investigativos el inicio de investigación a consideración del Ministerio Público es TORRES ARDILA YENRRY GONZALO, quien figura comprometido en tales hechos y no mi representado, por lo que debe entenderse en aplicación de un debido proceso que en su contra no hay apertura de investigación alguna.
Las situaciones precedentemente comentadas, sin mayores ejercicios de intelectualidad, consiguen perfecta cuadratura en los supuestos de nulidad absoluta a que se refiere el articulo 191 de! Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que las mismas aparecen delineadas en la conculcación cierta de la garantía del debido proceso, en particular al derecho a la defensa, que tal y como señala Arcaya de Landáez Nelly "como esencia del debido proceso la violación de este derecho de la defensa y asistencia jurídica comporta (a nulidad de todas !as actuaciones realizadas", por demás acreditada ante la ausencia de auto de apertura de investigación en contra de mi representado, lo cual comporta un vicio sustancial que afectado de causa de nulidad absoluta, la cual puede invocarse en cualquier momento., esto sin contar con la inexistente expresión de motivos en el contenido de auto que formaliza el decreto de Privación Judicial de Libertad.
Cabe precisar que si frente a un error sustancial de tal naturaleza se ve afectado un auto o una sentencia proveída por un órgano jurisdiccional, aún más una actuación administrativa que da Inicio a un proceso y que debe ser apreciado para fundar una decisión judicial.
En el caso que ocupa nuestra atención, conviene considerar que no existe correspondencia entre la persona contra quien se da inicio a la investigación y la persona contra quien recayó la decisión judicial de decreto de medida privativa de libertad, siendo en consecuencia nula la referida decisión.
En tal virtud, y ante la elocuencia de las consideraciones ofrecidas es por lo que resulta un imperativo para dicha autoridad judicial, declarar la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCESO, siendo - en consecuencia - írritos todas las actuaciones administrativas ordenadas en sede fiscal, así como los actos procesales que derivan de éstas, todo ello en obsequio al Principio de Tutela Judicial Efectiva, inscrito en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que ha sido criterio de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Pena!, Sentencia No. 003 del 11-01-2002, que cuando las nulidades son de las denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley y que cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento de! juez a través de los recursos de revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así corno también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante e! Amparo Constitucional- Pero si fuera el caso de que al plantear fa nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declara la inadmisibilidad de! mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordaría por aplicación del principio establecido en el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas.
Por todos los argumentos antes expuestos, es por lo que solicito de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso de apelación de autos lo siguiente
PRIMERO: Declare la admisibilidad de! presente recurso de apelación en contra de! auto dictado por e! Tribunal Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Pena! de! Estado Carabobo, de fecha 29 de julio de 2010.
SEGUNDO: Declarada su admisibilidad tengan a bien decidirte conforme a lo establecido en e! artículo 450 de! Código Orgánico
Procesal Penal
TERCERO: Tengan a bien declararlo con lugar revocando la
medida cautelar privativa de libertad decretada en contra del ciudadano RAFAEL JOSÉ GUTIÉRREZ, en ¡a decisión recurrida de fecha 29 de julio de 2010, decretada por el Tribunal Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, y en su lugar se acuerde una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad.
CUARTO: De considerar los argumentos de la Defensa con relación a la Nulidad Absoluta de! Proceso solicitada, tengan a bien declararla conforme a lo establecido los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, acordando en consecuencia la libertad de mi defendido…”.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los abogados Janette Rodríguez Torrealba y Cristian de Jesús Moreno Cuello, en su condición de Fiscal Duodécima y Fiscal Auxiliar Duodécimo del Ministerio Publico, dieron contestación al recurso de apelación en fecha 25 de agosto de 2010, en los siguientes términos:

“…En primer lugar resulta necesario precisar que la aprehensión de los imputados tuvo lugar en flagrancia el día 21 de julio del presente año, siendo aproximadamente las 1:10 horas de la tarde, encontrándose los funcionarios AGENTES FERNANDO GABRIEL VASQUEZ, titular de la cédula de identidad número V.- 16.786.984, credencial 32464, Y FIGUEROA WILFREDO, titular de la cédula de identidad número V.-15.975.718, credencial 32.436, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Las Acacias, en labores de servicio, en el marco del Dispositivo de Seguridad Ciudadana, en las inmediaciones del Barrio el Socorro, Calle Principal, vía pública, frente al Modulo Policial el Socorro, Municipio Valencia, Estado Carabobo, cuando observaron a tres ciudadanos quienes resultaron ser ios imputados PEDRO MANUEL CASTILLO REYES, RAFAEL JOSÉ GUTIÉRREZ y el coimputado adolescente, cuya identidad es omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, quienes portaban un bolso guindado en el cuello y al percatarse de la presencia policial, asumieron una actitud sospechosa, motivo por el cual la comisión policial, les dio la voz de alto, a la cual hicieron caso omiso, emprendiendo huida del lugar, siendo alcanzados a escasos metros, seguidamente la comisión policial, procedió de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole al imputado RAFAEL JOSÉ GUTIÉRREZ, Un (01) bolso, tipo koala, que portaba de color azul, marca "GOGO", contentivo en su interior de veintisiete (27) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro, atados con hilo de color negro, con restos y semillas vegetales, que una vez practicada la EXPERTICIA BOTÁNICA, resultó ser MARIHUANA, con un peso neto de CIENTO TRES CON CINCUENTA Y NUEVE GRAMOS (103,59 g), al imputado PEDRO MANUEL CASTILLO REYES, le fue incautado Un (01) bolso, tipo morral, que portaba confeccionado en material sintético de color negro, con la inscripción "WILSON", contentivo en su interior de Un (01) envoltorio confeccionado en papel periódico y este a su vez contentivo de Un (01) envoltorio confeccionado en papel de color blanco, con restos y semillas vegetales, que una vez practicada la EXPERTICIA BOTÁNICA, resultó ser MARIHUANA, con un peso neto de CINCUENTA Y CUATRO CON NOVENTA Y UN GRAMOS (54,91 G) y al coimputado adolescente le fue incautado Un (01) bolso que portaba, confeccionado en material sintético de color gris y rojo, con la inscripción "WILSON", contentivo de un (01) envoltorio confeccionado en papel de color beige, material sintético de color negro y cinta adhesiva de color azul, contentivo de fragmentos vegetales, que una vez practicada la EXPERTICIA BOTÁNICA, resultó ser MARIHUANA, con un peso neto de CINCUENTA Y CUATRO CON VEINTE GRAMOS (54,20 G), asimismo en el interior del mismo bolsos le fue incautado, Una (01) tijera, Una (01) bolsa de color amarillo, contentiva en su interior de diferentes trozos de bolsa de color negro cortados en forma circular y Un (01) arma de fuego, tipo revolver, marca Taurus, calibre 38, serial OA65409, contentivo de cuatro cartuchos del mismo calibre, tres sin percutir y uno percutido, igualmente los funcionarios dejaron constancia en acta de la búsqueda de testigos, por cuanto los ciudadanos presentes se negaron a prestar la colaboración por temor a futuras represalias. Por lo antes expuesto fue practicada su aprehensión e impuestos de los Derechos que le asiste como imputados, contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 654 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente, para luego ser traslados a la sede de ese Cuerpo Policial, quedando a la orden del Ministerio Publico.
En este sentido se señala en el recurso interpuesto:
PRIMERO: Denuncia la defensa el vicio de falta de motivación, señalando que la decisión dictada ofrece una exigua argumentación, lo cual se traduce en violación flagrante del debido proceso, refiriendo la recurrente que la decisión figura ausente de toda tarea de particularización y concatenación de los elementos de convicción, por lo que dicha decisión ha de ser reputada como arbitraria.
Ahora bien, del análisis tanto del Acta contentiva de la Audiencia de Presentación de Imputados como del Auto Motivado dictado en fecha 29/07/2010 por la Jueza Novena de Control se observa lo infundado de lo denunciado por la recurrente, habida cuenta que en el mismo se determinó la relación de los hechos que se atribuyen a los imputados supra identificados, asi como la calificación jurídica adecuada a tales hechos y a la desplegada por cada uno de ellos y los elementos de convicción sobre los cuales estimó la participación de los imputados tanto en los hechos como en los delitos imputados y finalmente las circunstancias especificas del peligro de fuga para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados supra identificados. A tal efecto se señala en el Auto motivado…omissis…
De lo antes transcrito se infiere que el Auto publicado por la Jueza Novena de Control cumple con todos los requisitos exigidos por el legislador adjetivo penal en los artículos 173, 250, 251 y 254, razón por la cual no existe el vicio de inmotivacion denunciado ni causa para revocar el mismo, siendo necesario precisar que en este ultimo se establece…omissis…
De la norma supra transcrita puede evidenciarse entonces que la decisión dictada por la Jueza Novena de Control en nada es violatoria del Debido Proceso ni del Derecho a la Defensa tal como lo refiere la recurrente sin algún argumento sólido, pues en dicha decisión la Juzgadora estableció los hechos que se le atribuyen a los imputados, asi como los elementos de convicción por los cuales estimo la participación de estos en los hechos investigados y que constituyen los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, por consiguiente carece de fundamento legal tal argumento de la defensa privada.
SEGUNDO: Solicita la defensa la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en virtud que el Auto de Inicio que consta en las actuaciones no señala a su defendido como investigados, refiriendo que dicha investigación esta dirigida a una persona distinta y que ello comporta violación del debido proceso solicitando a la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso declare la nulidad absoluta del proceso.
A este respecto es necesario precisar que, si bien es cierto el Auto de Inicio acompañado a las actuaciones presentadas ante el Tribunal Noveno de Control en el presente Asunto contiene un error de forma, de transcripción, al indicarse a una persona distinta a los imputados de la presente causa, no es menos cierto, que este error material no comporta la nulidad absoluta de las actuaciones como pretende la Defensa, habida cuenta que desde el mismo momento que el Ministerio Publico fue notificado de la aprehensión flagrante de los imputados y la incautación de las evidencias de carácter ilícito, tal como consta en el Acta de Investigación Penal de fecha 21/07/2010, donde se señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo dicho aprehensión, ante hechos punibles de acción publica el Ministerio Publico ORDENÓ el inicio de la presente investigación conforme a lo previsto en los artículos 283 y 284 del código adjetivo penal, razón por la cual el error material existente en la actuación administrativa, vale decir, auto de inicio, en nada en nada afectó la intervención, asistencia y representación de los imputados en el presente proceso, motivo por el cual dicho error no conlleva la nulidad absoluta de toda la actuación policial como pretende la recurrente, habida cuenta que se trata de un acto defectuoso, el cual puede ser subsanado conforme a lo previsto en el artículo 192 del citado código adjetivo penal.
En este sentido en Sentencia N° 983 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de mayo de 2007 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, Expediente numero 06-0807, con respecto a las nulidades se dictaminó…omissis…
De igual manera en Sentencia N° 681 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de abril de 2007 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Expediente numero 07-0154, con respecto a las nulidades se dictaminó…omissis…
Pues bien, de las sentencias antes invocadas y de! mismo texto adjetivo penal, se infiere que el error material del auto inicio de la presente investigación, en nada conlleva la nulidad absoluta de las actuaciones y del proceso como pretende la defensa, pues el mismo es perfectamente subsanable, no afecta el debido proceso de los imputados, pues los mismos desde el inicio se les han respetado todos sus derechos y garantías, no existiendo motivo para decretar la nulidad absoluta solicitada por la defensa privada en el escrito recursivo.
Finalmente por las consideraciones jurisprudenciales, de hecho y de derecho anteriormente anotadas, consideran quienes aquí suscriben que la decisión de fecha 28/07/2010 y motivada el 29/07/2010, dictada por la Jueza Novena de Control Abogada CECILIA ALARCON DE FRAINO se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, razón por la cual el Recurso de Apelación contra dicha decisión ejercido, por la defensa debe ser declarado SIN LUGAR.
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto solicitamos de la Corte de Apelaciones se sirva declarar INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO y en caso de conocer el fondo Sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada ANAYIBE JEANETT GONZÁLEZ, en su carácter de Defensora Privada del imputado RAFAEL JOSÉ GUTIÉRREZ contra la decisión de la Jueza Novena de Control mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado y sea confirmada dicha decisión…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al analizar el escrito recursivo, esta Sala observa que el mismo se centra en denunciar en primer lugar la falta de motivación del auto objeto de impugnación, en virtud de ofrecer una tímida y exigua argumentación, limitándose sólo en relacionar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, sin precisar el contenido de los elementos fácticos que sirven para estimar acreditada la autoría o participación de su defendido en la comisión de los delitos imputados, lo que constituye una violación flagrante al debido proceso, establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Por otra parte denuncia la recurrente que el Ministerio Publico, no dio inicio a la investigación respecto a su defendido conforme a la normativa procesal, por no existir correspondencia entre la persona contra quien se da inicio a la investigación y la persona contra quien recayó la decisión judicial donde se decretó la medida privativa de libertad. Solicitando se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque la medida de privación de libertad acordada y en su lugar se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad y de considerar los argumentos de la Defensa en relación a la nulidad absoluta solicitada, sea declarada y se acuerde la libertad de su defendido.

Ahora bien, esta Sala al examinar el texto del fallo impugnado y ante el contenido del artículo 441 del texto adjetivo penal, observa que la Jueza a quo, dicta auto en el cual narra los hechos imputados por el representante del Ministerio Público, acogiendo la precalificación de los delitos imputados como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, con las agravantes contenidas en el numeral 2 en relación con el 1 del artículo 46; y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente, para finalmente concluir en lo siguiente:

“…MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El Tribunal oída la exposición de las partes procede a emitir pronunciamiento de la siguiente manera: La Jueza Novena en Función de Control, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, considerando que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda Medida Privativa de Libertad a los ciudadanos PEDRO MANUEL CASTILLO REYES Y RAFEL JOSE GUTIERREZ por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el Art. 31 TERCER aparte de la ley especial que rige la materia, con las agravantes del articulo 46 Ord. 2 en relación con el 1ro USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNA. Considerando este tribunal la existencia de un hecho punible que merece pena corporal, que la acción no se encuentra prescrita que existen elementos de convicción tales como las actas policiales actas de investigación penal de fecha 21 de julio de 2010, inspección técnica criminalistica folio 9 y vto, acta de investigación penal de fecha 27 de julio de 2010, registro de cadena de custodia donde se determinan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos de igual forma existe peligro de fuga por la pena a imponer y el daño causado es por ello que este Tribunal acuerda medida privativa de libertad. Se acuerda el procedimiento por vía ordinaria de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrense Oficios. Se acuerda a la realización de los exámenes del articulo 105 de la ley especial que rige la materia antes e que ingresen al centro penitenciario…”.

Del texto transcrito, se evidencia que la Juzgadora a quo tomando en cuenta los elementos aportados en la audiencia de presentación de imputado, consideró que lo procedente era decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, con las agravantes contenidas en el numeral 2 en relación con el 1 del artículo 46; y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente; con la debida conclusión a la cual se arriba con la motivación y análisis de los extremos de ley, como la narración de los hechos establecidos por el Ministerio Público, lo cual es una actividad del Juzgador cónsona con el ámbito de su competencia en atención a los principios de inmediación y concentración, aunado a que en esta etapa del procedimiento (audiencia de presentación de imputados), los jueces sólo aprecian los elementos presentados, sin valoración de los mismos ya que esto corresponde solo a los jueces en la fase del juicio oral y público. En el presente caso, la Juzgadora a quo, procedió a determinar la procedencia o no de la medida privativa judicial solicitada, y en razón de ellos apreció que se encontraban cumplidos los requisitos de los artículos 250 y 251 del texto adjetivo penal, entre ellos: la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado Rafael José Gutiérrez, ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que merece pena corporal, como son: las actas de investigación penal, de fechas 21 de Julio de 2010 y 27 de Julio de 2010; inspección técnica criminalística y registro de cadena de custodia; considerando igualmente la presunción de peligro de fuga, por la pena a imponer y el daño causado, siendo los delitos acogidos por el Tribunal como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, con las agravantes contenidas en el numeral 2 en relación con el 1 del artículo 46; y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente; cumpliendo con la exposición de los fundamentos que lo sustentan, así como con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en donde se señala lo siguiente: “...la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación de imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de las otras decisiones...”. Así como también exceder de tres años la pena que pudiera llegarse a imponer, lo cual no hace improcedente la medida dictada, toda vez que no colide con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que sólo procederán la medidas cautelares sustitutivas cuando el delito imputado mereciere una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual; lo cual tampoco atenta contra el principio de presunción de inocencia, ni el estado de libertad, ya que no se está partiendo del principio de culpabilidad, sino de la aplicación de una norma que exceptúa el ser juzgado en libertad, en virtud de que en el caso sub exámine se dan los supuestos para ello, aunado al hecho de que uno de los delitos por el cual es imputado el ciudadano Rafael José Gutiérrez, es considerado de Lesa Humanidad. Por lo que la decisión objeto de impugnación cumple con las condiciones que constituyen el fundamento de la potestad del Estado para aplicar alguna medida restrictiva a la libertad personal, como es que existan fundados elementos de convicción en contra del imputado respecto a la comisión del delito, los cuales fueron debidamente explicados y desarrollados en la decisión recurrida; así como también el temor fundado de que el imputado de autos no se someterá voluntariamente a la persecución penal, en virtud de la presunción del peligro de fuga, tomando en consideración uno de los delitos objeto del presente asunto penal, como es el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, con las agravantes contenidas en el numeral 2 en relación con el 1 del artículo 46, considerado por la Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal como un delito de Lesa Humanidad, los cuales quedan excluidos de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, en donde se da igualmente cumplimiento con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 181, de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en donde se señala lo siguiente: “...la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado...”.

Por otra parte considera esta Alzada, que en relación a la solicitud de nulidad absoluta en virtud de no darse inicio a la investigación respecto a su defendido conforme a la normativa procesal, por no existir correspondencia entre la persona contra quien se da inicio a la investigación y la persona contra quien recayó la decisión judicial donde se decretó la medida privativa de libertad; no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que al existir un error en el nombre del imputado en el auto de inicio de la investigación por parte del Ministerio Público, no puede ser considerado de aquellos concernientes a la intervención, asistencia o representación del imputado, o que haya implicado inobservancia o violación de algún derecho o garantía fundamental en el proceso, o que no se haya logrado la finalidad del proceso. Por lo que no advirtiendo esta Sala violación a derecho o garantía Constitucional en este sentido, lo procedente es declarar sin lugar la solicitud de la defensa. Y así se decide.
Por lo que se concluye que la decisión impugnada esta ajustada a derecho, al contener las exigencias de los artículos 250 y 251 del texto adjetivo penal y no advertirse violación a derecho o garantía Constitucional, por tanto lo procedente es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En base a las precedentes consideraciones, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Anayibe Jeanett González Montilla, en su condición de Defensora del ciudadano Rafael José Gutiérrez, contra el auto publicado en fecha 29 de julio de 2010, por el Tribunal Noveno en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto signado bajo el Nº GP01-P-2010-003624, mediante el cual se acordó medida privativa judicial preventiva de libertad al referido imputado, por los delitos de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Uso de Adolescente para Delinquir, previstos y sancionados en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, con las agravantes contenidas en el numeral 2 en relación con el 1 del artículo 46; y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes actuaciones al Tribunal Noveno de Primera Instancia en función de Control de éste Circuito Judicial Penal.
Dada, firmada y sellada en la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en Valencia, a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil once.
LOS JUECES DE SALA

ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL
Ponente

AURA CARDENAS MORALES ADAS MARINA ARMAS DIAZ

El Secretario

Abg. Orlando Contreras