TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000609

En fecha 15 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 933-10 de fecha 11 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Alida del Valle Rivas Prieto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 43.321, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ JUAN MONTEROLA CABELLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.195.500, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2010, que declaró Parcialmente Con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y publicado posteriormente el texto íntegro de la misma, en fecha 19 de julio de 2010.

En fecha 17 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 06 de abril de 2009, la Abogada Alida del Valle Rivas Prieto, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, con base en las consideraciones siguientes:

Señaló, que su representado “…fue designado por el Ministro del Poder Popular para RELACIONES (sic) EXTERIORES (sic), en el cargo de PRIMER SECRETARIO en comisión, en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Barbados, mediante Resolución numero (sic) 00103 de fecha 21 de marzo de 2007, y notificado de dicho acto por la Dirección de Recursos Humano (sic) Del (sic) Ministerio del Poder Popular para RELACIONES (sic) EXTERIORES (sic), según memorando numero (sic) 001235, de fecha 30 de marzo de 2007, suscrito por la Directora General De (sic) Recursos Humanos, YOLANDA TINEO VERUTTI…”.

Que, su representado “…en el mes de julio presentó problemas de salud y fue atendido por un centro de salud en Barbado (sic), por la Dra. Donna N. Matthew, otorgándole reposo medico, del 23 de mayo al 2 de junio, luego del 2 de junio al 12 de junio; y un ultimo (sic) reposo del 12 de junio al 12 de julio [de 2008], (…). De esta situación estaba enterado (sic) la Dirección De (sic) Servicio Exterior del ministerio (sic)…” (Corchetes de esta Corte).

Indicó, que su representado “…en fecha 08 de julio de 2008, solicitó permiso a la DIRECTORA DE PERSONAL DE SERVICIO EXTERIOR, Lic. YESSIKA ORTEGA DÍAZ, por teléfono y posteriormente por escrito en la misma fecha (…), explicando la necesidad que tenía el funcionario de trasladarse a Venezuela urgentemente, a los fines de realizar algunos chequeos médicos y ser atendido por su cardiólogo, todo esto es, por que (sic) en Barbados los exámenes de sangre tardan hasta dos semanas para darte los resultados y la tecnología no es tan avanzada (…). Se le otorgó al funcionario de manera verbal, el permiso de regresar a Venezuela con la finalidad de ser atendido por un cardiólogo, diagnosticándole Cardiopatía Hipertensiva severa, se le ordenó reposo y tratamiento médico…”.

Sostuvo, que “…el 30 de diciembre del (sic) 2008, al momento de solicitar el funcionario el saldo de su cuenta en el extranjero, en donde le deposita su salario el Ministro, se da por enterado que no le realizaron el correspondiente pago al mes de diciembre de 2008, trató de comunicarse con el Ministerio pero por la época decembrina le fue imposible, en el mes de enero de 2009, al comunicarse con la Dirección de Personal del Servicio Exterior, se le informa que esta (sic) excluido de la nómina alegando que no cumplía con sus funciones por presentar problemas de salud, tal como se evidencia del memorando numero (sic) 008876 de fecha 16 de diciembre de 2008, dirigido a la Dirección de Administración de Personal, suscrito por la Dirección de Personal del Servicio Exterior…”.

Alegó, que “…En el mes de enero el funcionario se traslada al ministerio (sic), y entrega comunicación de fecha 05 de enero de 2009, recibida por la Dirección General De (sic) Personal, en fecha 8 de enero de 2009 (…) solicitando información de lo ocurrido, porque no se (sic) entendido (sic) como estando de reposo un funcionario, le dejen de pagar su sueldo sin hacer las averiguaciones pertinentes, dejándolo en total indefensión y empeorando su estado de salud, si tomamos en cuenta que su problema de salud es del corazón. Quiero dejar claro, que en el servicio medico (sic) del personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, no solo convalidaban los reposos, si no que llevan un historial del estado de salud del funcionario…”.

Denunció, que “…el 14 de enero de 2009, encontrándose aun (sic) en reposo se le notifica [a su representado], que fue removido de su cargo, mediante Resolución numero (sic) 00103 de fecha 31 de diciembre de 2008, sin informarle las razones o motivos por la cual la administración decide removerme del cargo, sin trasladarlo primero a la sede del Ministerio a la República Bolivariana de Venezuela y una vez aquí en el país proceder a excluirlo de la nomina (sic), por no formar parte de la estructura administrativa interna del Ministerio…” (Corchetes de la Corte).
Que, “…la mencionada resolución solo se limita a removerlo de su cargo sin motivación alguna, que es uno de los requisitos de todo acto administrativo. Además, de lo alegado anteriormente el funcionario se encontraba en reposo, comprobado y ratificado por la Dirección de Personal del Servicio Exterior, y deciden suspenderle el sueldo por presentar problemas de salud, cuando en todas las Leyes (sic) venezolanas referente (sic) a la materia, establece (sic) que por razones de enfermedad el funcionario puede ausentar (sic) justificadamente de su trabajo, la única condición es que debe justificarlo, a través de los permisos debidamente otorgados por el Instituto de los Seguros Sociales de Venezuela (sic) y en este caso por el servicio medico (sic) del personal del Servicio Exterior, requisito que cumplió el funcionario…”.

Por último solicitó, “…la nulidad de la resolución numero (sic) 00103 de fecha 31 de diciembre de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, la cual fue notificada a mi mandante en fecha 14 de enero de 2009, estando de reposo medico (sic), y ordene al funcionario la reincorporación a su cargo, con sus mismas funciones, condiciones laborales, económicas y sociales que disfrutaba el funcionario en el momento que fue removido y le sean pagados todos los beneficios económicos (salarios, aumentos de salarios, primas y en fin cualquier otro beneficio que le corresponda) que dejo (sic) de percibir por haber sido retirado de su cargo, con un acto administrativo que no reúne los requisitos mínimos exigidos por la Ley, y violando toda normativa venezolana referente a los funcionarios que se encuentren en situación de reposo medico (sic)…”.

-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 12 de julio de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y posteriormente en fecha 19 de julio de 2010, fue publicado el texto íntegro de la misma, en base a las siguientes consideraciones:

“…Solicita el actor la nulidad de la Resolución Nº 00103 dictada en fecha 31 de diciembre de 2008 por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, la cual le fue notificada en fecha 14 de enero de 2009, encontrándose de reposo médico, igualmente solicita su reincorporación al cargo con sus mismas funciones, condiciones laborales, económicas y sociales que disfrutaba desde el momento en que fue removido hasta su efectiva reincorporación al cargo, así como también solicita le sean cancelados todos los beneficios económicos que dejó de percibir por haber sido retirado de su cargo.

Que en fecha 14 de enero de 2009 encontrándose de reposo se le notificó que fue removido de su cargo mediante Resolución Nº 00103 de fecha 31 de diciembre de 2008, ello sin informarle las razones o motivos por la cual la Administración decide removerle del cargo, sin trasladarlo primero a la sede del Ministerio querellado en la República de Venezuela, y una vez en el país excluirlo de nómina por no formar parte de la estructura administrativa interna del Ministerio, como es la norma en los casos de la remoción de ese tipo de funcionarios. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, respecto al vicio de inmotivación argüido por la parte recurrente, no existen circunstancias que justifiquen la nulidad por inmotivación del acto administrativo recurrido, pues es necesario para que ese vicio se configure, que el acto administrativo no contenga los elementos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta la decisión, es decir, que carezca de cualquier tipo de motivación; ahora bien, de una revisión del acto de remoción cursante en el expediente judicial al folio 29, se evidencia que el mismo señala tanto los fundamentos de hecho como de derecho en que basa su decisión el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, en efecto, invoca entre otros, el artículo 58 de la Ley del Servicio Exterior, el cual establece:

`Artículo 58. Podrán designarse funcionarios diplomáticos y funcionarias diplomáticas en comisión por tiempo determinado en cargos que no sean jefaturas de misiones diplomáticas o consulares a aquellos profesionales que sean necesarios por razones de servicio. Estos funcionarios y funcionarias serán de libre nombramiento y remoción. No se aceptarán nombramientos de funcionarios diplomáticos y funcionarias diplomáticas en comisión en el sexto rango.´

Por lo que se evidencia que el hoy recurrente fue removido del cargo que ostentaba por ser funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 58 de la Ley del Servicio Exterior, razonamiento éste que encuadra en los artículos 9 y 18-5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues explica en una relación sucinta los hechos y las razones fácticas y de derecho que sustentan dicha Resolución Administrativa, por lo que resulta infundada la inmotivación argüida, y así se decide.

Ahora bien, pasa este Tribunal a pronunciarse respecto al alegato del actor relativo a que fue notificado de la remoción de su cargo encontrándose éste de reposo y en efecto observa este Tribunal que, la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-404 de fecha 18/03/09, se pronunció respecto al retiro de un funcionario estando reposo, y a tal efecto estableció:

`Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez.

Cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:

`Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.´

Ahora bien, en el presente caso, tal y como se evidencia de los certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como de sus respectivas convalidaciones ante la Unidad Médica Asistencial del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, cursante a los folios 21 al 25 del expediente judicial; el hoy recurrente se encontraba de reposo tanto al momento que fue dictado el acto de remoción (31 de diciembre de 2008), como en la fecha que señala fue notificado de dicha decisión administrativa (14 de enero de 2009), por lo que si bien es cierto que dicha situación fáctica no vicia de nulidad el acto administrativo recurrido, no menos cierto es, que de conformidad con la sentencia antes invocada acarrea su ineficacia, pues la Administración, ha debido esperar que culmine el referido reposo a los fines de notificar el acto de remoción, lo cual no hizo, a pesar de que la relación de trabajo se encontraba suspendida, y en este sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1846 de fecha 16/10/2008, en el caso Alberto José Machado Vs. INSETRA, en cuanto a la suspensión de la relación funcionarial producto de un reposo médico por parte del funcionario investigado, estableció:

`Por otra parte, como prueba traída por el recurrente en primera instancia -la cual no fue impugnada por la parte recurrida- riela a los folios 26 al 28 del expediente judicial certificados de incapacidad expedido por el departamento de Bienestar Social Servicio Médico de la Alcaldía de Caracas, comprendido el primero de ellos entre el 28 de abril de 2006 al 27 de mayo de 2006 validado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y el segundo emanado del referido instituto en la cual se le concedió reposo al hoy recurrente en el periodo comprendido desde el 28 de mayo al 27 de junio de 2006.

Determinado que el recurrente se encontraba de reposo desde el 28 de abril de 2006 hasta el 27 de junio de ese mismo año, tal condición de suspensión imposibilita a la Administración no sólo de retirarlo sino de suspender el procedimiento disciplinario llevado en su contra hasta que culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 y ratificado por esta Corte mediante decisión N° 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, tal `situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…)´, criterio que comparte esta Corte Segunda, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho a la defensa y al derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 49,87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

En virtud de ello es ostensible que al encontrarse de reposo médico el ciudadano Alberto José Machado Caraballo, no podía la Administración continuar con el procedimiento disciplinario llevado en su contra, y dictar como lo hizo el acto de formulación de cargos el 4 de mayo de 2006, del cual se evidencia que no fue notificado, pues, no consta acuse de recibo del querellante, tal proceder impidió que el querellante presentara los escritos de descargo y pruebas para ejercer su defensa, debió la Administración -se insiste- suspender el mismo y continuar con el procedimiento una vez culminado el reposo, todo lo cual hace NULO el acto de destitución.´

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, el acto de remoción del ciudadano José Juan Monterola Cabello, hoy recurrente, resulta válido, lo que hace improcedente su nulidad, más no resulta eficaz, por lo que el mismo surtirá sus efectos una vez que cese el reposo que le ha sido otorgado. En todo caso, el lapso del reposo de un funcionario público no podrá ser superior a 52 semanas, todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, agotado ese tiempo la Administración está obligada a someter al funcionario a una evaluación médica con el fin de verificar si la patología persistirá, de ser así procederá a realizar los trámites administrativos pertinentes para el otorgamiento de la pensión por incapacidad; ahora bien, en el presente caso, de los autos se desprende que, el hoy querellante, tal y como se mencionara ut supra, le fue notificada su remoción estando aún de reposo médico, el cual le fue concedido en el lapso comprendido del 08-12-08 al 07-01-09, (ver folios 21 y 22 del expediente judicial), así mismo dicha licencia médica le fue extendida desde el 08-01-09 al 08-02-09 (ver folios 24 y 25 del expediente judicial), siendo que no existe constancia en autos de que dicho reposo médico haya sido extendido a partir del 09-02-09 de forma continúa hasta la presente fecha, ya que sólo fue consignado certificado de incapacidad por la representación judicial del hoy querellante, al momento de celebrarse la Audiencia Definitiva en la presente causa, correspondiente al período del 16-09-09 al 15-10-09 (ver folio 199 del expediente judicial), por lo que no existe constancia en autos de que haya existido continuidad en el tiempo del reposo médico; razón por la cual lo pretendido por el querellante referente a la reincorporación al cargo resulta improcedente, por las razones antes expresadas; por otro lado respecto a la pretensión de pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir por el querellante (salarios, aumentos de salario, primas, y en fin cualquier otros beneficio que le corresponda), este Tribunal, ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha que se dictó el acto de remoción, es decir desde el 31 de diciembre de 2008 hasta el 08 de febrero de 2009, fecha ésta hasta la que debe considerarse ineficaz la notificación del acto recurrido, pues es hasta ese día que existe constancia en autos de haberse extendido la licencia médica al ciudadano JOSÉ JUAN MONTEROLA CABELLO, y así se decide.”

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, publicado su texto íntegro posteriormente, en fecha 19 de julio de 2010, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 72. “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma citada se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente, y visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada mediante la sentencia dictada por el A quo.

En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), donde el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”. (Énfasis de esta Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del Estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

(…)

La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).

(…)

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Énfasis de esta Corte).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

De la revisión de la sentencia, se observa que la pretensión acordada por el A quo a favor del recurrente, es la relativa al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde el 31 de diciembre de 2008, fecha en la cual se dictó el acto administrativo de remoción, hoy recurrido, hasta el 08 de febrero de 2009, fecha a partir de la que consideró que debía comenzar a surtir efectos la notificación del acto recurrido, por cuanto “…el hoy recurrente se encontraba de reposo tanto al momento que fue dictado el acto de remoción (31 de diciembre de 2008), como en la fecha que señala fue notificado (14 de enero de 2009)…”, reposo médico este, concedido desde el 08 de diciembre de 2008 al 07 de enero de 2009 y extendido desde el 08 de enero al 08 de febrero de 2009.

Ello así, evidencia este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio veintinueve (29) del expediente Resolución Nº 001533 de fecha 31 de diciembre de 2008, mediante la cual el Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores removió al ciudadano José Juan Monterola Cabello del cargo de Primer Secretario en comisión en la Embajada de República Bolivariana de Venezuela en Barbados.

Al respecto, es menester para esta Corte destacar que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, y en tal sentido, a fin de que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación funcionarial, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen. En atención a lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1578 de fecha 13 de agosto de 2008 (caso: Durely del Rosario Ríos Andrade vs Municipio Baruta del estado Miranda), sostuvo lo siguiente:

“…En atención a lo anterior, se observa que el Juzgado a quo señaló en la parte motiva de la sentencia objetó de apelación, la incapacidad de la recurrente, del cual se evidencia de los certificados médicos consignados por ella emanados del Servicio Médico de Empleados de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda; y por ende que la querellante se encontraba de reposos, concluyó que el acto de retiro `para la fecha que formalmente se notifica su retiro, la misma no se encontraba incapacitada temporalmente´, criterio que comparte esta Corte, pues la notificación del acto de retiro fue el 2 de noviembre de 2000, tal como lo señaló la recurrente en su libelo y como se desprende del acuse de recibo del acto que riela al folio 139 del expediente judicial.

Concuerda esta Corte con lo decidido por el a quo, de que el acto de remoción podía ser dictado estando la accionante de reposo, pues, la misma seguía en servicio activo, al punto que seguía percibiendo su sueldo, en este punto es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.

Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:

`se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo”. (Resaltado de esta Corte).
En ese orden de ideas, esa misma Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2007-2063 dictada en fecha 16 de noviembre de 2007 (caso: Braulio Enrique Arocha vs la Cámara Municipal del Municipio Libertador), sostuvo lo siguiente:

“…Ello así, siendo que el acto mediante el cual se remueve del cargo al ciudadano Braulio Enrique Ochoa, no fue notificado, el acto no puede tenerse como eficaz para producir sus efectos intrínsecos, ergo, el lapso para ejercer las acciones que él o los legitimados consideren prudentes, están supeditados a que dicho acto sea notificado, o al menos se presuma que el destinatario de dicho acto tenga conocimiento de él. En ese sentido, se observa que el querellante tuvo conocimiento del acto in commento cuando se reincorpora a sus actividades, lo cual tuvo lugar el 23 de julio de 2001, momento en el cual, según las constancias médicas que rielan al folio cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, promovidas por el querellante como medio de prueba, finalizó su período de reposo, siendo así, desde dicha fecha hasta el 8 de julio de 2001, fecha de interposición del presente recurso, transcurrieron los seis (6) meses establecidos en la Ley de Carrera Administrativa -Ley aplicable para el momento en que se interpuso la presente querella- como lapso para intentar en sede jurisdiccional los recursos que los particulares consideraren prudentes para la defensa de sus intereses, por lo tanto, no operó sobre la misma el término de la caducidad para intentar el presente recurso. Así se declara.(…)
(…)Así, de acuerdo a los criterios antes expuestos, es posible concluir que si bien el acto de remoción no le fue notificado al querellante, el mismo adquirió eficacia cuando el querellante tuvo conocimiento de la existencia de dicho acto, lo cual, vistas las particularidades del presente caso, es posible concluir que la certeza sobre el conocimiento del acto in commento sólo se concreta cuando el funcionario se reincorpora a sus actividades, lo cual tuvo lugar el 23 de julio de 2001, momento en el cual, según las constancias médicas que rielan al folio cincuenta y cuatro (54) de la presente causa, promovidas por el querellante como medio de prueba, finalizó su período de reposo. Así se declara…” (Resaltado de esta Corte).

De las sentencias parcialmente transcritas claramente se evidencia que, el acto administrativo de remoción de un funcionario dictado cuando este se encontrare de reposo médico, no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, sin embargo, el acto administrativos sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión.

Atención a lo antes expuesto, se observa que de las actas procesales del presente expediente, específicamente de los folios veintiuno (21), veintidós (22) y veinticuatro (24), rielan dos reposos médicos otorgados por el “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales” debidamente convalidados por la “Unidad Medica Asistencial del Ministerio de Relaciones Exteriores” comprendido el primero de los mencionados reposos desde el ocho (08) de diciembre de 2008 hasta el siete (07) de enero de 2009; y el segundo desde el ocho (08) de enero de 2009 hasta el ocho (08) de febrero de 2009, sin extensión alguna.

De lo anterior, claramente se evidencia que para la fecha en la que fue dictado el acto administrativo de remoción, vale decir, el 31 de diciembre de 2008, así como también pare el 14 de enero de 2009, oportunidad en la cual se efectuó la notificación del referido acto, el recurrente se encontraba de reposo médico, por lo que el mismo, siendo válido comenzó a surtir efectos, una vez culminado el mencionado reposo medico.

En tal sentido, observándose que posterior al reposo inserto al folio veinticuatro (24) del expediente, expedido por el “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales” y convalidado por la “Unidad Medica Asistencial del Ministerio de Relaciones Exteriores” desde el ocho (08) de enero de 2009 hasta el ocho (08) de febrero de 2009, no consta en autos reposo o certificado médico alguno del cual se evidencia que este se haya extendido, estima esta Corte que la notificación del acto administrativo de remoción comenzó a surtir efectos a partir del 09 de febrero de 2009.

En consecuencia de lo anterior, y siendo que el acto administrativo de remoción es válido pero con efectos a partir del 09 de febrero de 2009, tal como lo sostuvo el Juzgado a quo en su sentencia, debió la Administración efectuar el pago de los suelos dejados de percibir hasta que el mismo resultare eficaz; razón por la cual se hace necesario ordenar como lo hizo el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir desde el 31 de diciembre de 2008, fecha en la que fue dictado el acto administrativo de remoción, hasta el 08 de febrero de 2009, fecha en la que cesó el reposo médico del recurrente. Así se declara.

En virtud de lo anterior y por cuanto el fallo dictado por el Juez a quo, no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte CONFIRMA la sentencia consultada. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2010, cuyo texto íntegro fue publicado posteriormente en fecha 19 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Alida del Valle Rivas Prieto, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ JUAN MONTEROLA CABELLO, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

2. CONFIRMA la sentencia dictada por el A quo sometida a consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-N-2010-000609
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria,