TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2011-000023

En fecha 18 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TSSCA-1776-2010, de fecha 15 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDUARDO GRATEROL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.575.086, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado (IMPREABOGADO) bajo el Nº 39.093 contra el INSTITUTO AUTONOMO DE PROTECCIÓN CIVIL Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES DEL ESTADO MIRANDA

Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 29 de Octubre de 2010, por el mencionado Juzgado, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 20 de enero de 2011 se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, a quien se ordena pasar el expediente a los fines la Corte se pronuncie acerca de la consulta de ley y en esta misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la lectura del expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 28 de abril de 2010, el ciudadano Eduardo Graterol, asistido de por el Abogado Francisco Lepore Girón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Afirmó, que en fecha 30 de enero de 2009, se le notificó que “…se procedió a las instrucción del procedimiento de averiguación administrativa de carácter disciplinario en su contra, por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el Artículo 86, numeral 2 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA, (sic) conforme a lo previsto en el Articulo 89, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Mayúsculas del Original).

Adujo, que “…en fecha 05 de febrero de 2010, se hace formulación de cargos (Folio 39 del Expediente Administrativo) sin haberme notificado conforme al numeral 4 del Artículo 89 L.E.F.P y por tanto sin mi presencia…”

Que, en fecha “… 19 de febrero de 2010, me notifican que soy destituido del Cargo de Oficial de búsqueda y salvamento…”.

Que, a su parecer, “…la situación antes descrita constituye una violación de los derechos que como ciudadano tengo, según las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los Artículos 49 y 93. De igual manera, el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos señala: que los actos de la Administración serán absolutamente nulos, entre otros supuestos, cuando hayan sido dictados por autoridades incompetentes o prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido por la Ley…”.

Indicó, que “…el derecho a la defensa y el debido proceso se encuentran íntimamente vinculados, puesto que toda violación al derecho a la defensa implica, sin duda alguna, que estemos en presencia de una afectación del derecho a un proceso “ debido”, mientras que el menoscabo del derecho al debido Proceso pudiera implicar que se menoscaba las posibilidades recursivas y, en general, de defensa del justiciable …”.

Expresó, que en su caso “… se procedió a tramitar un procedimiento disciplinario, prescindiendo total y absolutamente de la notificación de la formulación de cargos conforme a lo establecido en el numeral 4 del Artículo 89 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA(…) si bien es cierto que en fecha 30-01-2009 (folio 36 expediente Administrativo) se me notifica que se procedió a la instrucción del procedimiento de una averiguación administrativa de carácter disciplinario en mi contra por encontrarme presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el Artículo 86, numeral 2 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, conforme a lo previsto en el Artículo 89, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública también es cierto que la Administración debió notificarme de la formulación de cargos y no lo hizo (numeral 4 del Artículo 89 L.E.F.P) y no lo hizo repetimos; simplemente obvia los pasos previstos en los numerales 3 y 4 de la Ley, y continua con el procedimiento de forma irregular e indebida, dicto (sic) cargos y decidió mi destitución, es decir que en esa notificación de fecha 30-01-2009, en modo alguno se determinó (sic) y se me notificó los cargos a ser formulados tal y como lo señala el artículo 89, numeral 4 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, procediendo la Administración la continuación del procedimiento administrativo disciplinario sin que yo tenga conocimiento de ello y por tanto, violentándome el derecho a la defensa y el debido Proceso…”.Negritas y Mayúsculas del original).

Señaló, que la Administración en una práctica evidentemente irregular transgredió normas constitucionales y legales que protegen el derecho a la estabilidad de los trabajadores (artículo 93 constitucional) al destituirlo sin que previamente se hubiere notificado de la formulación de cargos tal como lo disponen las normas legales.

Asimismo, indicó que se le destituyó supuestamente por “…Incumplimiento reiterado en los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; sin embargo incurren en falso supuesto toda vez que debe entenderse y así lo ha considerado la jurisprudencia y la Doctrina, fundamentalmente en que por incumplimiento reiterado, se presupone la presencia física del sujeto que desatiende por completo las tareas cuyo ejercicio tiene encomendado(…) no puede señalarse como incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, cuando a un funcionario se le ha encomendado un trabajo o una gran cantidad de trabajo; sin sopesar la complejidad e importancia de los mismos, tampoco hay incumplimiento cuando al funcionario se le han encargado casos difíciles; por lo que requiere mayor tiempo para su estudio…”.

Alegó que, “….una simple demora si fuere el caso o el ausentarse un momento si también fuera el caso por motivos debidamente justificados y notificados a la Administración, no puede reputarse por si sola como una falta de rendimiento o como un abandono del cumplimiento de los deberes, a menos que esa demora en la entrega de trabajo o ese abandono del cumplimiento de los deberes, sea ya de tal magnitud, que se considere grosera, y menoscabe la prestación del servicio…”.

Solicitó; “…I) la nulidad Absoluta del Acto Administrativo Nº 2010/0005 de fecha 19 de febrero de 2010; II) que se proceda a reincorporarlo al cargo que venía desempeñando como oficial de búsqueda y salvamento, u a otro de similar jerarquía, así como que se me paguen los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal actuación de la Administración hasta la fecha efectiva de la declaratoria de nulidad de la actuación cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado; III) que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal actuación y hasta la fecha efectiva de la declaratoria de su nulidad, a efectos de su antigüedad, para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; IV) que en el supuesto negado de que este honorable Tribunal considera improcedente la demanda de nulidad del acto administrativo que contiene su destitución, por vía subsidiaria, demando como en efecto lo hago al INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE PROTECCIÓN CIVIL Y ADMINISTRACION (sic) DE DESASTRES, a el (sic) pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que me corresponden, derivados de la relación funcionarial…”. (Mayúsculas del original).

Igualmente solicitó que se condene al Instituto demandado, al pago de los intereses de mora legal, establecido en el artículo 1277 del Código Civil por el retardo en su pago, tal como lo establece el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y finalmente solicitó la corrección monetaria

-II-
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 29 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

“…Se observa que el objeto principal de la presente querella, radica en la solicitud de nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 2010-005, de fecha 19 de febrero de 2010, emanada del Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Miranda, mediante la cual destituye al querellante del cargo que venía desempeñando como Oficial de Búsqueda y Salvamento en el mencionado Instituto.

Para fundamentar su pretensión la parte querellante denunció la vulneración al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso y el vicio de Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento en virtud que la Administración omitió los pasos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica específicamente la notificación del acto de imposición de cargos, circunstancia que a su juicio generó su inasistencia al mismo, y a pesar de esto, continuó con el procedimiento de forma irregular e indebida, pasó a dictar cargos, y decidió su destitución afectando el procedimiento y el acto administrativo; denunció la trasgresión al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos establecido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto a su juicio la administración procedió a destituirlo sin que previamente le hubiese notificado el acto de formulación de cargos tal y como lo establecen las normas legales, creando un estado de indefensión absoluta y atentando contra el principio Constitucional de estado social de derecho y de justicia que implica el deber del estado de proteger y tutelar los derechos de sus ciudadanos, especialmente el débil jurídico; denunció el vicio de falso supuesto de hecho debido a que se le destituye presuntamente por incumplir reiteradamente los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, supuesto este que cuestiona, pues, a su decir, el incumplimiento reiterado debe configurarse con la presencia física del sujeto que desatiende por completo las tareas cuyo ejercicio tiene encomendado o demuestra un bajo rendimiento o inhibición o disminución o desinterés en progresar debidamente en su trabajo. Manifiesta que en su caso, solo existen llamados de atención que fueron impugnados en su oportunidad y que los mismos fueron por motivos justificados y notificados a la Administración tales como reposos médicos debidamente consignados y permisos de estudio reconocidos por la Institución.

Ahora bien, determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a resolver las denuncias planteadas por la parte querellante en los términos siguientes:

La parte querellante denunció vulneración al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso y el vicio de Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento configurado a su decir cuando la Administración omitió los pasos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 89 eiusdem específicamente del acto de Formulación de Cargos, que generó, a su decir, la inasistencia a dicho acto, y a pesar de esto continuó con el procedimiento de forma irregular e indebida, dictó cargos y decidió su destitución mediante un acto afectado de nulidad absoluta.

Ahora bien, reitera esta sentenciadora que este vicio se configura cuando la Administración, dicta su respectiva decisión sin haber aplicado el procedimiento disciplinario previo, o suprime fases esenciales del mismo lo que en definitiva constituye la garantía del derecho a la defensa del administrado. El segundo supuesto normativo contenido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala que los actos dictados por la autoridad administrativa con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido acarrean la nulidad absoluta del mismo. No obstante, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2006, manifiesta que esta disposición debe ser entendida como ha delineando (sic) la doctrina contencioso administrativa- como: i) La ausencia total de trámites procedimentales esenciales; ii) La prescindencia de fases en el procedimiento que se desarrollen como garantías fundamentales del interesado y iii) Cuando exista una desviación del procedimiento, es decir, que por una calificación errónea se aplique un procedimiento cuya naturaleza desvirtúe fases esenciales para la defensa del interesado.

En una interpretación contraria -ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacui- implica que no basta con la omisión de un simple trámite, la inobservancia de una fase no esencial del procedimiento, o una alteración parcial en la instrucción del mismo para determinar el vicio ya que el fundamento de la condena del vicio es procurar el desarrollo del principio contradictorio, que implica el ejercicio del imputado de su derecho a la defensa, en un debido proceso, lecho cierto donde descansan el conjunto de derechos propugnados en un genuino Estado de Derecho y Justicia Social.

Ahora bien, delimitado lo anterior considera ineludible esta sentenciadora revisar las actas que cursan al expediente disciplinario para determinar si se cumplieron las fases del procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de verificar la procedencia de la denuncia.

La Ley especial en sus artículos 89 y siguientes, en el Capitulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé el procedimiento aplicable al funcionario o la funcionaria que estuvieren presumiblemente incursos en alguna de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 del mismo corpus normativo, en consecuencia deberá seguirse el procedimiento pautado según las fases y el modo allí señalado.

Ahora bien, al analizar las actas del expediente administrativo se observa que al folio 01, cursa comunicado de fecha 25 de enero de 2010, suscrito por el Ciudadano David Carrero, en su condición Jefe de Departamento de Gestión de Talento Humano mediante el cual solicita la apertura de una averiguación Disciplinaria en contra del funcionario Eduardo Graterol. Al folio 35, auto de apertura de procedimiento disciplinario de destitución suscrito por el ciudadano David Carrero antes identificado, en el cual especifica todos los particulares concernientes a la averiguación administrativa y los trámites que se debían realizar para el esclarecimiento de los hechos; por otra parte, se evidencia al folio 36 del referido expediente administrativo, notificación, de fecha 27 de enero de 2010, dirigida al ciudadano Eduardo Graterol recibida en fecha 30 de enero de 2010, en la cual se le indica los hechos y la causal de destitución por la cual estaba siendo investigado, así como también la oportunidad para la celebración del acto de formulación de cargos y para la consignación del escrito de descargo. Al folio 37 se evidencia un comunicado suscrito por el funcionario investigado mediante el cual solicita copia del expediente disciplinario las cuales fueron expedidas según auto de fecha 05 de febrero de 2010, el cual riela al folio 38. A los folios 39 y 40 del mismo expediente consta acta de formulación de cargos, de fecha 05 de febrero de 2010, suscrita por el Lic. David Carrero, mediante el cual le formularon los cargos al funcionario investigado por encontrase presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa al “incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”. Se constató de igual manera que cursa al folio 41 el auto de vencimiento de lapsos para consignar el escrito de descargos en el cual se dejó constancia que el funcionario investigado no consignó escrito de descargos; Al folio 42 del mencionado expediente, auto vencimiento de lapsos para promover y evacuar pruebas en el cual se dejó constancia que el funcionario investigado no consignó escrito de promoción de pruebas. Consta a los folios 44 al 47 Opinión de Asesoría Legal del Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres, mediante la cual consideró que se debía declarar procedente la destitución del ciudadano Eduardo Graterol; y finalmente se evidencia a los folios 49 y 50 del expediente administrativo disciplinario, Resolución Nº 2010-005, de fecha 19 de febrero de 2010, mediante la cual el Director del Ente querellado, decide destituir al ciudadano Eduardo Graterol, del cargo de Oficial de Búsqueda y Salvamento adscrito al Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres.

Al analizar las actuaciones reseñadas específicamente la notificación de la instrucción de la averiguación administrativa se observa contrario a lo que manifiesta la parte querellante que el investigado fue notificado del inicio de la instrucción de la averiguación administrativa, la imputación de los hechos, y el establecimiento de la consecuencia jurídica que procedería en caso de comprobarse la responsabilidad disciplinaria en los hechos investigados, en base al cual podría ejercer su derecho a la defensa.; la oportunidad para celebrarse el acto de formulación de cargos y para presentar la consignación del escrito de descargo; para estos fines la administración indicó expresamente en el texto del acto notificatorio “que al 5º día hábil de haber sido notificado se precedería a la formulación de cargos a que hubiere lugar y que formulados estos dispondría de un lapso de cinco (05) días hábiles para consignar su escrito de Descargo”

El conocimiento de todo esto se verifica con los datos de identificación que se encuentran plasmados a pie de página del acto notificatorio, donde se lee el nombre y la cedula de identidad del notificado, esto es, Eduardo Graterol C.I Nº 14.575.086, datos que corresponden con el investigado, ahora querellante; aunado a ello, también se observa la fecha y la hora en que fuera practicada la notificación, las cuales, son anteriores a la fecha y hora en que fuera celebrado el acto de formulación de cargos.

Aunado a esto, se evidencia de los autos específicamente al folio 37 escrito presentado por el querellante de fecha 02-02-2010, dirigido al Jefe del Departamento de Talento Humano mediante el cual hace de su conocimiento que desconoce la averiguación disciplinaria en su contra y solicita copia del expediente disciplinario con el objeto de ejercer su legitimo y constitucional derecho a la defensa contra lo que se le acusa, el cual fue recibido por el Instituto Autónomo de Protección Civil y administración de Desastres del Estado Miranda en fecha 05-02-2010, días después de haber recibido el acto notificatorio de la averiguación administrativa; copias que fueron proveídas o acordadas en esa misma fecha.

Lo descrito anteriormente demuestra que el querellante fue efectivamente notificado y que conocía la circunstancia que hoy pretende desconocer es decir, la oportunidad que se celebraría el acto de formulación de cargos siendo esto así forzosamente debe desestimarse la denuncia planteada y acotar que si no se presentó al acto no precisamente fue por la falta de notificación o por desconocimiento de la oportunidad para realizarse el acto precisado.

Por otra parte se hace imprescindible recalcar que el hoy querellante dentro del procedimiento disciplinario no ejerció su derecho a la defensa en la oportunidad correspondiente pues no consignó escrito de descargos así como tampoco promovió ni evacuó ningún tipo de pruebas que demostraran su inocencia a pesar de haber obtenido las copias simples del expediente que solicitó con el fin de ejercer este derecho; pero no por alguna causa imputable a la administración ya que como se estableció anteriormente el mismo se encontraba efectivamente notificado de la averiguación administrativa y demás actos del proceso; en razón de esto también debe desestimarse cualquier denuncia referida a la violación del Derecho a la Defensa. Asimismo, es necesario resaltar que analizado como ha sido el procedimiento disciplinario se evidenció el cumplimiento de toda y cada una de las fases del mismo, hecho que demuestra que se respetó las garantías constitucionales relacionadas con el derecho al debido proceso.
Por otra parte, el querellante denunció la trasgresión al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos por cuanto y a su decir la administración procedió a destituirlo sin que previamente hubiese notificado el acto de formulación de cargos tal y como lo establecen las normas legales, creando un estado de indefensión absoluta y atentando contra el principio Constitucional de estado social de derecho y de justicia que implica el deber del estado de proteger y tutelar los derechos de sus ciudadanos, especialmente el débil jurídico. Así tenemos que, la parte querellante impugna nuevamente el procedimiento disciplinario pero esta vez basado en la vulneración del derecho a la estabilidad que tienen los funcionarios públicos con el mismo fundamento resuelto anteriormente es decir por la falta de notificación del acto de formulación de cargos.

Ahora bien, al respecto observa esta Sentenciadora que dicho argumento fue resuelto en el punto previo, argumentos que se reproducen para desestimar esta denuncia, razón por la cual, debe considerarse que fueron respetados los Principios Constitucionales del estado social de derecho y de justicia, y el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos. Así se decide.

Asimismo denunció el vicio de falso supuesto de hecho pues a su entender la Administración erró al determinar los hechos que sirvieron de fundamento para la apertura del procedimiento. Para sostener esto, argumentó y cuestionó el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo que fuera acreditado a su persona, debido a que no se apreció la cantidad de trabajo realizado por ese funcionario; señaló que no existió bajo rendimiento, inhibición, disminución o desinterés en progresar debidamente en su trabajo; indicó que no se hicieron evaluaciones a la gestión publica, y mucho menos se le amonestó por incumplir con tareas o funciones. Manifiesta que, en tal caso, solo existieron llamados de atención que fueron -por motivos, para él, injustificados- impugnados en su oportunidad, cuando le consignó a la Administración los reposos médicos correspondientes, y los permisos de estudio reconocidos por la misma Institución

Previo a resolver los argumentos antes señalados, es importante destacar que el vicio invocado se configura, cuando la Administración, al momento de dictar el acto administrativo, toma la decisión en base a (sic) hechos inexistentes, inciertos o tergiversados. En este mismo sentido, es propicio acotar que la administración en la oportunidad de iniciar un procedimiento administrativo funcionarial -por estar presuntamente incurso en alguna causal de suspensión, destitución o amonestación - tiene la carga de probar los hechos por los cuales se pretende aplicar tal sanción, y por lo tanto, tiene la obligación de corroborar con elementos de prueba suficientes, que la sanción aplicada sea proporcional y ajustada a los actos desplegados por el investigado.

Ahora bien, a los efectos de determinar la procedencia de la denuncia este Tribunal entra a analizar el contenido del acto impugnado y los elementos probatorios cursantes en autos; así, se observa:

Que el fundamento fáctico que la Administración consideró a los efectos de aplicar la sanción destitutoria se centró en “el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”.

Que la Administración para corroborar tales hechos analizó los siguientes medios probatorios que cursan a los autos de los cuales se observan: i) Comunicado de fecha 09 de octubre suscrito por el Jefe de la Región Operacional N 4º del Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Miranda mediante el cual le informa al Departamento de Talento Humano de ese Instituto que el ciudadano Eduardo Graterol no asistió a su puesto de trabajo ni presento justificativo medico alguno avalado por el IVSS. ii) Comunicado de fecha 25 de noviembre de 2009, mediante el cual le notifican al ciudadano Eduardo Graterol que debe consignar un justificativo medico que indique su incapacidad para realizar sus actividades laborales normales. iii) Llamado de atención de fecha 25 de noviembre de 2009, al ciudadano Eduardo Graterol por haberse retirado de su guardia sin participación alguna. iv) Llamado de atención de fecha 07 de diciembre de 2009, al ciudadano Eduardo Graterol por encontrarse durmiendo en horas laborales. v) Comunicación de fecha 16 de diciembre de 2009, suscrita por el Jefe Operacional Nº 4 mediante la cual le informó que asumiera sus funciones por cuanto no había consignado justificativo medico de incapacidad. vi) Acta de fecha 20 de diciembre de 2009, en la cual se dejó constancia que el funcionario Eduardo Graterol se retiró de su lugar de trabajo para asistir a una reunión familiar a sabiendas que no tenia permiso para ello. vii) Comunicado de fecha 15 de enero de 2010, en el cual le hacen saber al ciudadano Eduardo Graterol que debía cumplir con su trabajo en cuanto a montar los puestos de prevención en el horario establecido los días que le tocara su guardia.
De la revisión exhaustiva del cúmulo probatorio cursante al expediente administrativo disciplinario, quedó demostrado que el querellante incumplió de manera reiterada los deberes inherentes al cargo y a las órdenes de su superior inmediato, razón por la cual debe estimarse que incurrió en la causal de destitución referida a `El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”, prevista en el numeral 2º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en base a lo cual este Órgano Jurisdiccional corroboró que la Administración no decidió con fundamento en hechos inexistentes, inciertos o tergiversados. Por tal razón debe concluirse que el ente querellado estableció de manera clara y concisa el vínculo causal necesario para subsumir los hechos probados en la consecuencia jurídica aplicable a ellos; en consecuencia, al apreciar que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, se desestiman los argumentos planteados y se declara la improcedencia de la solicitud de nulidad. Así se decide.
Ahora bien, no puede pasar desapercibido por esta Juzgadora que resueltos como han sido los vicios imputados la parte querellante expuso que “en el supuesto negado de que este honorable Tribunal considere improcedente la demanda de nulidad (sic) del acto administrativo que contienen mi destitución, por VIA SUBSIDIARIA, demando como en efecto lo hago al INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE PROTECCION (sic) CIVIL Y ADMINISTRACION(sic) DE DESASTRES, a el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que me corresponden, derivados de la relación funcionarial` en efecto, constata este Juzgado que en el presente caso, tal solicitud resulta procedente, pues este Tribunal ha decidido mantener la vigencia del acto administrativo, y con ello, es entendible que el acto recurrido mantiene sus efectos, y que por lo tanto, la relación funcionarial existente entre el hoy recurrente y el Ente querellado, ha concluido.

Por lo tanto, aclara este Tribunal que la relación funcionarial concluyó desde el 19/02/2010, con la destitución del hoy querellante, y siendo esto así, quien hoy sentencia desestima la solicitud de `reincorporación, la cancelación de los salarios dejados de percibir, el reconocimiento del tiempo transcurrido para los efectos de antigüedad, prestaciones sociales, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales…`.

Aunado a ello, y como quiera que este Tribunal mantuvo la vigencia del acto administrativo impugnado -cesando la relación funcionarial- y que el beneficio a las prestaciones sociales se encuentra consagrado como un derecho previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y un derecho -de todos los empleados públicos- contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, estima este Despacho Judicial que debe ordenarse el pago de las prestaciones sociales debidas al mismo, calculadas desde la fecha de su ingreso al servicio del Ente querellado, hasta la fecha en que fue notificado del acto administrativo que acordó su destitución. Y así se decide.

En cuanto al petitum de la parte querellante referente al “pago de los intereses de mora legales establecidos en el artículo 1277 del Código Civil, debido a la tardanza en la cancelación de las prestaciones sociales y otros conceptos”, este Tribunal niega tal solicitud, debido a que, los intereses de mora de las prestaciones sociales, se cancelan según los criterios aceptados por la Alzada Contencioso Administrativa y lo previsto en los artículos 92 de la Carta Magna, y 108, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante, y en vista a que la parte querellante no ha recibido el pago de sus prestaciones sociales, quien hoy sentencia aclara que de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ciertamente el salario y las prestaciones sociales, son créditos laborales de exigibilidad inmediata, los cuales se hacen efectivos -y exigibles- una vez que haya culminado la relación laboral; aunado a ello, resulta pertinente acotar que por mandamiento expreso del Constituyente, la demora en el pago de tales conceptos generan intereses. Siendo esto así, es claro que debe acordarse el pago de los referidos intereses, siempre y cuando se comprueben los supuestos para su procedencia.

Sobre estos intereses moratorios, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 924 proferida en fecha tres (03) de febrero del año dos mil cinco (2005), estableció:

“…Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.

Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral.

Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago…”.

Del citado extracto debe determinarse entonces, que los intereses moratorios constituyen la consecuencia -o condena- por la falta de pago oportuno, generada por el retardo o demora en la cancelación de las prestaciones sociales, derecho éste que se hace exigible al momento de consumarse la culminación de la relación laboral; debido que para el trabajador nace el derecho de reclamar este concepto (intereses moratorios), por la inacción del patrono de cancelar las prestaciones sociales en el tiempo oportuno, se puede concluir que, para el cálculo de los mismos, necesariamente deben computarse después de la extinción de la relación laboral, hasta la fecha del efectivo pago de las prestaciones sociales.

A los efectos de determinar si lo solicitado es procedente, debe este Juzgado verificar la fecha de culminación de la actividad laboral, y la fecha del efectivo pago de las prestaciones sociales, si la hubiere.
Siendo consecuente con los anteriores pronunciamientos sostenidos por este Tribunal, y dado que no consta en autos prueba alguna que demuestre el pago efectivo de las prestaciones sociales del hoy querellante, es evidente que la Administración, al no cancelar inmediatamente este concepto (prestaciones sociales) de manera inmediata, ha incurrido en una demora que hasta la presente fecha se mantiene, hecho este que, lejos de constituir una situación convalidable por este Despacho Judicial, origina que se sigan causando los intereses reclamados a favor del hoy querellante.

Al ser esto así, este Juzgado debe forzosamente acordar el pago de los intereses moratorios solicitados de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, ordena que el Ente querellado proceda cancelar los intereses moratorios generados desde el momento en el cual el hoy querellante fue notificado del acto de destitución, esto es, el diecinueve (19) de febrero del año dos mil diez (2010), hasta la fecha en que suceda la efectiva cancelación de las prestaciones sociales del querellante. Aunado a ello, acota quien hoy decide que los intereses en mención, serán calculados según lo dispone el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual nos remite el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. Y así se decide.

A los fines de establecer el monto correcto que la Administración le adeuda al hoy querellante por concepto de prestaciones sociales e intereses moratorios de las mismas, este Despacho Judicial ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, y con relación a la solicitud de corrección monetaria, advierte este Juzgado que según el criterio reiterado y sostenido por la Alzada Contenciosa Administrativa (Ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil, en fecha 27/10/2007, Caso: Carmen Lucía Cisneros Muñoz Vs. Ministerio de Finanzas), el cual adopta este Órgano Jurisdiccional, en las querellas funcionariales no resulta procedente el pago de la denominada corrección monetaria o indexación, dado que no existe alguna norma legal que prevea la procedencia de esta institución, resultando, en consecuencia, improcedente el alegato formulado por la parte querellante. Y así se decide.

Por todas las razones expuestas anteriormente, este Tribunal estima oportuno declarar Parcialmente Con Lugar la pretensión del querellante como en efecto se hará en la dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Eduardo Graterol, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 14.575.086, representado por el Abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Miranda en consecuencia:

PRIMERO: Se mantiene la vigencia del acto administrativo cuestionado.

SEGUNDO: Se desestima la solicitud de “reincorporación, la cancelación de los salarios dejados de percibir, el reconocimiento del tiempo transcurrido para los efectos de antigüedad, prestaciones sociales, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales…”.

TERCERO: Se ordena la cancelación de las prestaciones sociales debidas al hoy querellante, calculadas desde la fecha de su ingreso a la Institución querellada, hasta la fecha en la cual fue notificado de su destitución (19-02-2010).

CUARTO: Se niega el pago de los intereses legales sobre las prestaciones sociales y otros conceptos legales.

QUINTO: Se ordena al Instituto Autónomo de Protección civil y Administración de Desastre del Estado Miranda, cancelar los intereses moratorios generados desde la fecha en la cual el hoy querellante es notificado del egresó de la Administración, esto es, el diecinueve (19) de febrero del año dos mil diez (2010), hasta la fecha en la cual suceda la efectiva cancelación de las prestaciones sociales debidas al hoy querellante; los intereses en cuestión, serán calculados según lo dispone el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

SEXTO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de determinar la exactitud de los montos debidos al hoy querellante, por conceptos de prestaciones sociales e intereses moratorios.

SÉPTIMO: Se niega la corrección monetaria solicitada…”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“…Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer del recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial en apelación.
De la norma antes transcrita, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en materia funcionarial por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 72. “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma citada se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente, y visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo.

En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 72, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Énfasis de esta Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

(…)

La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).

(…)

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Énfasis de esta Corte).
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que la parte recurrida es el Instituto Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Miranda, Ente al cual le corresponde la consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del referido Instituto. Así se decide.

De la revisión de la sentencia consultada, se observa que la única pretensión acordada por el A quo a favor de la parte recurrente en su decisión, son las relativas a la cancelación de las prestaciones sociales debidas al hoy querellante, calculadas desde la fecha de su ingreso a la Institución querellada, hasta la fecha en la cual fue notificado de su destitución y el pago de los intereses moratorios de las prestaciones sociales, calculadas desde la fecha de egreso del recurrente por destitución, es decir, desde el 19 de febrero de 2010, hasta la fecha en la cual suceda la cancelación de las prestaciones sociales

En cuanto al pago de las prestaciones sociales el Juzgado a quo indicó que declarada como fue la improcedencia de la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2010-005, de fecha 19 de febrero de 2010, por medio de la cual se le destituyó al recurrente, este solicitó de manera subsidiaria “…el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que me corresponden, derivados de la relación funcionarial…”.

Al respecto esta Corte advierte que al mantenerse la vigencia del acto administrativo de destitución, la relación funcionarial existió ha concluido, resultando procedente el pago de las prestaciones sociales que serán calculadas desde la fecha de su ingreso al servicio del ente recurrido, hasta la fecha en que fue notificado del acto administrativo que resolvió su destitución, tal como lo acordó el Juzgado a quo. Así se decide.

Con relación al pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, solicitados igualmente de manera subsidiaria, ésta Corte realiza con carácter previo las consideraciones siguientes:

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

“… Artículo 92: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal…”. (Resaltado de esta Corte)

Como se observa de la norma transcrita el pago de las prestaciones sociales, es un derecho de rango constitucional del que goza todo empleado o funcionario al ser retirado, removido o haya renunciado al servicio activo de un organismo privado o público. Es así que conforme a la norma contenida en el artículo 92 del Texto Fundamental, dicho pago es un derecho social protegido por el Estado de exigibilidad inmediata que le corresponde a todo trabajador sin ningún distingo y cuya mora o retardo genera intereses.

Igualmente se advierte, que la vigente Ley Orgánica del Trabajo, prevé en su artículo 108 la forma de calcular el monto de las prestaciones sociales que le corresponden a los trabajadores, no estando incluidos los funcionarios públicos, pero por la naturaleza de sus funciones y la prestación de sus servicios, a éstos últimos se les aplica para el cálculo la rata que más se asemeja dada la naturaleza de la obligación, y es la que dispone el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual remite el artículo 28 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, pago que se cancelará de forma no capitalizable, atendiendo a la tasa promedio activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa, es decir, este método es aplicable sólo cuando no exista la creación de un fideicomiso, de un fondo de prestación de antigüedad o cuando no se haya depositado el monto de prestaciones sociales en una entidad financiera (supuesto previsto en el literal “A” del aludido artículo 108), ni cuando el trabajador hubiere solicitado que se le hicieran los depósitos de tal manera y el patrono no hubiere cumplido (supuesto previsto en el literal “b”).

Así, salvo que se hubiese demostrado que se habían constituido los referidos fondos (fideicomiso o de prestación de antigüedad) lo cual no consta en el expediente en el caso de autos, siempre corresponderá al patrono el cálculo y pago de los intereses sobre las prestaciones sociales, de la forma prevista en el literal “C” del aludido artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo, fórmula que resulta igualmente aplicable a los intereses moratorios, en virtud del retardo en el pago de las prestaciones sociales.

En tal sentido, al existir normas expresas en nuestro ordenamiento jurídico que establecen de manera especial las condiciones para el goce de las prestaciones sociales, así como su forma de cálculo y de los intereses acumulados sobre prestaciones sociales (fideicomiso), y al ser los intereses moratorios un concepto accesorio a aquéllas, calificados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como deudas de valor, aclara esta Corte que con la entrada en vigencia de dicha Ley Fundamental resulta procedente el pago de los intereses moratorios, que deberán ser calculados de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 19 de octubre de 2004, Nº 1301 caso: Marco Antonio Ramírez Mendoza vs la Sociedad Mercantil Super Clone, C.A.).

En consecuencia, esta Corte ordena que el Ente recurrido proceda a cancelar los intereses moratorios generados desde el momento en el cual el recurrente fue notificado del acto de destitución, el 19 de febrero del 2010, hasta la fecha en la que suceda la efectiva cancelación de las prestaciones sociales, razón por la cual, el Juzgado a quo actuó conforme a derecho al ordenar el pago de dichos intereses moratorios. Así se decide.

De manera que, al quedar ratificado por esta Alzada lo declarado por el A quo respecto a la procedencia de los intereses moratorios originados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, calculados desde la fecha que el recurrente fue notificado del acto de destitución, hasta la fecha en que suceda la cancelación de las prestaciones sociales del querellante, asimismo se hace necesario ordenar igualmente como lo hizo el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, y por cuanto el fallo dictado por el Juez a quo, no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte CONFIRMA la sentencia consultada. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la Consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Francisco Lepore Giron, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano EDUARDO GRATEROL, contra el INTITUTO AUTONOMO DE PROTECCIÓN CIVIL Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES DEL ESTADO MIRANDA.

2.- CONFIRMA la sentencia dictada por el A quo sometida a consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

ES/
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil once (2011), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

La Secretaria,