JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000784
En fecha 15 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 00-965 de fecha 26 de mayo de 2009, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana NELLY COROMOTO NORIEGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.226.087, debidamente asistida por el Abogado Luis Castro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 31.848, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 12 de mayo de 2009, por el Abogado Joan Cortés, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 119.164, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Anzoátegui, contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de junio de 2009, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, más cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 27 de julio de 2009, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 18 de junio de 2009, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 18 de junio de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 22 de julio de 2009, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los quince (15) días de despacho, más los cuatro (4) días correspondientes al término de la distancia, concedidos a la parte apelante había transcurrido.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 29 y 30 de junio de dos mil nueve (2009), 1, 2, 6, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 20, 21 y 22 de julio de dos mil nueve (2009). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (4) días del término de la distancia correspondiente a los días 19, 20, 21 y 22 de junio de dos mil nueve (2009)…”.
En fecha 03 de agosto de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 16 de septiembre de 2009, esta Corte dictó sentencia mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto de fecha 18 de junio de 2009, únicamente en lo referente al inicio de la relación de la causa y ordenó la reposición de la causa al estado que se dé inicio a la relación de la causa, una vez constara en autos la última de las notificaciones de las partes.
En fecha 06 de octubre de 2009, dando cumplimiento a la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional comisionó al Juzgado del Municipio Juan Antonio Sotillo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, a los fines de que practique las diligencias necesarias para notificar a la ciudadana Nelly Coromoto Noriega, asimismo se comisionó al Juzgado Primero del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, para que notifique al ciudadano Gobernador del estado Anzoátegui y al ciudadano Procurador General del referido estado.
Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedó integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 03 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 526-2009 de fecha 14 de diciembre de 2009, emanado del Juzgado del Municipio Juan Antonio Sotillo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, mediante el cual remitió la resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 06 de octubre de 2009.
En fecha 08 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó agregar a las actas el Oficio Nº 526-2009 de fecha 14 de diciembre de 2009, emanado del Juzgado del Municipio Juan Antonio Sotillo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui y sus adjuntos.
En fecha 25 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 090-10 de fecha 04 de febrero de 2010, emanado del Juzgado Primero del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, mediante el cual remitió la resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 06 de octubre de 2009.
En fecha 03 de marzo de 2010, se ordenó agregar a las actas el Oficio Nº 090-10 de fecha 04 de febrero de 2010, emanado del Juzgado Primero del Municipio Simón Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, y sus adjuntos.
En fecha 10 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Beatriz Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 120.554, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Nelly Coromoto Noriega, mediante la cual asoció al Abogado Francisco Sandoval, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 42.442, según las facultades conferidas en el poder que consta en autos en la presente causa.
En fecha 13 de abril de 2010, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2009, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, más cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 17 de mayo de 2010, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha13 de abril de 2010, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 13 de abril de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día13 de mayo de 2010, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los quince (15) días de despacho, más los cuatro (4) días correspondientes al término de la distancia, concedidos a la parte apelante había transcurrido.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día trece (13) de abril de dos mil diez (2010), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día trece (13) de mayo de dos mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de abril de dos mil diez (2010) y los días 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12 y 13 de mayo de dos mil diez (2010). Asimismo, transcurrieron cuatro (4) días del término de la distancia correspondiente a los días 14, 15, 16 y 17 de abril de dos mil diez (2010)…”.
En esta misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 25 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Francisco Sandoval, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se declare desistido el presente recurso.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 22 de noviembre de 1999, la ciudadana Nelly Coromoto Noriega, debidamente asistida por el Abogado Luis Castro Lezama, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Gobernación del Estado Anzoátegui, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que “…empecé a trabajar en la Gobernación del estado Anzoátegui el 21 de enero de 1988 (…) con el cargo de Secretaria, desempeñándome inicialmente a la orden del Salón de Actos de estado Anzoátegui, adscrita a la Dirección de Cultura del ente Ejecutivo Regional (…) posteriormente fui ascendida al cargo de Secretaria III en el mismo ente gubernamental (…) por las tareas bien desempeñadas, me fueron otorgando ascensos de Secretaria Ejecutiva I, Secretaria Ejecutiva II y Secretaria Ejecutiva III, en el mismo ente gubernamental…”.
Manifestó, que “…en fecha 31 de agosto de 1999, es publicado en el diario de circulación regional `El Metropolitano´, un cartel de notificación (…) en el que la Gobernación del estado Anzoátegui me hace saber y a un número de sesenta (60) personas aproximadamente (…) que todos han sido retirados de sus cargos que venían desempeñando en el organismo gubernamental estadal…”.
Expresó, que “…del mencionado acto se evidencia que mi destitución de la Administración Pública se hizo de conformidad con una llamada reducción de personal según Decreto Nº 65 de fecha 23 de febrero de 1999 y Decreto Nº 93 de fecha 07 de abril de 1999, de prórroga, y que se materializa en el Decreto Nº 118 publicado en Gaceta Oficial del estado Anzoátegui Nº 852 de fecha 06 de mayo de 1999. En dicha notificación se me informó que podía intentar un recuro de reconsideración contra el acto recurrido por ante el Gobernador del estado Anzoátegui, en cumplimiento con los artículo 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Anzoátegui, interpuse por ante la Dirección de Recursos Humanos correspondencia ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del estado Anzoátegui (…) con el fin de presentar una solicitud de conciliación (…) donde manifesté que en la decisión del Ejecutivo Regional de despedirme no se tomó en consideración la normativa prevista en el Manual de Procedimientos para la Reducción de personal emanado de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República y que adicionalmente me fueron lesionados mis derechos particulares debido que en el momento del despido ejercía las funciones de Secretaría del Director de Cultura y las funciones son de libre nombramiento y remoción, pero el cargo que ostento por ascenso es de carrera administrativa…”.
Expuso, que “…una vez presentado el referido recurso de reconsideración a la Junta de Avenimiento de la Gobernación del estado Anzoátegui, no hubo respuesta dentro del lapso, estando en presencia del silencio administrativo…”.
Expresó, que “…el objeto del Decreto de reducción de personal por parte de la Gobernación del estado Anzoátegui, es crear un dispositivo, aparentemente legal, que le permita y facilite la reducción de personal y así poder despedir masivamente a trabajadores del ente a su cargo sin observar ni aplicar las normas de carrera administrativa (…) negándoles el derecho a la defensa con lo cual se violentaría las normas de estabilidad contenida en los artículos 1, 3, 93 y 94 de la Ley de Carrera Administrativa, generando por esta vía una violación al derecho de estabilidad laboral consagrado en el artículo 88 de la Constitución Nacional…”.
Indicó, que “…la Gobernación no cumplió con el procedimiento establecido en el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal emanado de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, debido que la Gobernación debía proceder a analizar la incidencia de gastos de la sub-partidas genéricas de asignaciones no fijas, establecidas en el punto 4.1 del referido Manual de Procedimientos. Igualmente, no laboró los análisis e informes del personal fijo y mucho menos por razones de déficit presupuestario eliminó los cargos vacantes de la nómina de personal fijo (…), ni analizó los cargos de menor responsabilidad, operatividad y jerarquía, ni el informe de los afectados de la medida de reducción de personal por limitaciones financieras, no elaboró los Manuales de Procedimientos ni los Flujogramas de la nueva estructura administrativa, haciendo inobservancia de todos los procedimientos establecidos en el Manual de Procedimientos de Reducción de Personal…”.
Esgrimió, que “…consideró lesionado mis derechos que la Gobernación del estado Anzoátegui sobre estabilidad laboral, no tomó en consideración cuando me despidió, al no cumplir con las normas y procedimientos establecidos en el Manual de Procedimientos para la reducción de personal (…) y mucho menos me otorgó el derecho a la defensa establecido en el artículo 68 de la Constitución Nacional, debido que en ningún momento la Gobernación del estado Anzoátegui a través de las oficinas respectivas me informó que se seguía un procedimiento administrativo en mi contra por reducción de personal, para que pudiera defenderme de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente…”.
Indicó, que “…la Gobernación del estado Anzoátegui de una manera arbitraria no me ha cancelado a la fecha de la introducción de esta demanda el total de las prestaciones sociales que me pueden corresponder por el despido ilegal y mucho menos una cantidad igual a la de mi sueldo o salario, violentando el artículo 27 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Anzoátegui en su segundo aparte el cual establece que hasta tanto le sean canceladas las prestaciones sociales, el empleado tiene derecho a continuar percibiendo una cantidad igual a la de un sueldo, demostrando una vez más la intención de la Gobernación del estado Anzoátegui de violar el ordenamiento jurídico positivo…”.
Arguyó, que “…la Gobernación del estado Anzoátegui no elaboró el Registro de elegibles establecidos en el artículo 70 y 76 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Anzoátegui, ni hizo, ni realizó lo necesario para reubicarme a otro organismo, demostrando su intención de despedirme o `removerme´, del cargo que venía desempeñando a cabalidad (…), incumpliendo los pasos a seguir establecidos en el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras establecido en el artículo 71 ordinal 4.A. ejusdem. Igualmente el artículo 74 de la misma Ley de Carrera Administrativa establece que la reducción procederá una vez agotada la vía administrativa establece que la reducción procederá una vez agotada la vía de rebajas en la escala de remuneración previstas en el artículo 51 ibidem, y en ningún momento la Gobernación del estado Anzoátegui ha procedido a rebajar las escalas salariales de los empleados públicos para evitar las insuficiencias presupuestarias que alegan, demostrando una vez más la improvisación de la referida Gobernación en elaborar y ejecutar una reducción de personal sin tomar en consideración los pasos y procedimientos legales correspondientes, ni respetando los derechos de los trabajadores que fueron despedidos ilegal e injustificadamente, entre los cuales me encuentro…”.
Señaló, que “…de acuerdo con el artículo 84 de la Constitución Nacional todos tienen derecho al trabajo y la Gobernación del estado Anzoátegui esta (sic) violentando este derecho que tengo, al privarme del ejercicio del cargo que venía desempeñando en ese organismo público regional, y en una forma ilegal al despedirme sin cumplir con las normas y procedimientos legales…”.
Expresó, que “…a tenor de lo establecido en los artículo 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional (…) presento el siguiente recurso (sic) de amparo. Normas Constitucionales violadas: Artículos 68, 84 y 88 de la Constitución Nacional de la República de Venezuela. Normas Legales violadas: artículos 3 de la Ley Orgánica del Trabajo. Artículos 1, 3, 16, 27, 51, 70, 71, 74, 76, 93 y 94 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Anzoátegui. Normas Reglamentarias violadas: El Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal emanado de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República (OCP) (…). La gobernación del estado Anzoátegui al violar los derechos constitucionales referentes al derecho al trabajo, el derecho a la defensa, el derecho a la estabilidad laboral, como trabajador, hace nacer la vía para solicitar el presente recurso (sic) de amparo por violar mis derechos constitucionales (…) además violentar derechos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa, y la Ley Orgánica del Trabajo, que nacen de disposiciones de rango constitucional y son de obligatorio cumplimiento…”.
Finalmente, solicitó se “…declare con lugar la presente acción de amparo constitucional y se ordene la suspensión de los efectos del ilegal despido o remoción del cargo que venía desempeñando como Secretaria Ejecutiva III en la Dirección de Cultura en el ente gubernamental como vía preventiva para evitar que se violente la garantía constitucional contenida en los artículos 68, 84 y 88 de nuestra Carta Magna ejecutando actos de despido en inobservancia de las normas de Carrera Administrativa, del Trabajo y Reglamentos ya mencionados (…), solicito que la presente acción principal contencioso administrativa de anulación, sea admitida, sustanciada y declarad con lugar con los pronunciamientos de ley, así como igualmente pido en la jurisdicción constitucional sea declarada con lugar la acción accesoria de amparo constitucional aquí interpuesta…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 27 de marzo de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
“Una vez analizadas las actas procesales de la presente causa, este Juzgado Superior, considera procedente pronunciarse con prioridad a lo alegado por la representante judicial de la parte demandada, en cuanto a que a la actora le fue cancelado el 50% de sus prestaciones sociales, el cual recibió a su entera satisfacción, como se puede evidenciar del folio 83 al filio 89, al respecto este Tribunal debe observar que corresponde a esta instancia controlar la legalidad y la constitucionalidad de las actuaciones de la administración, así como la restitución de las situaciones jurídicas infringidas, al margen de que en final de cuentas la administración pueda demostrar que no ha lugar al pago de cantidades dinerarias, por cuanto el supuesto beneficiario las hubiera cobrado con anticipación. Las prestaciones sociales son un derecho inalienable de todo trabajador y su pago tempestivo, nada obsta para que la situación objetiva que dio lugar a la separación del funcionario de su respectivo cargo, sea revisada en sede jurisdiccional, en tanto resultado de un acto administrativo, cuya legitimidad y legalidad, pueden ser enervadas por acción del funcionario o de los particulares sobre quienes recayeron sus efectos, según sea el caso. Por tanto, el haber cobrado las prestaciones sociales no constituye, bajo ningún respecto una forma de convalidar los supuestos vicios del acto mediante el cual se llevó a cabo la destitución o retiro del funcionario. Así se declara.
Igualmente, es importante determinar la ley aplicable al presente caso, puesto que los hechos que dan lugar a la acción bajo análisis, se sucedieron en el año 1999, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, y en tal sentido hay que destacar que la Ley el Estatuto de la Función Pública en la Disposición Transitoria quinta señala: `… Los procesos en curso que se encuentre actualmente en curso serán decididos conforme a la norma sustantiva y adjetiva prevista en la Ley de Carrera Administrativa´. Asimismo se evidencia en autos que el trabajador ingresó en fecha 21 de enero de 1988 y que para el momento estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961. En consecuencia, resulta indispensable señalar que el Principio de Irretroactividad, referido a la aplicación de las normas en el tiempo ha acarreado algunas limitaciones, entre las cuales se encuentra la determinación del instrumento normativo que debe regir la producción de un supuesto de hecho y aquel que debe encargarse de las consecuencias jurídicas que se derivan del mismo.
En el sistema legislativo venezolano, el principio de irretroactividad de las leyes es de jerarquía constitucional, el cual ha sido establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:
`…ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea´.
En este sentido, colige esta sentenciadora, que ninguna ley, salvo las excepciones establecidas en materia penal, puede ser dotada de efectos retroactivos.
Por tanto, analizando el caso de autos, tenemos que la Funcionaria ingresó y egresó antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que: `la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….´.
Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serían desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Asimismo, los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de Carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis (6) meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere practicado la evaluación, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
En este orden de ideas, hay que destacar que la ciudadana Nelly Coromoto Noriega, alegó que ingresó a la Gobernación como Secretaria del Salón de Actos Anzoátegui y luego fue ascendida ocupando varios cargos hasta ocupar el de Secretaria del Director de Cultura, como consta del folio 12 al folio 16, alegando la misma, que las funciones de dicho cargo eran de libre nombramiento y remoción, pero el cargo que ocupó por ascenso es de carrera administrativa.
Y es así como tomando en consideración lo anteriormente señalado se debe considerar que a la demandante, debe considerársele funcionaria de carrera, por haber ingresado mediante nombramiento y superado el periodo de prueba. Y así se decide.-
En consecuencia este Tribunal observa que, tal como se evidencia en el cartel de notificación la referida remoción se fundamentó en la reducción de personal ordenada según Decreto Nº 65, de fecha 23 de febrero de 1999 y Decreto Nº 93 de fecha 7 de abril de 1999, y que se materializa en el Decreto Nº 118 publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 852, de fecha 16 de Mayo de 1999, por lo cual al ser removida del cargo que ostentaba, debió ser reubicada en un cargo de carrera de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la derogada Ley de Carrera Administrativa. Y así se decide.
Dicho lo anterior, esta Sentenciadora considera que la ciudadana Nelly Noriega, antes identificada, tiene derecho a ser reubicada, en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía, para la fecha de su remoción; y para el caso de no existir dicho cargo gozará, con la debida remuneración, de un mes de disponibilidad, a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, será retirada e incorporada al registro de elegibles. Y así se decide.
En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta sentenciadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en autos. Y así se declara.
(…omissis…)
En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Parcialmente Con Lugar, el Recurso de Nulidad del Acto Administrativo interpuesto por la ciudadana Nelly Coromoto Noriega, contra el acto emitido por la Directora de Recursos Humanos mediante Decreto Nº 65 de fecha 23 de febrero de 1999 y Decreto Nº 93 de fecha 7 de abril de 1999, y que se materializa en el Decreto Nº 118 publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 852, de fecha 16 de Mayo de 1999.
SEGUNDO: Se ordena la Reincorporación de la ciudadana Nelly Coromoto Noriega, en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía, para el momento de su remoción; y para el caso de no existir dicho cargo gozará, con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, será retirado e incorporado al registro de elegibles…”.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Joan Cortés, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Anzoátegui, contra la decisión dictada en fecha 27 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la corte primera de lo contencioso administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada Natural de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha en fecha 27 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental. Así se decide.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:
El párrafo 18 del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, establece lo siguiente:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”. (Destacado de esta Corte)
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 13 de abril de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 13 de mayo de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de abril de dos mil diez (2010), y los días 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12 y 13 de mayo de dos mil diez (2010), asimismo, transcurrieron cuatro (4) días del término de la distancia correspondiente a los días 14, 15, 16 y 17 de abril de dos mil diez (2010), evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Asimismo, cabe resaltar la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.
(…omissis…)
La norma procesal transcrita, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado “Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio”, en el Capítulo II “De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio”, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
Con un propósito ilustrativo, respecto de la naturaleza jurídica de la consulta, como prerrogativa procesal instituida en favor de la República con el fin de asegurar el reexamen de toda controversia en la cual se involucren sus intereses patrimoniales, esta Sala en su sentencia N° 1.107 del 8 de junio de 2007, caso: “Procuraduría General del Estado Lara”, dictada con posterioridad al fallo que se somete a revisión, precisó lo siguiente:
'La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…omissis…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso'.
…omissis…
…la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado.
Entre el elenco de normas de orden público previstas en leyes especiales, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República recoge algunas dirigidas a tutelar la posición de la República cuando ésta interviene directamente o no como parte procesal en un juicio dependiendo del grado de afectación directa o indirecta de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de ésta -sistematizadas en su Título IV, intitulado 'Del Procedimiento Administrativo previo a las acciones contra la República y de la actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio'-. Así, dicho instrumento jurídico establece el eminente carácter de orden público de sus normas en su artículo 8, por el cual se establece que 'Las normas de [ese] Decreto Ley son de orden público y se aplican con preferencia a otras leyes'.
Correlativamente, el artículo 63 del mencionado Decreto Ley refuerza la obligatoriedad de la observancia de sus disposiciones al establecer que 'Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República'.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Negrillas de esta Corte).
De los criterios anteriormente señalados en la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado, por tanto estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la Gobernación del estado Anzoátegui, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público, le resulta aplicable lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en todo lo concerniente a las prerrogativas procesales que establece el legislador a favor de la República, razón por la cual, esta Corte pasa a revisar, sólo aquellos aspectos que resultaron desfavorable a la referida Gobernación.
Precisado lo anterior, se observa de la revisión de la sentencia, que la pretensión acordada por el A quo a favor de la parte recurrente en su decisión, fue “…la reincorporación de la ciudadana Nelly Coromoto Noriega, en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía, para el momento de su remoción, y para el caso de no existir dicho cargo gozará, con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, a los efectos de su reubicación. En caso de no ser posible, será retirado (sic) e incorporado (sic) al registro de elegibles…”.
En tal sentido, se evidencia de las actas que corren insertas en el presente expediente, que en fecha 31 de agosto de 1999, mediante cartel publicado en el Diario “Metropolitano”, suscrito por la Dirección de Recursos Humanos de la referida Gobernación, se le notificó a la recurrente, así como a otros funcionarios que“…a partir de la presente fecha han sido retirados de su cargo que venían desempeñando en este organismo…”, en virtud del Decreto Nº 65 de fecha 23 de febrero de 1999, en el cual se aprobó la reducción de personal por limitaciones financieras de los funcionarios adscritos a dicha Gobernación, materializado ésta mediante Decreto Nº 118 publicado en Gaceta Oficial del estado Anzoátegui Nº 852 de fecha 06 de mayo de 1999 (vid. folio17).
Asimismo, se observa que la ciudadana Nelly Coromoto Noriega, ingresó a la Administración Estadal, mediante nombramiento contenido en la Resolución Nº 28 de fecha 21 de enero de 1998, dictada por el Gobernador del estado Anzoátegui y notificado mediante Oficio Nº SG-167 de la misma fecha, en el cargo de Secretaria, adscrita a la Dirección de Cultura, tal como se evidencia al folio doce (12) del expediente judicial, de igual forma, consta en actas que en fecha 07 de marzo de 1996, mediante Oficio Nº 595, se reclasificó a la recurrente en el cargo de Secretaria III (vid. folio 13). Del mismo modo, corre inserto al folio catorce (14) Oficio Nº 205, de fecha 08 de octubre de 1996, en el cual se notificó a la actora de su ascenso al cargo de Secretaria Ejecutiva I, siendo nuevamente ascendida en fecha 10 de abril de 1997, al cargo de Secretaría Ejecutiva II (vid. folio 15) y posteriormente en fecha 05 de abril de 1999, al cargo de Secretaría Ejecutiva III, adscrita a la referida Dirección de Cultura de la Gobernación del estado Anzoátegui (vid. folio 16).
Al respecto, es necesario destacar que la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, establecía en su artículo 36 Parágrafo Segundo, lo siguiente:
“Parágrafo Segundo: Cuando formulada la solicitud no existieren candidatos elegibles debidamente registrados, se podrá nombrar a una persona no inscrita en el registro, pero en el nombramiento se hará constar su carácter provisional. Este nombramiento deberá ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo el examen correspondiente. Si el examen practicado no fuere satisfactorio el cargo será provisto mediante terna suministrada por la Oficina Central de Personal”.
Por su parte, el Reglamento de la mencionada Ley en su artículo 140, señala:
“Artículo 140. La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”.
De las normas antes transcrita se evidencia, que la Administración podía realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias, siendo evaluados los candidatos en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis (6) meses, por lo que de acuerdo con el artículo 140 ut supra citado, se podía considerar el funcionario ratificado en el cargo, si transcurrido el tiempo no se hubiese evaluado, toda vez, que no podía éste cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
En vista de lo anterior, observa esta Corte en el caso sub examine que la ciudadana Nelly Coromoto Noriega, ingresó a la Gobernación del estado Anzoátegui en fecha 21 de enero de 1988, desempeñándose en el cargo de Secretaria, considerado éste como de carrera, hasta el 31 de agosto de 1999, fecha en la cual fue retirada de la referida Gobernación. Ello así, al haber superado la actora el lapso de seis (6) meses sin haber realizado la Administración el examen correspondiente, confirmó su nombramiento en el cargo de conformidad con lo establecido en el artículo 140 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ostentando en consecuencia la condición de funcionario público de carrera.
Ahora bien, al ser funcionaria de carrera lo procedente en derecho era que la Administración a los fines de salvaguardar el derecho a la estabilidad de la cual gozan este tipo de funcionarios, procediera primeramente a su remoción otorgándole en consecuencia el lapso de un (1) mes, a los fines de realizarse las gestiones reubicatorias pertinentes.
En tal sentido, es necesario traer a colación lo contemplado en el Reglamento de la Ley de Carrera administrativa, en sus artículos 84 y 86, los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Precisado lo anterior, considera esta Alzada que en el caso bajo estudio, debió la Gobernación del estado Anzoátegui, realizar el procedimiento de remoción y retiro, propio de los funcionario de carrera y en consecuencia otorgarle a la ciudadana Nelly Coromoto Noriega, el lapso de disponibilidad a los fines de realizarse los tramites reubicatorios respectivos, toda vez, que la misma gozaba de estabilidad en el ejercicio de su cargo, siendo que, de ser infructuosas las gestiones reubicatorias pertinente, lo procedente en derecho sería su retiro y su incorporación al Registro de Elegibles, para aquellos cargos cuyos requisitos reúna, tal como lo señaló el Juez de Instancia en su fallo, razón por la cual estima esta Corte que el acto de retiro de fecha 31 de agosto de 1999, publicado en el Diario “Metropolitano”, emanado de la Dirección de Recursos de la mencionada Gobernación, no se encuentra apegado a derecho, violentado en consecuencia lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa aplicable rationae temporis, así como lo preceptuado en su Reglamento.
Dadas las consideraciones que anteceden, esta Corte Confirma el fallo dictado en fecha 27 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nelly Coromoto Noriega, debidamente asistida por el Abogado Luis Castro, contra la Gobernación del estado Anzoátegui. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Joan Cortez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Anzoátegui, contra la decisión dictada en fecha 27 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NELLY COROMOTO NORIEGA, debidamente asistida por el Abogado Luis Castro, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOATEGUI.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diez (10) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2009-000784
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
|
