TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000229

En fecha 8 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0255-2010 de fecha 1º de marzo de 2010, proveniente del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SIKIU ALFONSINA COLMENARES NIETO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 13.088.609, asistida en el presente acto por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido, en fecha 18 de enero de 2010, por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, actuando con el carácter de Representante Legal de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 15 de marzo de 2010, se dio cuenta a ésta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 25 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación del recurso de apelación presentado por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, actuando con el carácter de Representante Legal de la parte recurrente.

En fecha 20 de abril de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación y venció el 27 de abril de 2010.

En fecha 28 de abril de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 4 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Carmen Salinas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 5 de mayo de 2010, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 6 de mayo de 2010, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.

En fecha 13 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 18 de noviembre de 2010, se recibió del Juzgado de Sustanciación la presente causa.

En fecha 22 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 14 de julio de 2009, la ciudadana Sikiu Alfonsina Colmenares Nieto, asistida en el presente acto por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que en fecha 8 de junio de 1998, ingresó a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para el cargo de Programador.

Señaló, que en fecha 9 de marzo de 2009, fue notificada mediante oficio sin número de fecha 5 de marzo de 2009, de la iniciación de procedimiento disciplinario de destitución, “…por lo que en la oportunidad legal para ello interpuse por ante la dirección de Recursos Humanos de ese órgano contralor el correspondiente escrito mediante el cual ejercí el derecho a mi descargo legal, en esa oportunidad consigné, anexo al escrito contentivo de mi descargo e incorporado en el expediente disciplinario que me fue aperturado copia simple del certificado de incapacidad prenatal el cual emanado del Servicio de Ginecología del Hospital de Caricuao perteneciente al Instituto Venezolano de Seguros Sociales de fecha 10 de junio de 2008 que estableció un período de incapacidad de cuarenta y dos (42) días, es decir, desde el 19 de mayo y hasta el 29 de junio de 2008 por causa de reposo prenatal, (…) entregado a la Dirección de Personal el día 13 de junio de 2008; asimismo anexé (…) copia del certificado de incapacidad emanado del mismo Centro Hospitalario de Caricuao, Ginecología, en fecha 9 de julio de 2008 correspondiente al reposo posnatal, (…) lo que me otorgó un período de incapacidad justificada de ciento veinte seis (126) días continuos; (…) esgrimí a mi favor el contenido de la Cláusula Cuadragésima Segunda de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital que ampara a los trabajadores (…) cláusula que establece la concesión de un descanso de ocho (8) semanas previas al parto y doce (12) semanas de descanso posteriores al mismo, situación ésta que determina que de acuerdo a dicho Contrato Colectivo me corresponden un total de ciento cuarenta (140) días de reposo por causa del nacimiento de mi hijo ocurrido el 21 de junio de 2008…”.

Indicó, que “…antes de que finalizara el período plenamente justificado de incapacidad a causa del reposo pre y post natal, concretamente en fecha del día 19 de septiembre de 2008 dirigí una comunicación a la Directora de Recursos Humanos de esa Contraloría Municipal en la cual le hacía la solicitud de que me fueran concedidos los dos períodos de Vacaciones vencidas y no disfrutadas que me correspondían por los años 2007 y 2008, (…) con fundamento como ya lo señalé, (…) obtuvo una respuesta totalmente negativa y contraria a derecho por parte de la Directora de Recursos Humanos…”. (Resaltado de la cita)

Denunció, el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración Pública, erró al considerar como injustificadas las ausencias ocurridas durante los días “07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre, 03, 04, 05, 06, 07, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27 y 28 de noviembre, 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 29, 39 (sic) y 31 de diciembre de 2008, 05,06,08 y 09 de enero de 2009”, cuando lo correcto era considerar que dicho período de ausencia, correspondía al disfrute de los períodos vacacionales a los cuales tenía derecho (2007 y 2008), en razón de lo cual, debía considerarse como justificadas.

Solicitó, la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución del cargo de Programador III, contenido en la Resolución Nº 051-2009, de fecha 22 de abril de 2009, dictado por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y notificado mediante Oficio Nº DRH-120-0340-2009, de fecha 28 de abril de 2009, recibido en fecha 30 de abril de 2009.

Por último, solicitó se le reincorpore en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al de Programador III, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, “…desde la fecha del ilegal acto de destitución, es decir, desde el 28 de abril de 2009 y hasta la fecha de mi efectiva reincorporación…”.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 15 de enero de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“En relación a la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho, por la vulneración del artículo 390 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no concederle sus vacaciones, una vez vencido su reposo post natal, siendo dicho artículo el que establece la obligatoriedad para el patrono, de conceder las vacaciones a que tenga derecho una trabajadora, inmediatamente después del vencimiento de su licencia de su licencia de maternidad; es deber de esta Juzgadora realizar la siguiente observación:

La reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, ha establecido que el vicio de falso supuesto de derecho se produce cuando la Administración, incurre en una errónea fundamentación jurídica, esto es, cuando los supuestos de hecho no se corresponden con los supuestos de derecho, o cuando se tergiversa el sentido de una determinada norma legal, para darle un sentido que no es consecuencia de ella. Ahora bien, al analizar el fundamento explanado por la querellante, para sustentar el vicio de falso supuesto de derecho, y se debe concluir que el mismo no encuadra dentro de los supuestos que lo configuran, por cuanto en el presente caso, no se aplicó en forma equivoca el artículo 390 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni se tergiverso su contenido y sentido, pues en el procedimiento sancionatorio, no se discutía su derecho a que le fueran concedidas sus vacaciones, sino, la inasistencia injustificada a su sitio de trabajo; en razón de esto, debe considerarse infundado. Aunado a esto debe acotarse que se evidencia del texto del libelo, que la parte querellante pretende desvirtuar los efectos del acto lesivo, denunciado la vulneración del referido artículo y con el fundamento explanado. Pero es el caso, que nos encontramos en presencia de un acto destitutorio (sic), por aplicación de la causal de inasistencia injustificada que en nada se relaciona con el argumento esbozado; en razón de lo cual debe considerarse impertinente. Ahora bien, se denota de las actas que la Administración Municipal, le otorgó respuesta a la solicitud de vacaciones interpuesta por la querellante, en fecha 23 de septiembre de 2008, notificada en fecha 21 de noviembre de 2008:

`…Al respecto, esta Dirección de Recurso Humanos le informa que dicha solicitud NO ES PROCEDENTE…´

Considera este Tribunal que la querellante, en esa oportunidad tuvo que presentar su desacuerdo contra el acto, manifestando o impugnando su contenido y exponiendo los argumentos que hoy pretende que se resuelvan, pues conserva relación con el contenido de aquel acto que lesionó su presunto derecho al que el patrono le concediera las vacaciones a la que tenía derecho, una vez vencida su licencia de maternidad. En consecuencia, se desestima el presente argumento, por resultar el mismo impertinente. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, configurado a su decir el error cometido por la Administración Municipal al considerar como injustificadas las ausencias –a su centro de trabajo- ocurridas en los días 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre, 03, 04, 05, 06, 07, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27 y 28 de noviembre, 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 24, 39 (sic) y 31 de diciembre de 2008, 05, 06, 07, 08 y 09 de enero de 2009, cuando lo correcto era considerar que dicho período de ausencia, correspondía al disfrute de los períodos vacacionales a los cuales tenia (sic) derecho (2007-2008), y el razón de ello, justificar sus inasistencias, quien aquí decide observa:

Es sabido que la Administración, a los efectos del otorgamiento de las vacaciones a los funcionarios que están bajo su dirección, debe seguir ciertos trámites esenciales, los cuales inician con la efectiva solicitud de vacaciones por escrito, realizada por el funcionario ante su superior jerárquico inmediato; la cual debe ser tramitada para su aprobación o negativa. En el presente caso, se demostró de las pruebas documentales y de sus propias afirmaciones, que la querellante solicitó el disfrute de sus vacaciones en fecha 19 de septiembre del año 2008; y comenzó a disfrutar sus vacaciones inmediatamente después de culminado su reposo pos natal, sin la debida aprobación del respectivo organismo.

Ahora bien, determinado lo anterior, pasa este Tribunal a realizar un examen exhaustivo de las pruebas que cursan en el expediente administrativo y de las defensas y de la querellante; así se observa que al folio 99 de la pieza signada con el Nro. 2, la Administración realizó el cómputo de los 140 días que le correspondían por concepto de permiso pre y post natal, tomando como fecha de inicio el 19 de mayo de 2008, el cual culminaba en fecha 6 de octubre de 2008, en razón de lo cual, debía reincorporarse a sus labores en fecha 7 del mismo mes y año.

A los folios 15 al 37, corren inserta copias certificadas del control de asistencia emitido por la Dirección de Recurso Humanos del organismo querellado, e los cuales se evidencia la inasistencia de la querellante a su sitio de trabajo, desde el día 07 de octubre de 2008, hasta el día 09 de enero de 2009, ambas fechas inclusive; así como tampoco se observó que la querellante, justificara en forma alguna, la inasistencia a su sitio de trabajo, en el período correspondiente a la (sic) citadas fechas.

El acto administrativo impugnado, por el cual se destituyó a la hoy querellante, el cual riela en copia certificada a los folios 102 al 105 de la pieza 2 del expediente administrativo disciplinario de la querellada, expresó:(…omissis…)

Es el caso, que según lo expuesto la propia querellante en su libelo, en fecha 19 de septiembre de 2008, y antes del vencimiento de su reposo pos natal, según se desprende del folio 16 del expediente administrativo, ésta dirigió comunicación a la Dirección de recursos Humanos de la mencionada Contraloría Municipal, a los fines que se le concedieran 2 periodos vacacionales vencidos y no disfrutados, correspondientes a los años 2007 y 2008, con anterioridad al vencimiento de su licencia de maternidad.

Ahora bien, de igual manera se evidencia que mediante oficio Nro. DRH-120-845-2008, de fecha 23 de septiembre de 2008, notificado a la querellante en fecha 21 de noviembre de 2008, la Dirección de Recursos Humanos del órgano Contralor Municipal, negó el disfrute de sus vacaciones, por cuanto no había laborado en dicho Órgano Municipal por más de 3 años y medio, ya que se encontraba de reposo médico, fundamentando su negativa en los artículo 90 de nuestra Constitución, los artículo 219 y 232 de la Ley Orgánica del Trabajo y demás normativa que regula la materia.

Contrario a lo anterior, la querellante pretende justificar las inasistencias imputadas como injustificadas, con un presunto disfrute de vacaciones -a su decir- otorgadas tácitamente por parte de la Administración Municipal, por la omisión de respuesta a su solicitud; si (sic) embargo de todo lo expresado ut supra, se evidencia que la querellante no se reincorporó a sus funciones en fecha 7 de octubre de 2008, una vez finalizado su reposo pos natal; tampoco después de ser notificada en fecha 21 de noviembre de 2008 de la improcedencia de su solicitud.

A juicio de esta Sentenciadora, el hecho que la querellante no se haya reincorporado a sus labores, al momento de culminar su reposo, produciendo inasistencias a su sitio de trabajo, las cuales pretende justificar como ya se indicó con el disfrute de unas vacaciones no aprobadas, deviene en una conducta arbitraria.

Siendo lo anterior así, esta Juzgadora no puede aceptar la justificación esgrimida por la querellante, pues se convalidaría una actuación que va en detrimento de los más elementales principios de la Administración, y vulnera los procedimientos internos establecidos por la misma para el otorgamiento de una determinada solicitud; pues no tendrían razón de ser los procedimientos internos de la Administración y todo funcionario, actuaría a su arbitrio; por lo que mal podrían considerarse como justificadas las ausencias de la querellante la Dirección del Órgano Contralor Municipal al cual prestaba sus servicios, durante los días 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre, 03, 04, 05, 06, 07, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27 y 28 de noviembre, 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 39 (sic) y 31 de diciembre de 2008, 05, 06, 07, 08 y 09 de enero de 2009.

Siendo que la Administración constató la inasistencia de la ciudadana Sikiu Alfonsina Colmenares Nieto, que según el computó realizado por este Tribunal arroja un total de 64 días hábiles correspondiente a los días 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre, 03, 04, 05, 06, 07, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27 y 28 de noviembre, 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 39 (sic) y 31 de diciembre de 2008, 05, 06, 07, 08 y 09 de enero de 2009, las cuales fueron nunca justificadas por la querellante, sino por el contrario, reconocido por la misma, bajo la justificación de un disfrute de vacaciones no autorizado; que no fueron desvirtuados en forma alguna los cargos imputados, que generaron la responsabilidad disciplinaria por la cual se le destituyó del cargo que ejercía, debe darse por configurada la causal de destitución contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley de Estatuto de la Función Pública; en consecuencia, debe concluirse que la Administración si apreció correctamente las circunstancias fácticas.

Visto lo anterior, el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la actora, debe ser desestimado por resultar manifiestamente infundado. Así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, el presente recurso administrativo funcionarial, debe ser declarado Sin Lugar, como en efecto se hará en la parte dispositiva de este fallo. Así se decide”. (Subrayado y Negrillas Propias de la Instancia)

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de marzo de 2010, el abogado Luis Abraham Rizek, actuando en su carácter de Representante Legal de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 15 de enero de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Manifestó, que “…la sentencia recurrida que nos ocupa concluye en que no fueron desvirtuados en forma alguna los cargos imputados a mi representada, los cuales generaron la responsabilidad disciplinaria por la cual se destituyó del cargo que ejercía, con lo cual se da por configurada la causal contenida e el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deduciendo en consecuencia que la Administración si apreció correctamente las circunstancias fácticas, al pronunciarse de tal manera, a nuestro modo de ver las cosas, la Juez de la recurrida inficciona (sic) la sentencia de vicios al no expresar los motivos de derecho sobre los cuales fundamenta su decisión y no expresa en forma clara, precisa, positiva la sentencia en acuerdo a las pretensiones alegada (sic) por la querellante, con lo cual viola expresamente el contenido de los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil”.

Indicó, que “…la sentencia que nos ocupa pretende justificar la decisión alegando que las faltas son injustificadas, cuando mi representada con estricto apego a la ley solicitó el disfrute de sus vacaciones a que tenía derecho después de la licencia de maternidad y el patrono estaba OBLIGADO a concedérselas; no hay discrecionalidad en la ley para el patrono, no hay alternativas, el patrono está obligado, no puede decir no, la solicitud equivale a una notificación, con sólo informar, el patrono tiene obligatoriamente que otorgarlas; no se trata y es falso que haya trámites esenciales, es falso que la misma debe ser tramitada para su aprobación o negativa como señala la Juez-Aquo en su decisión, la ley especifica claramente, sin lugar a dudas, que una vez llenos los extremos requisitos, opera de pleno derecho el disfrute de los períodos vacacionales vencidos, al solicitarlos”. (Negrillas y resaltado propio de la cita)

Señaló, que el Juzgado A quo en su decisión sólo transcribió parte del oficio que declaró improcedente su solicitud de vacaciones no disfrutadas obviando “…dos análisis de contenido jurídico que tienen especial relevancia en el asunto que nos ocupa, el primero relativo a la obligatoriedad de conceder las vacaciones que establece el artículo 390 de la Ley Orgánica del Trabajo y en segundo lugar, el fundamento jurídico de tal negativa y que se desprende de la parte subsiguiente a la expresión no es procedente que contiene la respuesta notificada por la administración a mi representada sesenta y dos (62) días con posterioridad a aquél día 19 de septiembre en el cual mi representada manifestó su deseo de disfrutar de sus vacaciones en acuerdo al contenido del artículo 390 de la Ley Orgánica del Trabajo que establecía la obligatoriedad de otorgársele…”.

Agregó, que el “…ente querellado al pretender negar en fecha `presuntamente 23 de septiembre de 2008´ y digo presuntamente por que como ya señalamos en el libelo contentivo de la querella la administración no observó la diligencia debida para Notificar a mi representada de su decisión y sólo fue en fecha 21 de noviembre cuando procedió a notificarle de su decisión y sólo fue en fecha 21 de noviembre cuando procedió a notificarle de su negativa, negativa insisto absolutamente ilegal e inconstitucional, pudiendo haber notificado a mi representada a sus teléfonos particulares o a su teléfono celular, ya que los mismos constan en su expediente administrativo o en el peor de los casos de no ser posible su notificación personal proceder por la vía establecida en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, es decir mediante publicación en prensa”.

Manifestó, que “…califica la Juez decidente (sic) que la no reincorporación de mi representada a sus labores al momento de culminar su reposo post-natal conlleva a la declaratoria de inasistencias injustificadas, que pretende justificar con unas vacaciones no aprobadas lo cual deviene en una conducta arbitraria; la jurisdicción contencioso administrativa, creada para defender al administrado, debería observar en la conducta de la Administración una arbitrariedad al pretender negar el disfrute de unas vacaciones que de acuerdo a la ley y llenos sus extremos, constitucional y legalmente son innegables, actitud o conducta con la cual la Administración querellada se inserta en el contenido del artículo 25 de la Constitución Nacional que señala (…), necesariamente debemos concluir que en la sentencia que nos ocupa hay una inversión total de valores ya que en la misma se priorizan los trámites administrativos, los procedimientos administrativos, la aprobación administrativa, los cuales no tienen fundamentación legal o sublegal promulgada y menos aún esgrimida en el contenido de la sentencia, con lo cual se viola, además, el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva de mi representada, derechos o garantías consagradas en el artículo 49 Constitucional, insisto, se priorizan frente a la legalidad y la obligatoriedad indiscutible del otorgamiento de los períodos vacacionales solicitados consagrada en el artículo 390 de la Ley Orgánica del trabajo, así como frente a las garantías y derechos constitucionales de protección a la familia, a la maternidad, a la mujer y a los niños que establecen los citados artículos 75, 76 y 78 de nuestra Carta Magna”.

Solicitó, revocar la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y consecuencialmente se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución del cargo de Programador III, contenido en la Resolución Nº 051-2009, de fecha 22 de abril de 2009, dictado por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y notificado mediante Oficio Nº DRH-120-0340-2009, de fecha 28 de abril de 2009, recibido en fecha 30 de abril de 2009.

Por último, solicitó se le reincorpore en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al de Programador III, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, “…desde la fecha del ilegal acto de destitución, es decir, desde el 28 de abril de 2009 y hasta la fecha de mi efectiva reincorporación…”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, actuando con el carácter de Representante Legal de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a tal efecto observa:

En relación al primer punto alegado por el Representante Legal de la parte apelante, señala que la sentencia apelada está viciada “…al no expresar los motivos de derecho sobre los cuales fundamenta su decisión y no expresa en forma clara, precisa, positiva la sentencia en acuerdo a las pretensiones alegada (sic) por la querellante, con lo cual viola expresamente el contenido de los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…”.

En tal sentido, dispone el artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

“Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:
(…).
4º Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

Conforme a lo anterior se observa, que la sentencia debe señalar en cada caso el fundamento expreso que da lugar a su decisión, mediante la exposición de los motivos que la soportan. En efecto, la motivación de la sentencia representa un mecanismo que permite al justiciable conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas de la decisión tomada.

Sin embargo, cuando no se permite conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen las bases o motivos en que se apoyó el juez para dictar la decisión, se incurre en inmotivación, debido a la falta de fundamentos que soportan a dicho fallo; ocasionando en consecuencia, la nulidad de la sentencia proferida. (Vid. Sentencia Nº 01935 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de julio de 2006, caso: Fisco Nacional vs Jesús Narciso Lara Sánchez).

Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nro. 00884 dictada en fecha 30 de julio de 2008 (caso: Distribuidora de Agua Mineral Royal, S.R.L.), estableció lo siguiente:

“…La más reciente doctrina de este Alto Tribunal ha señalado, que el vicio de inmotivación (…) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.

En este sentido, se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:
• Ausencia absoluta de razonamientos que sirven de fundamento a la decisión.

• Contradicciones graves en los propios motivos que implican su destrucción recíproca.

• La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.

• La inteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.

• El defecto de actividad, denominado silencio de prueba…”.

Establecido lo anterior, constata esta Alzada que de la lectura de la sentencia apelada, no se evidencia que el A quo, no hubiere fundamentado su decisión, ni tampoco se observa que haya incurrido en alguno de los supuestos señalados en la decisión parcialmente transcrita ut supra, por cuanto no existen contradicciones en la sentencia, toda vez que con base en las pruebas aportadas a los autos, valorando los hechos y las pruebas, determinó que la solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 051-2009 de fecha 22 de abril de 2009, mediante la cual se destituyó del cargo de Programador III, se originó por las inasistencia de la ciudadana Sikiu Alfonsina Colmenares Nieto, a su lugar de trabajo por más de 3 días hábiles, dentro de un lapso de 30 días continuos, tal y como lo prevé el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual constituye las razones de hecho y de derecho que fundamentan al fallo, razón por la cual esta Corte considera que la decisión dictada por el Juzgado A quo no incurre en el vicio de inmotivación denunciado y por lo tanto se desestima la presente denuncia. Así se decide.

Ahora bien, el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

“Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

Conforme a lo anterior se observa, que la sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia, de la cual se desprende que el Juez debe proferir su fallo tomando en consideración todas y cada una de las pretensiones del actor, así como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.

En relación al vicio denunciado, ha sostenido la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00368 de fecha 05 de mayo de 2010 (caso: Resortes Omega, S.A., Vs. Corporación de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (CORPOINDUSTRIA), hoy Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), lo siguiente:

“…En efecto, no consta en el texto de dicha decisión pronunciamiento alguno con relación a la defensa argüida por la representación judicial de la Corporación accionada, razón por la cual debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 243, ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, que estatuyen lo siguiente:

'Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…'.
'Artículo 244.- Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita'.

Conforme a los artículos citados supra, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, siendo que si el fallo judicial omitiere la anterior exigencia o alguna otra de las indicadas por el referido artículo 243, será nulo a tenor de lo preceptuado por el artículo 244 eiusdem.

Así, para cumplir con el anterior requisito de forma, toda declaración judicial debe ser dictada de modo tal que resulte de fácil comprensión, de manera cierta y efectiva a la controversia ventilada, en el entendido que se baste a sí misma, vale decir, que resulte exhaustiva respecto a todos los pedimentos de las partes en el proceso, logrando la solución efectiva del asunto objeto de contención. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00822 del 11 de junio de 2003).

Sobre este punto, la Sala se pronunció en los términos expuestos a continuación:

'… Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnerando así con su decisión el principio de exhaustividad, incurre en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. Así, cuando se configura el primero de dichos supuestos se estará en presencia de una incongruencia positiva y, en el segundo de los casos, se incurre en incongruencia negativa cuando el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los alegatos fundamentales hechos valer por las partes en la controversia judicial…”. (Sentencia N° 01177 del 1° de octubre de 2002, caso: PDVSA PETRÓLEO S.A. vs. I.N.C.E).

De acuerdo con lo anteriormente señalado, se observa que toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al Juez el deber de resolver sólo sobre lo alegado en autos, de manera clara y precisa para no incurrir en el vicio de incongruencia.

De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación. Este requisito de la congruencia, tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que implica el deber del Juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.

En el caso de autos, esta Corte observa que el Juzgado A quo en su narrativa señaló, que la recurrente solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 051-2009, de fecha 22 de abril de 2009, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se destituyó del cargo de Programador III, a la ciudadana Sikiu Alfonsina Colmenares, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando que el tiempo considerado por la Administración Pública como ausencias, “…correspondía al disfrute de los períodos vacacionales a los cuales tenía derecho (2007 y 2008), en razón de lo cual, debía considerarse como justificadas”.

En tal sentido, la Juez A quo pasó a señalar que “…a los efectos del otorgamiento de las vacaciones a los funcionarios que están bajo su dirección, debe seguir ciertos trámites esenciales, a los cuales inician con la efectiva solicitud de vacaciones por escrito, realizada por el funcionario ante su superior jerárquico inmediato; la cual debe ser tramitada para su aprobación o negativa. En el presente caso, se demostró de las pruebas documentales y de sus propias afirmaciones, que la querellante solicitó el disfrute de sus vacaciones en fecha 19 de septiembre del año 2008; y comenzó a disfrutar sus vacaciones inmediatamente después de culminado su reposo post natal, sin la debida aprobación del respectivo organismo”.

Igualmente, evidencia esta Alzada que el Juzgado A quo, observó de las actas procesales que la administración realizó un computo de los ciento cuarenta (140) días que le correspondían por concepto de permiso de pre y post natal a la recurrente, iniciando dicho período el día 19 de mayo de 2008, culminando el 6 de octubre de 2008, por lo que debía reintegrarse el 7 de octubre de 2008 (Vid. Folio 99 del expediente disciplinario Nº I).

Asimismo, observó el Juzgado de Instancia de las actas que corren insertas en el expediente administrativo I, copias certificadas del control de asistencia expedido por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de los cuales evidenció las inasistencias de la recurrente a su lugar de trabajo, desde el día 7 de octubre de 2008, hasta el día 9 de enero de 2009, ambas fechas inclusive, así como la falta de justificación para dichas inasistencias. Evidenciando esta Alzada, tal y como lo señaló el Juzgado A quo, que la recurrente no se reincorporó a su sitio de trabajo, lo que le generó a la misma la responsabilidad disciplinaria por la cual se le destituyó del cargo de Programador III, que ejercía en la Dirección Técnica de ese Organismo, configurándose la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, conforme a lo anteriormente señalado, esta Corte considera que la decisión recurrida, fue decidida conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, en aplicación del artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no incurrió en el vicio de incongruencia denunciado, y por lo tanto se desestima la presente denuncia. Así se decide.

Ahora bien, señala la recurrente en su escrito de apelación que el Juzgado A quo en su decisión sólo transcribió parte del oficio que declaró improcedente su solicitud de vacaciones no disfrutadas obviando “…dos análisis de contenido jurídico que tienen especial relevancia en el asunto que nos ocupa, el primero relativo a la obligatoriedad de conceder las vacaciones que establece el artículo 390 de la Ley Orgánica del Trabajo y en segundo lugar, el fundamento jurídico de tal negativa y que se desprende de la parte subsiguiente a la expresión no es procedente que contiene la respuesta notificada por la administración (sic) a mi representada sesenta y dos (62) días con posterioridad a aquél día 19 de septiembre en el cual mi representada manifestó su deseo de disfrutar de sus vacaciones en acuerdo al contenido del artículo 390 de la Ley Orgánica del Trabajo que establecía la obligatoriedad de otorgársele…”.

En tal sentido, observa esta Corte que el Juzgado A quo señaló lo siguiente: “…se denota de las actas que la Administración Municipal, le otorgó respuesta a la solicitud de vacaciones interpuesta por la querellante, en fecha 23 de septiembre de 2008, notificada en fecha 21 de noviembre de 2008:`…Al respecto, esta Dirección de Recurso Humanos le informa que dicha solicitud NO ES PROCEDENTE…´. Considera este Tribunal que la querellante, en esa oportunidad tuvo que presentar su desacuerdo contra el acto, manifestando o impugnando su contenido y exponiendo los argumentos que hoy pretende que se resuelvan, pues conserva relación con el contenido de aquel acto que lesionó su presunto derecho al que el patrono le concediera las vacaciones a la que tenía derecho, una vez vencida su licencia de maternidad. En consecuencia, se desestima el presente argumento, por resultar el mismo impertinente”.

En atención a lo expuesto, considera esta Corte que el Juzgado A quo actuó conforme a derecho cuando desestimó el argumento presentado por la parte recurrente cuando pretendió justificar las inasistencias declaradas Improcedentes por la Directora de Recursos Humanos, de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, basándose en la solicitud de vacaciones presentada en fecha 19 de septiembre de 2008, evidenciando esta Corte que la recurrente estaba disfrutando de unas vacaciones que no fueron concedidas y que han podido ser impugnadas en su oportunidad legal, y no pretender en esa instancia que el acto en que le fueron negadas sus vacaciones sea objetado, por cuanto el mismo estaba caduco al momento de interponer el presente recurso, por lo que mal podría señalar la parte actora que sus inasistencias estaban justificadas por el disfrute de dos (2) vacaciones vencidas que nunca fueron concedidas por la Administración Pública. En consecuencia, esta Corte considera que la razón no le asiste a la apelante, por lo que se desestima el presente alegato. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, actuando con el carácter de Representante Legal de la parte recurrente, y en consecuencia, declara Firme el fallo apelado. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Luis Rizek Rodríguez, actuando con el carácter de Representante Legal de la ciudadana SIKIU ALFONSINA COLMENARES NIETO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de enero de 2010, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 15 de enero de 2010, por el mencionado Juzgado Superior.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2010-000229
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,