JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000442 En fecha 21 de abril de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-0434, de fecha 23 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Humberto Simonpietri Luongo, Juan Bautista Simonpietri Luongo, Atilio Agélvis Alarcón y Kléber Argenis Agélvis Porras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 2.835, 4.383, 4.510 y 46.233, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana JANETT ELENA MEZA GUÍA, titular de la cédula de identidad N° 3.950.654, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR. Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 23 de marzo de 2009, el Juzgado A quo oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de marzo de 2009, por el Abogado Roger Jesús Gutiérrez Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 96.556, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra el fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 10 de febrero de 2009, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 27 de abril de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se dio inicio a la relación de la causa, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 26 de mayo de 2009, el sustituto de la Procuradora General de la República consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 27 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive) para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 1º de junio de 2009, el Apoderado Judicial de la parte recurrente consignó escrito de contestación a la apelación. En fecha 4 de junio de 2009, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 8 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 15 de junio de 2009. Por auto de fecha 16 de junio de 2009, transcurrido como se encontraba el lapso para la promoción de pruebas en la presente causa, sin que se hubiese promovido alguna y encontrándose en estado de fijar Informes Orales, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar el mismo, lo cual se haría posteriormente mediante auto expreso y separado. Por auto de fecha 13 de julio de 2009, esta Corte fijó para el día martes 29 de septiembre de 2009, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Informes Orales. En fecha 29 de septiembre de 2009, se verificó el acto de informes orales, compareciendo solamente la parte querellante. Por auto de fecha 30 de septiembre de 2009, vencido como se encontraban los lapsos fijados en el procedimiento de segunda instancia, la Corte dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En fecha 1º de octubre de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente. En fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 2 de junio de 2010, mediante diligencia consignada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la representación judicial de la querellante solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 3 de junio de 2010, se dictó auto de abocamiento en la presente causa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito de fecha 30 de julio de 2008, los Apoderados Judiciales de la parte querellante, señalaron como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos: Que “…en la oportunidad de interponer, en nombre de nuestra representada (…) formal querella contra la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior) por el PAGO COMPLEMENTARIO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES que le corresponden luego de haber egresado del servicio docente como jubilado, adscrito al Instituto Universitario de Tecnología de los Llanos (…) toda vez que el pago recibido en fecha 05 de junio de 2008, no se corresponde con el monto real según los cálculos realizado por expertos, a solicitud de nuestra mandante…” (Mayúsculas y negrillas del texto). Que “… nuestra mandante es Funcionario Público de Carrera con antigüedad aproximada de veintiséis (26) años de servicio en la Administración Pública (…) como Docente Fijo/Ordinario, en la categoría de Titular a Dedicación Exclusiva, en el Instituto Universitario de Tecnología de Los Llanos, ubicado en el Estado Guárico. Ingresó a la Administración Pública en fecha 01 de marzo de 1979 como Instructor I D.E Contratado, en el precitado Instituto universitario donde permaneció hasta el 31 de Diciembre de 2004, de donde egresó con la categoría de Titular a Dedicación Exclusiva, según el Acto Administrativo contenido en la Resolución nº RH-0209 de fecha 16 de Diciembre de 2004…” (Negrillas del texto). Indicaron que “…en fecha 05 de junio de 2008 (…) recibió como pago de sus Prestaciones Sociales el monto de BsF. 269.088.78 (sic) según se evidencia de la copia del Vaucher (sic) del Cheque y de la Relación de los Cálculos realizados por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Educación Superior, pago ese como antigüedad por la prestación de sus servicios a uno de los Institutos Universitarios bajo esa dependencia (…) monto este que puede considerarse como anticipo conforme a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales…”. Señalaron que “…se hace necesaria la revisión de los cálculos efectuados por el Despacho de Educación Superior, por cuanto los mismos parten de premisas que no se corresponden con los principios doctrinarios y jurisprudenciales y los derivados de las propias normas, toda vez que nunca podría admitirse que la referencia para ese pago parta de Julio de 1.980 cuando la Ley Orgánica de Educación reproduce el derecho que ya estaba desde 1.970 (sic) en la ley de Carrera Administrativa (…) y porque el cálculo de los intereses tiene su punto de partida con la reforma parcial de la Ley del Trabajo en 1.975 (sic), intereses que debieron capitalizarse por efectos del instituto del Fideicomiso, a que se refiere el artículo 41 de la citada Ley del Trabajo, amén (sic) de que el lapso para el cálculo debe ser el del mes calendario y no un lapso mayor como lo hace el Despacho…”. Alegaron que “…en el caso particular de nuestra mandante (…) sus prestaciones sociales se le debieron calcular desde Marzo de 1980, es decir al año inmediato de su ingreso cuando se le genera ese derecho y no desde Febrero de 1989 como equivocadamente lo hace el querellado (…) de esa manera encontramos que existe una diferencia a su favor de (…) BsF. 2.859,17 referido a los intereses acumulados de su antigüedad, pues le fue reconocido y pagado el monto de BsF.14.848,86, cuando se le debió cancelar la suma de BsF. 17.708,04 (…) también encontramos un monto de BsF. 61.290, 51 por concepto de diferencia de los Intereses Adicionales al Egreso, es decir los causados por la masa de capital que forma tanto el capital propiamente dicho de antigüedad más los intereses que se debieron capitalizar, es decir, los mismos intereses acumulados, mas (sic) la compensación de transferencia del artículo 666 de la (…) Ley Orgánica de Trabajo, calculo (sic) que debió hacerse desde el 19 de junio de 1997 hasta la fecha en que es jubilada nuestra representada (31/12/2004)…” (Negrillas del texto). Finalmente, señalaron que “…hemos recibido instrucciones para querellar formalmente (…) a la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior) para que convenga o en su defecto a ello sea condenado por este Tribunal en: (…) reconocer toda antigüedad en el servicio de la Administración Pública y a la Docencia dependiente de ese Despacho ministerial por espacio de 26 años aproximadamente, a los fines del cómputo de sus Prestaciones Sociales (…) en que hubo excesiva demora en el trámite y pago de sus Prestaciones Sociales, lo que ha generado (…) la diferencia que estamos reclamando y que el Despacho deberá cancelarle con apego a los dispositivos legales sobre la materia (…) en cancelar la diferencia de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 82 CÉNTIMOS (BsF. 235.191,82), que resulta una vez deducida la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON 78 CÉNTIMOS (BsF. 269.088,78) recibida como anticipo de la cantidad arriba expresada, que forma parte del Capital más los intereses moratorios devengados y no pagados (…) la diferencia reclamada se corresponde (…) con los siguientes ítems (…) Régimen Anterior: BsF. 64.149,68 (…) Total de Intereses de Prestaciones del Nuevo Régimen BsF. 9.526,76 (…) Intereses Laborales la cantidad de BsF. 161.515,38 desde el momento real de su egreso que se produjo el 31 de Diciembre de 2004 y la fecha del pago de sus prestaciones que fue el 5 de Junio de 2008, que corresponden con los intereses de mora…” (Mayúsculas y negrillas del texto). Asimismo, solicitaron “…que la presente querella sea admitida, tramitada y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva y la expresa orden del pago de la diferencia adeudada hasta la fecha, más la indexación que resulte de la experticia complementaria del fallo…”. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 10 de febrero de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones: “Como punto previo, alega que la querella está dirigida a la obtención de cantidades pecuniarias derivadas de un pretendido pago a cuenta de las prestaciones sociales que correspondían a la querellante, sin embargo la accionante no especificó con precisión y claridad el alcance de las pretensiones pecuniarias, limitándose a señalar la exagerada cantidad de dinero a la que aspira basando sus cálculos y argumentos en un informe anexo a la querella, el cual de modo alguno se basta por si mismo, ni puede ser considerado como suficiente fundamento de la pretensión; dicho informe no forma parte de la querella, ni la complementa, por lo que lo impugna por no emanar de un órgano de la República, y solicita que la presente querella sea declarada inadmisible en virtud de su vaguedad e imprecisión. En tal sentido se observa: La pretensión principal de la presente querella se circunscribe a que se condene a la Administración a cancelar la diferencia de prestaciones sociales que a decir del querellante le adeuda el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, y el pago de intereses de mora por el retardo en el pago de las mismas. Ahora bien, no debería ser objeto de explicación el hecho de que pretensión (sic) de tal entidad necesariamente requiere no sólo que se encuentren claros los términos en los cuales se exige el pago, sino el fundamento de la misma. Así, el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública expresamente prevé que las pretensiones pecuniarias deberán especificarse con la mayor claridad y alcance, debiendo acompañarse la querella de los instrumentos en que se fundamente la pretensión, es decir, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deben producirse con la querella. Sin embargo, pese a lo señalado en la Ley, existen pretensiones pecuniarias que a priori no podrían precisarse, toda vez que las mismas pudieran estar condicionadas a la realización de una experticia, bien en el desarrollo de la actividad probatoria o bien complementaria al fallo; u otras que podrían precisar los parámetros de cálculo pero que cualquier cálculo que se presentara en sí mismo carece de valor probatorio, siendo entonces un mero formalismo o la presentación de un cálculo meramente referencial. Así, podrían presentarse casos en el que el actor alegase errores de cálculos –ciertos, presuntos o pretendidos- que determinasen ciertamente dicha diferencia, en consecuencia correspondería al actor en el debate probatorio demostrar la certeza de dicha diferencia, con la carga que de no demostrarlo, podría resultar perdidoso en la definitiva, pues si bien es cierto no rige el principio dispositivo de manera determinante en el contencioso administrativo, sino por el contrario, el carácter pretoriano del Juez, no es menos cierto que la aplicación de dichos poderes pretorianos podrían servir a la obtención de la justicia, y no podría extrapolarse a la sustitución de la actividad probatoria de la parte. De manera que, el Juez debe pronunciarse cuando la pretensión del actor se encuentra debidamente demostrada y probada en autos, o cuando la misma resulte evidente, o por mandato constitucional o legal; más (sic) no ante la deficiencia del actor, la sustitución de la actividad probatoria que éste debe desplegar. En tal sentido y al tratarse de la solicitud de pago de una diferencia de prestaciones sociales e intereses de mora, lo acertado es que la querella estuviera acompañada de los cálculos realizados por el órgano o ente recurrido, por el acto en el cual constase la fecha de egreso del funcionario, y de todos aquellos instrumentos que permitiesen a este Juzgado verificar las circunstancias alegadas, y a la parte recurrida preparar su defensa, incluso de ser factible los cálculos que a decir del funcionario son los correctos, lo cual no necesariamente implica la apreciación de los mismos en la sentencia definitiva. Por otro lado, en su escrito de querella la parte actora señala los diferentes conceptos y montos por los cuales no se encuentra conforme con el cálculo de prestaciones sociales efectuado por la Administración, precisando en el mismo las pretensiones pecuniarias a que hace referencia el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tal motivo este Tribunal desecha el alegato de inadmisibilidad esgrimido por la parte recurrida, y así se decide. El objeto principal de la presente querella, lo constituye la solicitud del pago complementario de las prestaciones sociales de la recurrente al Ministerio de Educación (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior), monto que -a su parecer-, asciende a la cantidad de QUINIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 504.280,60), por cuanto –según el dicho de la parte accionante- los cálculos realizados por el órgano querellado no se corresponden con la realidad; que el pago es insuficiente, lo cual se demuestra con el Informe elaborado por el Economista Oscar Augusto Millán Certad; del cual se desprende la existencia de errores de cálculo; que el organismo le debe reconocer toda su antigüedad y que hubo excesiva demora en el trámite y pago de sus prestaciones sociales. Ahora bien, después del estudio detenido del escrito libelar, este Tribunal observa que la querellante no precisa en su libelo, los errores en que incurrió la Administración en los cálculos. En este mismo orden de ideas, no obstante lo anterior, este Juzgador extrae del mencionado escrito y de las actas del expediente que la solicitud de la parte actora se circunscribe, a -que según su parecer-, el Ministerio de Educación (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior), dejó de considerar los intereses laborales, y que hubo excesiva demora en el pago de sus prestaciones sociales. A tales fines, consigna la recurrente unos cálculos suscritos por el Economista Oscar Millán Certad. Para pronunciarse en torno a estos alegatos es menester hacer las siguientes consideraciones: Consta a los folios 26 al 39 informe y cálculos relativos al `Resumen de Prestaciones Sociales, Fideicomiso e Intereses´, suscrito por el Economista Oscar Millán Certad. Al respecto, se debe indicar tal como se ha señalado en anteriores oportunidades por reconocimiento de los propios apoderados actores, que el Licenciado Millán Certad, es un Economista que tiene o tuvo su asiento físico en la sede del mismo Escritorio Jurídico del apoderado de la actora, por lo que el valor probatorio del mismo no sería otro que la opinión calificada del mismo grupo actor, lo cual no podría ser considerada como una prueba válida. En el supuesto que se tratase de un Economista ajeno al referido grupo, se trataría entonces de un documento privado, emanado de un tercero, prueba instrumental preconstituida que decidió realizar el recurrente interesado para hacer constar que el pago de las prestaciones sociales –a su decir- era insuficiente. En este contexto, tenemos que si bien es cierto, dicha prueba presentada por la parte recurrente, fue elaborada por un testigo que llama la doctrina ‘calificado’, ya que por su profesión de Economista se presume que goza de una capacidad técnica especial para realizar cálculos, no es menos cierto que del informe, se desprende el fundamento de la diferencia en el cálculo de las prestaciones sociales del querellante y sus intereses, lo que obliga a este Tribunal a desestimar en su totalidad tanto el cálculo presentado como la declaración ratificatoria, debiendo desechar el documento consignado, suscrito por el Economista Oscar Millán. Así se decide. Con base en las consideraciones anteriores, este Tribunal desecha la prueba presentada por la parte recurrente, toda vez, que para la determinación de la verdad de los hechos –cálculos- presentados, la documental consignada –informe- no constituye un elemento de convicción suficiente, y así se decide. Por otra parte, manifiesta la actora que en el cálculo efectuado por el Ministerio de Educación, se calculan las prestaciones y sus intereses desde marzo de 1980, y no desde febrero de 1989, como equívocamente fue realizado por el órgano querellado. Al efecto se observa: De la revisión de la planilla de liquidación se aprecia que para el mes de julio de 1980, la actora percibía una remuneración de 4.740,00 Bs./mes; igualmente se desprende que para la misma fecha tenía un acumulado de Bs. 4.740,00 en Prestaciones Sociales, y un año de servicio. De manera que es evidente que la Administración computó las prestaciones sociales desde 1979 y no como lo señaló la parte actora. Sin embargo, en cuanto a los intereses sobre prestaciones, ciertamente es a partir de julio de 1980, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Educación, que los docentes perciben intereses sobre sus prestaciones, por mandato de la Ley, razón por la cual, es a partir de dicha fecha que correctamente la Administración inició el cálculo correspondiente. Declarada la inconducencia del documento correspondiente a la documental denominada ‘informe’, consignada por la parte querellante, y toda vez que no fue probado ningún error en el cálculo de las prestaciones sociales en cuanto se refiere a los conceptos contenidos en la liquidación, ni al lapso durante el cual debían calcularse, debe rechazarse el argumento de error en el cálculo de las prestaciones sociales esgrimido a tal efecto. Así se decide. En cuanto a la solicitud por parte de la querellante del pago de la cantidad que resulte y que –según su decir- adeuda el Ministerio por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales (acumulados y adicionales) hasta el definitivo pago de los conceptos que demanda y la indexación o corrección monetaria de las cantidades restantes hasta el definitivo pago de los mismos; este Juzgado observa, en primer lugar, que con respecto a la solicitud de pago de los intereses de la cantidad adeudada por concepto de prestaciones sociales, tal como quedó plasmado ut supra, al no haberse demostrado la existencia de algún error en el cálculo de las prestaciones sociales no puede en consecuencia ordenarse el pago de interés alguno por diferencia en las mismas, por lo que se niega la solicitud en este sentido. Así se decide. Con relación a la solicitud por parte de la querellante del pago de intereses moratorios en virtud de que –según su decir- hubo excesiva demora en la cancelación de sus prestaciones sociales se observa que, consta al folio 13 del expediente principal Resolución Nro. RH-0209 de fecha 16 de diciembre de 2004, suscrita por el Ministro de Educación Superior, mediante la cual se decidió otorgar el beneficio de jubilación a la actora, con efecto a partir del 31 de diciembre de 2004. Del folio 14 del expediente principal se observa que la querellante recibió el pago de sus prestaciones sociales el 05 de junio de 2008, por la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 269.088,78). Así, verificada la fecha en que se produjo el retiro de la querellante de la Administración y la obligación del pago de las prestaciones sociales y la fecha efectiva en que se produjo el mismo, este Tribunal observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la dilación en el pago de las prestaciones sociales genera la obligación de cancelar los intereses moratorios que se produzcan por dicho retardo, lo que constituye la reparabilidad del daño por mandato constitucional a los fines de mantener un equilibrio económico que cumpla una función resarcitoria en virtud de tal retardo, pues existiendo un crédito para con el funcionario o trabajador, si el mismo no es satisfecho en su oportunidad, el patrono está reteniendo indebidamente en su esfera patrimonial fondos que no le pertenecen; en consecuencia, a lo fines de proteger la obligación laboral a favor del trabajador, debe compensarse a éste con el pago de los intereses moratorios por el retardo en la cancelación de los montos correspondientes a prestaciones sociales, tal y como se encuentra previsto en el artículo 92 eiusdem. En cuanto al modo de calcular dichos intereses, es preciso señalar que tanto la Ley Orgánica del Trabajo como las normas de carácter presupuestario establecen la necesidad de abrir una cuenta individual de fideicomiso a cada trabajador a los fines de proceder al depósito de sus prestaciones sociales mes a mes, que a su vez han de generar los intereses sobre dichos montos, correspondiendo al trabajador solicitar su entrega anual o su solicitud de capitalización. Dando cumplimiento a los requisitos que por Ley obligan al patrono, independientemente de que se trate de un órgano o ente del Poder Público, una empresa privada o un particular, se permite al beneficiado una vez finalizada su relación de empleo o de trabajo obtener de manera inmediata el pago de sus prestaciones sociales, dando acatamiento así a la Constitución y a todas las normas de rango legal que determinan dicha obligación a favor de los trabajadores. recisado (sic) lo anterior, debe señalarse que si bien es cierto, no existe ninguna ley en Venezuela que expresamente fije la rata de interés en tales casos, debe el Juzgador, de conformidad con el argumento sistemático, aplicar aquélla que más se asemeje en razón a la naturaleza de la obligación de que se trata. De allí que debe observarse que la Constitución ordena la cancelación de intereses como forma de tratar de compensar la mora en el pago de prestaciones sociales, las cuales han de hacerse oportunamente. Así, y en virtud que el hecho de no abrir oportunamente las cuentas de fideicomiso sólo resulta imputable al patrono, y siendo que la Constitución ordena en casos como el de autos, el pago de intereses moratorios, es por lo que ante la ausencia de determinación de la tasa de interés que ha de satisfacer la compensación de la mora ordenada constitucionalmente, el sentenciador ha de aplicar analógicamente una norma que busque satisfacer si no en la forma más idónea, por lo menos la más parecida la exigencia constitucional. De allí, que por tratarse de intereses que han de calcularse sobre beneficios de carácter laboral, constituidos por las prestaciones sociales y los intereses generados por las mismas, considera este sentenciador que en caso de que el funcionario hubiere seguido en una relación activa con la Administración, este hubiere percibido por lo menos los beneficios bajo los cuales calcula la Administración los intereses sobre prestaciones sociales de sus funcionarios y trabajadores; y, en tal sentido, por tratarse de los intereses sobre prestaciones sociales, los que más se asemejan en su naturaleza a la obligación de que se trata –intereses de mora-, deben ser calculados a la misma rata y bajo las mismas condiciones. Así las cosas, la Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 108 literal ‘c’ cuál es el interés que ha de cancelársele al trabajador en razón del depósito que exige la Ley de sus prestaciones sociales, bien sea con cargo a un fideicomiso que debe abrir el patrono, bien sea directamente con fondos del patrono, pretendiendo siempre el supuesto legal que dicho monto se encuentra depositado a favor del trabajador a los fines de que a su retiro, le sean canceladas de forma inmediata. Debe señalarse que de conformidad a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses sobre prestaciones sociales han de generarse, acreditarse y depositarse mensualmente y sólo se capitalizarían al cumplir cada año, siempre que medie manifestación escrita del trabajador. Sin embargo, no escapa a este sentenciador que en algunos órganos de la Administración se procede además a la capitalización mensual de los intereses que han generado las prestaciones sociales –tal como sucede en el caso de autos-, lo cual debe entenderse como una liberalidad o un mejor beneficio acordado al funcionario el cual no puede ser desconocido por este Juzgado, y que constituye un hecho conocido por estos Tribunales que precisamente el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior capitaliza mensualmente los intereses sobre prestaciones, por lo que sobre el monto cancelado por el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior al querellante por concepto de prestaciones sociales, habrá de hacerse el cálculo relativo a los intereses moratorios, aplicando el literal ‘c’ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, capitalizando mensualmente los intereses generados, bajo la fórmula del Interés Compuesto, expresada en la siguiente ecuación: I= S[(1+t)n/d-1], donde: S es igual al saldo disponible (capital e intereses) para una fecha cualquiera; d es igual al número de días en el año de prestaciones sociales (365 o 366 si es bisiesto); n es igual al número de días del mes; t es igual a la tasa publicada en Gaceta Oficial por el Banco Central de Venezuela, los cuales deben estimarse mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil tal como fue solicitado por la parte actora en su libelo. Así se decide. El cálculo de dichos intereses debe hacerse desde la fecha en que le fue otorgado el beneficio de jubilación (31-12-04), hasta la fecha en que efectivamente fueron canceladas las prestaciones sociales, ello es 05 de junio de 2008. Así se decide. En este estado, resulta necesario pronunciarse con respecto al alegato de la parte recurrida en relación a que en los cálculos efectuados por el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, se han capitalizado los intereses sobre las prestaciones sociales mes a mes, lo cual constituye un anatosismo; tal forma de cálculo hizo que la Administración pagara en exceso la cantidad correspondiente a intereses sobre prestaciones sociales, en virtud de lo cual en el supuesto negado que la República sea condenada a pagar intereses moratorios, tal cantidad se compense con las cantidades pagadas en exceso, con fundamento en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la tasa aplicable para el cálculo de dichos intereses sea la establecida en el Código Civil Venezolano, para el interés legal, conforme lo establecen los artículos 1277 y 1746, o en su defecto, la tasa que se deduce del artículo 87 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Al efecto se observa: Resulta notorio para este Tribunal, que el Ministerio de Educación Superior ha calculado los montos correspondientes a sus empleados por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, de acuerdo a la fórmula anteriormente explanada del Interés Compuesto, expresada en la siguiente ecuación: I= S[(1+t)n/d-1], la cual surge de la aplicación matemática indicada por el Fondo de Prestaciones Sociales, fórmula ésta (sic) aplicada no sólo a la ahora actora, sino a todo el personal que se ha retirado del Órgano en los últimos años. De tal forma que no se corresponde con un error, o que la Administración ha pagado en exceso, sino que sobreviene ante la fórmula de cálculo que ha sido aprobada por el Órgano competente. Por el contrario, si la situación correspondiere a la señalada por el representante de la República, resultaría en responsabilidad administrativa para todos aquellos que pudieren resultar responsables, cuya gravedad aumentaría en el hecho que todos los montos correspondientes a los retiros han sido calculados bajo los mismos parámetros y no solamente un elemento casuístico aplicado sólo en aquellos casos en que se ejercen acciones de reclamo por diferencia. En atención a los expuesto debe este Tribunal rechazar los alegatos formulados al respecto y así se decide. (…) Este Juzgado Superior (…) declara: (…) PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta (…) mediante la cual solicitan el pago de la diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos, al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior. SEGUNDO: Se ORDENA al nombrado Ministerio, proceda a calcular y cancelar los intereses moratorios generados por el retardo en el pago de las prestaciones de la recurrente, los cuales deben ser calculados desde la fecha de su egreso del órgano querellado, ello es, 31 de diciembre de 2004 (fecha de culminación de la relación funcionarial), hasta el 05 de junio de 2008, fecha efectiva de pago, en la forma prevista en el literal ‘c’ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, capitalizando los intereses generados de manera mensual, bajo la fórmula de Interés Compuesto, expresada en la siguiente ecuación: I= S[(1+t)n/d-1], donde: S es igual al saldo disponible (capital e intereses) para una fecha cualquiera; d es igual al número de días en el año de prestaciones sociales (365 o 366 si es bisiesto); n es igual al número de días del mes; t es igual a la tasa publicada en Gaceta Oficial por el Banco Central de Venezuela. TERCERO: Se ACUERDA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme con lo expresado en la motiva de la presente decisión. CUARTO: Se NIEGAN los demás pedimentos de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión...” (Mayúsculas y negrillas del texto). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 26 de mayo de 2009, el Abogado Roger Jesús Gutiérrez, antes identificado, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos: Alegó que “…la tasa de interés establecida por el Juez a quo en la sentencia apelada carece de fundamento legal; la tasa de interés a aplicar a los efectos de la condena debió ser la establecida en el artículo 1746 (sic) del Código Civil, que es aplicable al caso cuando las partes no convienen tasa de interés expresa, dicha tasa corresponde al tres por ciento (3%) anual (…) sin embargo, tratándose que el artículo 92 ejusdem se refiere a que los intereses moratorios se reputan deudas de valor, se infiere que para su pago debería aplicarse un método de corrección monetaria, pues es una de las maneras como se pagan las obligaciones de valor. En consecuencia el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República contiene una disposición expresa al respecto, cuando señala que en los casos en la (sic) República sea parte en un juicio, la corrección monetaria se hará sobre la base promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) principales bancos del país…” (Negrillas de esta Corte). Solicitó que la tasa aplicada a los intereses moratorios, sea la prevista en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y no la prevista en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. IV DE LA COMPETENCIA Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación. Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo con competencia para conocer los recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el sustituto de la Procuradora General de la República y al respecto observa: La parte apelante alegó en la fundamentación de la apelación que “…la tasa de interés establecida por el Juez a quo en la sentencia apelada carece de fundamento legal; la tasa de interés a aplicar a los efectos de la condena debió ser la establecida en el artículo 1746 (sic) del Código Civil, que es aplicable al caso cuando las partes no convienen tasa de interés expresa, dicha tasa corresponde al tres por ciento (3%) anual (…) sin embargo, tratándose que el artículo 92 ejusdem se refiere a que los intereses moratorios se reputan deudas de valor, se infiere que para su pago debería aplicarse un método de corrección monetaria, pues es una de las maneras como se pagan las obligaciones de valor. En consecuencia el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República contiene una disposición expresa al respecto, cuando señala que en los casos en la (sic) República sea parte en un juicio, la corrección monetaria se hará sobre la base promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) principales bancos del país. (Negrillas del texto). Ahora bien, respecto a lo anterior esta Alzada estima necesario traer a colación el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 924, de fecha 3 de febrero de 2005, (caso: Tomasa Salcedo de Peña, Vs. el Instituto Universitario de Tecnología Antonio Ricaurte) en torno al pago de los intereses moratorios, en la cual se estableció lo siguiente: “… los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al final la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo, sin (sic) son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna. Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de la prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral. Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surgen para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago…”. De la anterior transcripción se colige que, en efecto los intereses sobre prestaciones sociales devienen del uso patronal del capital perteneciente al trabajador durante la relación de trabajo, sea de empleo público o privado, y hasta tanto el monto de esas prestaciones no le sea entregado al trabajador, se generarán intereses moratorios hasta su pago efectivo. Por tanto, el cómputo de dichos intereses debe efectuarse desde el día efectivo de la finalización de la relación de trabajo. Aunado a ello observa esta Corte que la vigente Ley Orgánica del Trabajo, prevé en su artículo 108, la forma de calcular el monto de las prestaciones sociales que les corresponden a los trabajadores, no estando incluidos los funcionarios públicos, sin embargo, por la naturaleza de sus funciones y la prestación de sus servicios, a éstos últimos se les aplica para el cálculo la rata que más se asemeja dada la naturaleza de la obligación, y es la que dispone el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual remite al artículo 28 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, pago que se cancelará de forma no capitalizable, atendiendo a la tasa promedio activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa, es decir, este método es aplicable sólo cuando no exista la creación de un fideicomiso, de un fondo de prestación de antigüedad o cuando no se haya depositado el monto de prestaciones sociales en una entidad financiera (supuesto previsto en el literal “A” del aludido artículo 108), ni cuando el trabajador hubiere solicitado que se le hicieran los depósitos de tal manera y el patrono no hubiere cumplido (supuesto previsto en el literal “b”). Asimismo, esta Alzada debe traer a colación lo establecido en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del tenor siguiente: “Artículo 89. En los juicios en que sea parte la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país…” Ahora, este Órgano Jurisdiccional observa que el Juzgado A quo indicó que: “…no escapa a este sentenciador que en algunos órganos de la Administración se procede además a la capitalización mensual de los intereses que han generado las prestaciones sociales -tal como sucede en el caso de autos-, lo cual debe entenderse como una liberalidad o un mejor beneficio acordado al funcionario el cual no puede ser desconocido por este Juzgado, y que constituye un hecho conocido por estos Tribunales que precisamente el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior capitaliza mensualmente los intereses sobre prestaciones, por lo que sobre el monto cancelado por el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior al querellante por concepto de prestaciones sociales, habrá de hacerse el cálculo relativo a los intereses moratorios, aplicando el literal ‘c’ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, capitalizando mensualmente los intereses generados, bajo la fórmula del Interés Compuesto, expresada en la siguiente ecuación: I= S[(1+t)n/d-1], donde: S es igual al saldo disponible (capital e intereses) para una fecha cualquiera; d es igual al número de días en el año de prestaciones sociales (365 o 366 si es bisiesto); n es igual al número de días del mes; t es igual a la tasa publicada en Gaceta Oficial por el Banco Central de Venezuela, los cuales deben estimarse mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil tal como fue solicitado por la parte actora en su libelo”. Siendo ello así, resulta necesario citar lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece en el tercer aparte del literal “c” que: “…Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos…”. De la anterior transcripción se observa que los intereses sobre las prestaciones sociales sólo se capitalizarán al cumplir cada año, siempre que el trabajador o en el presente caso la funcionaria manifestara su intención de forma escrita, lo cual no se evidencia en el presente expediente haya ocurrido, siendo que no consta escrito alguno en el cual la hoy querellante hubiese presentado manifestación escrita mediante la cual efectuara la solicitud de capitalización de los intereses, ello así y de conformidad con todo lo anterior y visto que este fue el único punto en el cual el sustituto de la Procuradora General de la República manifestó su disconformidad con el fallo impugnado, este Órgano Jurisdiccional estima necesario declara Con Lugar la apelación interpuesta. Así se decide. De tal manera, considera esta Corte que el Tribunal A quo erró al ordenar la capitalización mensual de los intereses de mora generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, razón por la cual debe esta Corte Confirma con las modificaciones indicadas en lo que respecta a la capitalización mensual de los intereses de mora generados sobre el retardo en el pago de las prestaciones sociales; en consecuencia, se ordena el cálculo y el pago de los intereses moratorios generados desde el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se hizo efectiva su jubilación, hasta el 5 de junio de 2008, oportunidad en la que le fueron canceladas sus prestaciones sociales, con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que opere el sistema de capitalización mensual, y se hará mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el Abogado Roger Jesús Gutiérrez Flores, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de febrero de 2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Humberto Simonpietri Luongo, Juan Bautista Simonpietri Luongo, Atilio Agélvis Alarcon y Kléber Argenis Agélvis Porras, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana JANETT ELENA MEZA GUÍA, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR. 2. CON LUGAR la apelación interpuesta. 3. CONFIRMA CON LAS MODIFICACIONES INDICADAS en la parte motiva del presente fallo, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de febrero de 2009. 4. SE ORDENA el cálculo y el pago de los intereses moratorios generados desde el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se hizo efectiva su jubilación, hasta el 5 de junio de 2008, oportunidad en la que le fueron canceladas sus prestaciones sociales, con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que opere el sistema de capitalización mensual, y se hará mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO La Juez, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-R-2009-000442 MEM/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaría.