JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000047

En fecha 15 de enero de 2010, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 3.438-09 de fecha 21 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Ranier González Montilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 92.289, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA EUGENIA CONTRERAS RIVERO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 15.293.386, contra el SERVICIO AUTÓNOMO TRUJILLANO DEL DEPORTE (SATRUD).

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 14 de octubre de 2009, por la Abogada Silvia Rosmary Natera Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 102.119, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del estado Trujillo, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 1° de junio de 2009, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, apelación que fue oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de octubre de 2009.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la reincorporación del ciudadano EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 25 de enero de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho y seis (5) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante consignara el escrito de fundamentación a la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis.

Por auto de fecha 8 de marzo de 2010, se ordenó a la Secretaría realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida, y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esta misma fecha, la Secretaría de la Corte dejó constancia “…que desde el día veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día cuatro (4) de marzo de des mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 1, 2, 3, 4, 8, 9, 11, 17, 22, 23, 24 y 25 de febrero de dos mil diez (2010) y los días 1, 3 y 4 de marzo de dos mil diez (2010). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de enero de dos mil diez (2010)…”.

En fecha 9 de marzo de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 3 de enero de 2008, el Abogado Ranier González Montilla, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María Eugenia Contreras Rivero, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “…Mi representada ingresó en la CORDINACIÓN (sic) TRUJILLANA DEL DEPORTE (CTD), en fecha (…) (16) de febrero de 2002, ocupando el cargo de COORDINADOR TÉCNICO, posteriormente en fecha (…) (16) de febrero de 2005, pasa a prestar sus servicios en el SERVICIO AUTÓNOMO TRUJILLANO DEL DEPORTE, órgano que sustituye a la Coordinación Trujillana del Deporte, ocupando el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, cargos que desempeñó de forma responsable, desde las mencionadas fechas hasta el día uno (1) de noviembre de 2007, cuando le notifican que ha sido removida de su cargo…” (Mayúsculas de la cita).

Indicó, que “…el acto administrativo a través de cual destituyen a mi representada así como la notificación que se le hace del mismo, violenta de forma grosera y flagrante normas constitucionales y legales, como el derecho a la defensa y al debido proceso, el SERVICIO AUTÓNOMO TRUJILLANO DEL DEPORTE, a través de su Coordinador General (…) pretende fundamentar su situación en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considerando erradamente que está corrigiendo errores materiales o de calculo (sic) en los que incurrió la administración, mediante la potestad de Autotutela de la Administración, obviando que solo pueden ser revocados los actos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular…” (Destacado de la cita).

Fundamentó su pretensión en los artículos 25, 26, 49 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como en los artículos 18, 19, 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente solicitaron, “…la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, dictado por el SERVICIO AUTÓNOMO TRUJILLANO DEL DEPORTE, en fecha uno (1) de noviembre de 2007, y se ordene la reincorporación de mi representada a su puesto de trabajo, con la cancelación de los salarios dejados de percibir hasta la efectiva reincorporación…”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 1° de junio de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Al entrar a conocer la presente querella funcionarial interpuesta se observa que la querellante ingresó a prestar sus servicios en fecha 16 de febrero de 2002, en la Coordinación Trujillana del Deporte, ocupando el cargo de Coordinador Técnico, según se desprende de la documental anexa al folio 14 del expediente, y posteriormente continuó prestando sus servicios para el Servicio Autónomo Trujillano del Deporte, en fecha 16 de Febrero del 2005, en razón de que ésta última institución sustituyó a la Coordinación Trujillana del Deporte, en el cargo de Asistente Administrativo III, según nombramiento notificado mediante oficio de fecha 18 de Febrero de 2005, tal y como consta al folio 15 de la causa; todo lo cual hace considerar que al presente asunto resulta aplicable la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Expediente Nº AP42-R-2007-000731, en la cual se estableció que aquellos funcionarios que hayan ingresado a la administración pública mediante designación o nombramiento, a un cargo calificado como de carrera, gozarán de estabilidad provisional o transitoria hasta tanto la administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público.
En tal sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, asentó lo siguiente:
(…)
El criterio antes indicado, resulta aplicable al caso de marras, siendo que la querellante no era funcionaria de libre nombramiento y remoción ni tampoco contratada, siendo que tales son los supuestos establecidos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia supra mencionada, en los cuales será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, cuyo cumplimiento no se constata en el caso de autos, visto que la administración pública no cumplió con la obligación de remitir a este Tribunal los antecedentes administrativos solicitados. Así las cosas, al no existir en el presente caso elemento probatorio alguno que lleve a la convicción de este Juzgado que la ciudadana María Eugenia Contreras Rivero, ostentaba un cargo de libre nombramiento o remoción, conforme a la figura en que fue separada del cargo que venia (sic) ejerciendo para la Administración Pública; y que por el contrario, todo lo cual indica que siempre se desempeñó bajo un cargo de carrera, sin que ello implique que la querellante sea una funcionaria pública del tal categoría. no (sic) obstante, y atención al criterio jurisprudencial antes señalado, debe garantizarse a todas aquellas personas que si bien no ingresan a los cargos de carrera de la Administración Pública cumpliéndose a cabalidad las formalidades previstas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, una estabilidad en el ejercicio de sus funciones, pues resulta lesivo que en un Estado de Derecho, Social y de Justicia, el derecho al trabajo y demás atribuciones inherentes a éste que permita a todo sujeto poder mantener una ocupación productiva, resulte constreñido en perjuicio de funcionario que en definitiva no es quien tiene la carga de hacer que todo aquel conjunto de formalidades sean cumplidas al momento de su ingreso a la Administración, siendo éste por tanto un deber propio de esta última.
De igual forma, debe este órgano jurisdiccional resaltar que, existió una errónea aplicación por parte del Servicio Autónomo Trujillano del Deporte, al pretender extinguir de la vida jurídica un acto administrativo generador de derechos e intereses legítimos en su destinataria, a través de la figura contemplada en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, pues la corrección que por errores materiales pretenda realizar la Administración a un determinado acto, no implica en modo alguno que éste se deba dejar sin efecto jurídico mediante un actuar arbitrario, pues precisamente, tal corrección es utilizada cuando un acto administrativo puede ser subsanado, es decir, solo (sic) presenta vicios anulables y por tanto el acto administrativo continua produciendo sus efectos jurídicos, salvo que necesariamente debe reconocerse su nulidad absoluta, supuesto en el cual debe producirse la apertura de un procedimiento administrativo en donde se cumplan con todas las formalidades de ley, y se garantice al administrado en un debido proceso el ejercicio pleno de su derecho a la defensa.
Todo lo anterior, denota que el actuar de la Administración Pública, por órgano del Servicio Autónomo Trujillano del Deporte, en la emisión de un acto administrativo lesivo de las más elementales y existenciales garantías y derechos constitucionales y legales que amparaban a la ciudadana María Eugenia Contreras Rivero, quien por más de cinco (05) se mantuvo prestando sus servicios en un cargo de carrera, concurrieron vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta, entre ellos, la inobservancia total del procedimiento legalmente establecido conforme a lo contemplado en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por este Tribunal Superior debe concluir en la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la notificación de fecha 01 de Noviembre de 2007, emanado del Servicio Autónomo Trujillano del Deporte, y así se decide.
En fuerza de las razones precedentemente expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Con Lugar la querella funcionarial incoada y así se decide.

…Omissis…

SEGUNDO: Se declara Nulo de Nulidad Absoluta el Acto Administrativo, contenido en la notificación de fecha 01 de Noviembre de 2007, (…) por medio del cual removió a la querellante del cargo de Asistente Administrativo III y se dejó sin efecto el acto por medio del cual ingresó a la Administración Pública.
TERCERO: Se ordena la inmediata reincorporación de la ciudadana MARÍA EUGENIA CONTRERAS RIVERO, antes identificada, al cargo de Asistente Administrativo III, adscrita al Servicio Autónomo Trujillano del Deporte con el pago de los salarios caídos dejados de percibir, desde su ilegal remoción hasta el efectivo cumplimiento de la presente decisión, los cuales deberán ser calculados por medio de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: No se condena en costas por tratarse de un Ente de la Administración Pública...” (Mayúsculas y negrillas de la cita).


III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en fecha 1° de junio de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Sustituta del Procurador General del estado Trujillo, a tal efecto se observa lo siguiente:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 19, aparte 18, aplicable rationae temporis, establece lo siguiente:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado…”

De lo antes expuesto se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los quince (15) días de despacho, al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Consta al folio ciento veinte cinco (125) del presente expediente judicial, auto de fecha 8 de marzo de 2010, mediante el cual la Secretaría de esta Corte dejó constancia “…que desde el día veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día cuatro (4) de marzo de des mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 1, 2, 3, 4, 8, 9, 11, 17, 22, 23, 24 y 25 de febrero de dos mil diez (2010) y los días 1, 3 y 4 de marzo de dos mil diez (2010). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de enero de dos mil diez (2010)…”. Por tal razón, resulta procedente en este caso aplicar la consecuencia jurídica relativa al desistimiento tácito, previsto en el citado artículo. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado.

Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.

Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas, que:

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte)

No obstante lo anterior, la decisión que antecede ratificó el criterio sentado por la misma Sala en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela (hoy en día artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela), según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República o de los entes que ostenten su prerrogativas procesales, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, señalando lo siguiente:

“…Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…’. (Énfasis de esta Corte).

De los criterios anteriormente señalados en las sentencias parcialmente trascritas, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República o a los entes que ostente sus prerrogativas procesales en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Tal prerrogativa en principio está sólo concedida a la República, sin embargo, debe hacerse extensiva y aplicable a los estados, ello de conformidad a lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, el cual dispone lo que sigue :

“Artículo 36. “Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República.”

En consecuencia, siendo que en la presente causa la parte recurrida es el Servicio Autónomo Trujillano del Deporte (SATRUD), Servicio Autónomo, adscrito a la Gobernación del estado Trujillo, el cual forma parte de la Administración Pública Estadal Descentralizada Funcionalmente, adscrita a la Gobernación del estado Trujillo, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la Ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República o a los entes que ostente sus prerrogativas procesales, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del Servicio recurrido, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, por cuanto el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos:

En primer término, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud de la querellante que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Comunicación N° 007-2007, de fecha 1° de noviembre de 2007, mediante la cual fue removida del cargo de Asistente Administrativo III y en consecuencia, que se ordene su reenganche al cargo que ocupaba y se condene al Servicio recurrido a la cancelación de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación.

El Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que el acto administrativo de remoción resulta “…lesivo de las más elementales y existenciales garantías y derechos constitucionales y legales que amparaban a la ciudadana María Eugenia Contreras Rivero, quien por más de cinco (05) se mantuvo prestando sus servicios en un cargo de carrera, concurrieron vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta, entre ellos, la inobservancia total del procedimiento legalmente establecido conforme a lo contemplado en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por este Tribunal Superior debe concluir en la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la notificación de fecha 01 de Noviembre de 2007, emanado del Servicio Autónomo Trujillano del Deporte, y así se decide…”.

En tal sentido, al verificar dicho Juzgado que no consta en autos que el Servicio recurrido hubiera retirado a la querellante de conformidad con las causales de retiro establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, consideró viciado de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado.

A los fines de revisar la decisión sometida a consulta, se hace necesario para esta Corte traer a colación el contenido del acto administrativo impugnado, de fecha 1° de noviembre de 2007, suscrito por el ciudadano Alejandro Sánchez Martorelli, coordinador General del Servicio Autónomo Trujillano del Deporte (SATRUD), que cursa al folio trece (13) del expediente judicial, el cual señala:

“…Ciudadana:
María Eugenia Contreras Rivero
(…)
De conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con lo establecido en el artículo 84de (sic) de la Ley Orgánica ejusdem, y en virtud de lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cumplo en notificarle que ha sido removida del cargo de Asistente Administrativo III del cual indebidamente fue nombrada sin cumplir con los requisitos establecidos para ello.
En consecuencia, por nulidad absoluta del acto de nombramiento fundamentado en la Norma Constitucional y el Legal Funcionarial queda sin efecto el referido acto de ingreso a la Administración Pública Regional. Así se declara…” (Negrillas de la cita).

Del acto administrativo transcrito se evidencia que la Administración procedió a retirar a la recurrente del cargo que desempeñaba basándose en lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”.

Ahora bien, es importante destacar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley…” (Negrillas de la cita).

Por su parte, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las justas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.

De conformidad con los artículos anteriormente citados, y visto que el cargo desempeñado por la recurrente “Asistente Administrativo III” no se encuentra tipificado en los cargos enunciados, esta Corte concluye que dicho cargo era de carrera.

Siendo ello así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”

En consonancia con el criterio ut supra establecido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera –Asistente Administrativo III-, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De lo descrito, estima esta Corte, que la querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto ha desempeñado su labor primeramente como Coordinador Técnico, y posteriormente como Asistente Administrativo III por más de cinco (5) años, sin que la Administración hubiere demostrado en autos haber proveído al cargo mediante la celebración de algún concurso que sustente su defensa.

Así tenemos que conforme a la estabilidad relativa que tiene la querellante, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras dictó un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto se basó para retirarla en que la misma no había ingresado por concurso.

De manera que, este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por el A quo en relación a la nulidad del acto administrativo impugnado, en consecuencia procede la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Administrativo III, y el pago de los salarios dejados de percibir y remuneraciones desde la fecha en que se produce el ilegal retiro -1° de noviembre de 2007- hasta su efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En razón de lo expuesto, esta Corte, CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, en fecha 1° de junio de 2009, mediante el cual declaró Con Lugar la querella funcionarial incoada. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Silvia Rosmary Natera Torres, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del estado Trujillo, contra la sentencia dictada en fecha 1° de junio de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por el Abogado Ranier González Montilla, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA EUGENIA CONTRERAS RIVERO, contra el SERVICIO AUTÓNOMO TRUJILLANO DEL DEPORTE (SATRUD).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 1° de junio de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, por efecto de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2010-000047
MEM/



En fecha ________________________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.


La Secretaria,