TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000684

En fecha 16 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso por abstención o carencia presentado por la Abogada María Alejandra Macsotay, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 108.253, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana SCARLET GAUTIER CAPOTE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 3.751.870, contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE).

En fecha 20 de diciembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien en la misma fecha se pasó el expediente.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA

En fecha 16 de diciembre de 2010, la Abogada María Alejandra Macsotay, ya identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, interpuso recurso por abstención o carencia, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “Mi representada comenzó a prestar servicios para la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD Y FOMENTO ELÉCTRICO, en lo adelante CADAFE, desde el 1 de abril del año 2000, desempeñando el cargo de Abogado Especialista (…) En el mes de febrero del año 2008, a mi representada le fue otorgado un reposo médico por presentar un severo trastorno depresivo (enfermedad está establecida con la nomenclatura F33 dentro de la lista de clasificación internacional de enfermedades mentales CIE-10- de la Organización Mundial de la Salud), situación médica que generó la extensión de dichos reposos hasta la presente fecha (…) los cuales fueron todos y cada uno, debidamente conformados por ante el servicio de Psiquiatría de la Clínica Popular de Caricuao del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…” (Mayúsculas del texto).

Que, “…en fecha 31 de mayo de 2010, el Dr. Edsel Ojeda, Médico Psiquiatra de la Clínica Popular de Caricuao del I.V.S.S. evalúa a través de la forma 14-08 a la ciudadana SCARLET GAUTIER (…) y en la cual se puede leer claramente que la evaluación del caso es considerada ‘…CRÓNICA, TÓRPIDA, INSIDIOSA, POCA MEJORÍA…’ y como descripción de la incapacidad residual expresa ‘…INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA TRABAJAR…” (Mayúsculas del texto).

Señaló que, “…con dicha forma 14-08, mi representada procedió a solicitar la cita con el Dr. Marvin Flores, Médico Psiquiatra Director Nacional de Rehabilitación del I.V.S.S. y Coordinador de la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad de dicho Instituto, ello a los fines de que mediante la evaluación respectiva, determinara el porcentaje de la pérdida de su capacidad para trabajar, tal y como lo establece el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, pero le fue informado por la recepcionista que otorga dicha cita, que para proceder a otorgar la cita, debía consignar ante esa dependencia, además de la forma 14-08, un Oficio emanado del Patrono, léase CADAFE, a través del cual el patrono solicita formalmente ante el Coordinador Nacional de la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad de I.V.S.S. la incapacitación residual del trabajador” (Mayúsculas y negrillas del texto).

Alegó que, “…en fecha 23 de junio de 2010, mi representada consignó por ante la Gerencia de Gestión Humana de CADAFE (…) la copia de la forma 14-08, ello a los fines de que se elaborara el Oficio solicitado por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad de I.V.S.S. para poder otorgar la cita con el Dr. Marvin Flores (…) En fecha 30 de junio de 2010 (…) es informada por la funcionaria del Departamento de Seguro Social de la Gerencia de Gestión Humana de CADAFE (…) que para poder realizar el Oficio solicitado por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del I.V.S.S. a los fines de otorgar la cita con el Dr. Marvin Flores, debía consignar el original de la forma 14-08 ante el Departamento de Seguro Social de la Gerencia de Gestión Humana de CADAFE, cuestión que en efecto realizó en fecha 1 de julio de 2010” (Mayúsculas y subrayado del texto).

Que, “…en fecha 27 de julio de 2010, mi representada se ve en la obligación de solicitar ante la (…) Directora de la Clínica Popular de Caricuao del I.V.S.S. copia certificada de la forma 14-08 Evaluación de Incapacidad total y permanente, ya que después que entregó el original de dicho documento por ante el Departamento de Seguro Social de la Gerencia de Gestión Humana de CADAFE, esta dependencia paralizó dicho trámite reteniéndole de hecho el original de dicho documento y negándose a realizar el Oficio solicitado por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del IVSS a los fines de otorgar la cita con el Dr. Marvin Flores…” (Mayúsculas y subrayado del texto).

Que, “…en fecha 12 de agosto de 2010, la (…) Coordinadora de Prestaciones a Corto Plazo de la Clínica Popular de Caricuao del I.V.S.S. remite a la Gerencia de Gestión Humana de CADAFE, Oficio mediante el cual solicita se le entregue el original de la forma 14-08 retenida a la ciudadana SCARLET GAUTIER, así como se proceda a realizar el Oficio solicitado por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del IVSS a los fines de otorgar la cita (…) se desprende claramente, la fraudulenta actitud asumida por la Gerencia de Gestión Humana de CADAFE, al haberle solicitado a mi representada la entrega del original de la Forma 14-08, con el único fin de generar retraso y la paralización de las gestiones conducentes dentro del proceso de incapacitación que se inicio justamente a solicitud de ellos mismos…” (Mayúsculas del texto).

Que, “En el mes de agosto de 2010, mi representada quiso un retiro de la cuenta bancaria en la cual CADAFE realizaba los depósitos de nómina, ello a los fines de realizar varios pagos pendientes, siendo su sorpresa el verificar que CADAFE no había efectuado el depósito correspondiente a la quincena comprendida entre el 15 y el 30 de julio de 2010, ni de las quincenas posteriores. Dado lo anterior, se comunicó telefónicamente con el Departamento de Nómina de CADAFE, recibiendo respuesta evasivas en torno al no depósito de la quincena en su cuenta, siendo que fue informada que el sueldo le había sido suspendido, pero sin indicar el fundamento jurídico de esta ‘suspensión’…” (Mayúsculas del texto).

Aunado a ello señaló que “…en todas las oportunidades en las que hablé tanto como con el ciudadano Luis Muñoz, abogado adscrito a la Gerencia de Relaciones Laborales, como con la Licenciada Nancy Melo, Gerente de Nómina de CADAFE, no se me indicó con claridad cuál era la situación de mi representada, en cuanto a si estaba activa, suspendida, pensionada, despedida o que…” (Mayúsculas del texto).

Que, “…si lo que pretende CADAFE es suspender a mi representada aplicando una norma de rango sub-legal para determinar cómo justificado dicho despido -y nótese que la redacción de este enunciado es condicional, ya que a la presente fecha, esta representación judicial desconoce con precisión el estado en el cual se encuentra la ciudadana SCARLET GAUTIER dentro de CADAFE, en cuanto a si fue despedida, al motivo concreto de este despido, o si por el contrario, tal y como me lo expresó la Gerente de Nómina de CADAFE, solo tiene suspendido el sueldo- (…) no solo dicha justificación para despedir a mi representada es errada, sino que al no haber realizado CADAFE lo que se tenía que realizar en cumplimiento de lo establecido en el ordinal Nº 3 de la Clausula (sic) 88 del Contrato Colectivo, que era solicitar la prórroga del reposo por ante el IVSS, mi representada se encuentra aun dentro del tiempo hábil para ser en efecto pensionada por parte de CADAFE por estar incapacitada total y permanentemente para trabajar…” (Mayúsculas del texto).

Por último, señaló que “…dada la actitud omisiva y contumaz que rieteredamente (sic) a (sic) sostenido CADAFE tal y como se ha relatado supra, procedo a demandar como en efecto lo hago a la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO, dada la abstención en la que ha incurrido dicha empresa del Estado al negarse a entregar tanto el original de la forma 14-08 retenida a mi representada bajo la excusa de que se necesitaba dicho original para realizar el Oficio solicitado por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del IVSS a los fines de otorgar la cita con el Dr. Marvin Flores, y se procediese a la respectiva evaluación, y que en función a la acción aquí interpuesta se ordene a CADAFE, hacer entrega a la ciudadana SCARLET GAUTIER, tanto de la forma 14-08 en original, así como del mencionado oficio solicitado por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del I.V.S.S., ya que con su actitud omisiva, CADAFE esta (sic) contenido (sic) un evidente fraude a sus obligaciones como patrono, impidiendo tácticamente, que los tramites (sic) de incapacitación de mi representada puedan continuar con el curso normal que la Ley y demás reglamentos prevén…” (Mayúsculas del texto).

II
COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa:

En el caso de autos, la acción principal está constituida por un recurso por abstención o carencia contra la Compañía Anónima de Electricidad y Fomento Eléctrico (CADAFE) por “…la abstención en la que ha incurrido dicha empresa del Estado al negarse a entregar tanto el original de la forma 14-08 retenida a mi representada bajo la excusa de que se necesitaba dicho original para realizar el Oficio solicitado por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del IVSS a los fines de otorgar la cita con el Dr. Marvin Flores (…) como del mencionado oficio solicitado por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del I.V.S.S...”, incoado en fecha 16 de diciembre de 2010, por la Abogada María Alejandra Macsotay, ya identificada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Scarlet Gautier Capote.

En consideración a lo antes referido, resulta necesario citar el artículo 24 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual establece:

Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
3. La abstención o la negativa de las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 4 del artículo 25 de esta Ley…”

Del contenido de la norma parcialmente transcrita, se desprende que corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa conocer de las abstenciones o negativas de las autoridades distintas a las que se le atribuye a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y a los Juzgados Superiores Estadales de las negativas de la autoridades estadales y municipales.

Así pues, esta Corte mantiene la competencia que ostentaba antes de la publicación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de su “Disposición Final Única”, la cual establece lo siguiente: “Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los cientos ochenta días de la referida publicación”.

Siendo ello así y visto que el presente recurso fue interpuesto contra la Compañía Anónima de Electricidad y Fomento Eléctrico (CADAFE), una empresa del Estado, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Nº 6.991 de fecha 21 de octubre de 2009, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39.294 de fecha 28 de octubre de 2009, resulta esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Tribunal COMPETENTE en primera instancia para conocer de la presente causa. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Correspondería remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso por abstención o carencia interpuesto; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, que regula en sus artículos 65 al 75, la tramitación por el procedimiento breve de las demandas relacionadas con los reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, corresponde a esta Corte realizar el siguiente pronunciamiento:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01177 de fecha 24 de noviembre de 2010, señaló respecto al contenido de los artículo 67 y 70 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:

“…Persigue así el legislador arbitrar un procedimiento expedito que resulte cónsono con la naturaleza y finalidad de la pretensión deducida, en tanto la materia se relaciona con principios cardinales de derecho público y rango constitucional, tales como el derecho a ser notificado de la apertura de cualquier procedimiento que afecte intereses de los particulares, de alegar y disponer del tiempo y los medios adecuados para su defensa; el derecho a servicios básicos de calidad; así como el derecho a dirigir peticiones a cualquier autoridad y obtener oportuna y adecuada respuesta.
De ahí que se haya pensado en evitar demoras inconvenientes mediante la aplicación de un procedimiento que constituya garantía del efectivo y rápido restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Considera la Sala, dada la naturaleza breve del procedimiento en cuestión, que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión), en los tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el juez de mérito, en este caso, la Sala Político-Administrativa, ello en virtud del carácter breve del referido procedimiento por el cual corresponde a dicho juez instruir directamente el expediente.
Por tanto, sólo procederá la remisión de la solicitud al Juzgado de Sustanciación en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presentan sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas.
Conforme a lo expuesto, concluye la Sala, que los recursos por abstención o carencia deben tramitarse directamente por ante esta Sala Político-Administrativa y sólo se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación en caso de ser necesaria la evacuación de alguna prueba, asegurándose así la celeridad que quiso el legislador incorporar a ese especial procedimiento. Así se declara.
De otra parte, cabe precisar que el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del tribunal, pues si bien se persigue celeridad en el procedimiento debe también procurarse un lapso razonable y suficiente para que el responsable pueda elaborar y presentar el informe sobre la denuncia formulada, previa la consulta que deba realizar con el órgano asesor correspondiente, máxime si se considera la grave consecuencia que prevé la norma frente a la omisión de tal exigencia.
En suma, armonizando la necesaria prontitud en la sustanciación del caso con el también indispensable tiempo para que pueda sustanciarse debidamente la denuncia, concluye la Sala que el lapso fijado en el artículo 67 de la referida ley, debe computarse por días de despacho. Así también se declara...” (Resaltado de esta Corte).

En acatamiento a la sentencia citada supra resulta necesario para esta Corte citar el contenido de los artículos 67, 70, 71 y 72 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales disponen en cuanto al procedimiento para el trámite de las referidas demandas lo siguiente:

“Artículo 67: Admitida la demanda, el tribunal requerirá con la citación que el demandado informe sobre la causa de la demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o de las vías de hecho, según sea el caso. Dicho informe deberá presentarse en un lapso no mayor de cinco días hábiles, contados a partir de que conste en autos la citación.
Cuando el informe no sea presentado oportunamente, el responsable podrá ser sancionado con multa entre cincuenta unidades (50U.T) y cien unidades tributarias (100 U.T), y se tendrá por confeso a menos que se trate de la Administración Pública.
En los casos de reclamos por prestación de servicios públicos, la citación del demandado será practicada en la dependencia u oficina correspondiente.”
“Artículo 70: Recibido el informe o transcurrido el término para su presentación, el tribunal dentro de los diez días de despacho siguientes, realizará la audiencia oral oyendo a las partes, a los notificados y demás interesados. Los asistentes a la audiencia podrán presentar sus pruebas.
Si el demandante no asistiere a la audiencia se entenderá desistida la demanda, salvo que otra persona de las convocadas manifieste su interés en la resolución del asunto.”
“Artículo 71: En la oportunidad de la audiencia oral, el tribunal oirá a los asistentes y propiciará la conciliación.
El tribunal admitirá las pruebas, el mismo día o el siguiente, ordenando la evacuación que así lo requieran.”
“Artículo 72: En casos especiales el tribunal podrá prolongar la audiencia.
Finalizada la audiencia, la sentencia será publicada dentro de los cinco días de despacho siguientes.”

De ello se desprende que las demandas relacionadas con reclamos por la omisión, demora o deficiente prestación de los servicios públicos, vías de hecho y abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve.

De conformidad con todo lo anterior y visto que en el caso sub iudice se ha planteado un recurso por abstención o carencia contra la Compañía Anónima de Electricidad y Fomento Eléctrico (CADAFE) por “…la abstención en la que ha incurrido dicha empresa del Estado al negarse a entregar tanto el original de la forma 14-08 retenida a mi representada bajo la excusa de que se necesitaba dicho original para realizar el Oficio solicitado por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del IVSS a los fines de otorgar la cita con el Dr. Marvin Flores (…) como del mencionado oficio solicitado por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del I.V.S.S...”, dicho trámite, se realiza por el procedimiento breve contemplado en los artículos 67 y 70 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al no tener contenido indemnizatorio, según mandato de la referida Ley, por lo que corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso por abstención o carencia interpuesto y a tal efecto se observa.

El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“…La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del poder Público a los cuales la Ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley…”.

En atención a la norma citada, esta Corte observa que en el caso concreto no se encuentra presente ninguna de las causales de inadmisibilidad relativas al ejercicio de los recursos contenciosos administrativos, tal como el presente recurso de nulidad. En consecuencia, esta Corte ADMITE el presente recurso. Así se decide.
Ahora bien, una vez admitido el recurso por abstención o carencia corresponde a esta Corte ordenar la citación de la Compañía Anónima de Electricidad y Fomento Eléctrico (CADAFE), por lo que se emplaza a la referida Compañía Anónima requiriéndole que informe en un lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de que conste en autos la citación, sobre la abstención denunciada por la ciudadana Scarlet Gautier Capote, parte recurrente en la presente causa, con el objeto de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, remitiéndole copia certificada del recurso, de la documentación acompañada a éste y de la presente decisión. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer del recurso por abstención o carencia interpuesto por la Abogada María Alejandra Macsotay, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana SCARLET GAUTIER CAPOTE, contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE).

2. ADMITE el recurso por abstención o carencia presentado por la Abogada María Alejandra Macsotay, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana SCARLET GAUTIER CAPOTE, contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE).

3. ORDENA citar a la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), requiriéndole que informe en un lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de que conste en autos su citación, sobre la causa de la abstención denunciada por la ciudadana SCARLET GAUTIER CAPOTE, en el presente procedimiento.

Publíquese regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria

MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-N-2010-000684
MEM/

En Fecha___________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,