JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001135
En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1219-04 de fecha 4 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Nery José Febres González, Juan José Flores y Héctor Rafael Febres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 23.066, 23.067 y 25.126, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana HAYDY THAMARA GROSCH HIGUERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.258.499, contra la Resolución Nº 1194 de fecha 23 de febrero de 1999, notificada mediante el Oficio Nº 294 de fecha 24 de febrero de 1999, emanados de la Junta Liquidadora del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión se efectuó por haber sido oído en ambos efectos, el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de marzo de 2004, por el Abogado Omar Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 80.782, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), contra la sentencia dictada por el señalado Juzgado Superior en fecha 10 de febrero de 2004, que declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por los Apoderados Judiciales de la parte actora, mediante la cual solicitaron el abocamiento en la presente causa.
En fecha 10 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual se dio por notificada en la presente causa, y solicitó se notificara al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 31 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó celeridad procesal en la presente causa.
En fecha 1º de junio de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y ordenó la notificación de las partes.
En fecha 16 de junio de 2005, el ciudadano Alguacil de esta Corte Primera consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En fecha 26 de julio de 2005, el ciudadano Alguacil de esta Corte Primera consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidente; y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 24 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 16 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó Ponente a la Juez Neguyen Torres López, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera, mediante la cual consignó el escrito de “contestación a la formalización de la apelación”.
En fecha 22 de marzo de 2006, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el inicio de la relación de la causa, hasta el 21 de marzo de 2006, fecha en que termino la relación de la causa, y se ordeno pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 6 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera, mediante la cual consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 10 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera, mediante la cual consignó el escrito de informes.
En fecha 25 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera, mediante la cual solicitó a esta Corte se declarara el desistimiento en la presente causa, en virtud del auto dictado en fecha 22 de marzo de 2006.
En fecha 1º de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Héctor Rafael Febres, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera, mediante la cual solicitó a esta Corte dictar sentencia en la presente causa.
En fecha 21 de febrero de 2007, se ordenó notificar a la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera, al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y a la ciudadana Procuradora General de la República, en consecuencia, se revocó por contrario imperio los autos dictados en fecha 22 de febrero de 2006 y 22 de marzo de 2006, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 8 de marzo de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En fecha 19 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera, mediante la cual se dio por notificado del auto dictado en fecha 21 de febrero de 2007.
En fechas 3 de mayo de 2007 y 28 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Héctor Rafael Febres Apoderado Judicial de la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera, diligencias mediante las cuales solicitó a esta Corte se declare el desistimiento en la presente causa.
En fechas 26 de septiembre de 2007 y 12 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por el Abogado Héctor Rafael Febres, mediante las cuales solicitó a esta Corte dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada por los ciudadanos Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 3 de febrero de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 12 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se acordó notificar a la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera, al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 19 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Héctor Rafael Febres, mediante la cual se dio por notificado del auto de abocamiento de esta Corte.
En fecha 25 de febrero de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera.
En fecha 25 de febrero de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En fecha 7 de mayo de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte Primera consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 4 de junio de 2009, notificadas como se encontraban las partes del auto de abocamiento dictado por esta Corte en fecha 12 de febrero de 2009, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó Ponente al Juez Andrés Brito, se inició la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de julio de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo del lapso fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó que “…desde el día cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día ocho (08) de julio de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 29 y 30 de junio de dos mil nueve (2009), así como el 1º, 2, 6, 7 y 8 de julio de dos mil nueve (2009)…”.
En fecha 13 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, fue reconstituida esta Corte, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 20 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 27 de mayo de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 1º de junio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FUNCIONARIAL
En fecha 18 de agosto de 2003, los Abogados Nery José Febres González, Juan José Flores y Héctor Rafael Febres, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera, interpusieron recurso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expresaron que su mandante ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 1º de diciembre de 1987, en el cargo de Fiscal de Cotizaciones I, y fue retirada en fecha 23 de febrero de 1999, “… sin habérsele llevado el expediente administrativo Disciplinario respectivo, ni haber cumplido con el procedimiento que está establecido en la Ley de Carrera Administrativo (sic) y su Reglamento General para proceder a retirar de la Administración Pública a los funcionarios de carrera como es el caso de esta trabajadora...”.
Denunciaron que, “…la Junta Liquidadora no tomó en cuenta el contenido del Numeral 1° del Artículo 2°, del Decreto Nº 3.061, por cuanto solamente se dedicó a ‘BOTAR A LA CALLE’ a todos los trabajadores de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, sin tener ninguna clase de escrúpulo…”.
Agregaron que, “…la Junta Liquidadora del I.V.S.S., al retirar a nuestra representada sin tomar en cuenta su trayectoria y sus derechos que le consagra la contratación colectiva vigente, además de las leyes sociales de la República, ha violado el ordenamiento jurídico por omisión, al no tomar en cuenta y ejecutar plenamente las normas que le fueron atribuidas y que son de obligatorio cumplimiento…”.
Sostuvieron que, “Es evidente que el acto administrativo mediante el cual, la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, retiró de la Administración Pública a la accionante es nulo de toda nulidad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 19, Ordinal 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) al no observarse la Normativa prevista en la Ley, para el retiro de los funcionarios públicos de carrera, de la Administración Pública Nacional Descentralizada…”.
Señalaron que, “…es evidente que hubo violación de los Artículos: 53 de la Ley de Carrera Administrativa, que se refiere al procedimiento para retirar a los funcionarios públicos y muy especialmente a los funcionarios de carrera (…) de igual forma, violaron el contenido del Artículo 54, Parágrafo Único de la misma Ley, en concordancia con los Artículos 84, 85, 86, 87 y 88, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa al no observar el procedimiento que está establecido en el ordenamiento jurídico vigente…”.
Indicaron que, “…el acto administrativo mediante el cual la Junta Liquidadora del I.V.S.S., procedió a retirar de la Administración Pública Nacional, al querellante, carece en absoluto de motivación, por cuanto no explican los motivos y razones por las cuales procedieron a retirar a este funcionario de carrera, de la administración pública (sic), teniendo más de diez (10) años de servicio, de acuerdo a como está establecido en el Artículo 69, Parágrafo Segundo, de la Ley de Carrera Administrativa…”.
Por todo lo anteriormente expuesto, solicitaron “La nulidad del acto administrativo en forma inmediata y definitivamente mediante el cual fue retirado de la Administración Pública Nacional a nuestro mandante 2) Condenar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, desde la fecha de su retiro de la Administración Pública, hasta la efectiva reincorporación al desempeño de sus funciones; 3) Pedimos la indexación de los sueldos dejados de percibir de acuerdo a1 alto costo de la vida y las determinaciones de la inflación establecida por el Banco Central de Venezuela, hasta su total y efectiva reincorporación, incluyendo los aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional durante ese lapso y las demás consecuencias derivadas de las relaciones laborales del contrato de Trabajo como empleado público al servicio de la Administración Pública, tomando en cuenta, vacaciones, aguinaldos, cesta tiquet (sic), e intereses y demás beneficios que le correspondan…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 10 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la cual declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Al remitirnos al texto del acto administrativo de retiro suscrito por el Presidente y demás Miembros de la Junta Liquidadora, el cual en parte expresa:
‘...RESOLUCIÓN N° 001194
La Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en uso de la facultas (sic) que le confiere el ordinal 3º del Artículo 6° de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo previsto en el numeral 1 y encabezamiento del artículo 2° del Decreto N° 3061 de fecha 26 de Noviembre de 1.998, publicado en Gaceta Oficial N° 36.592 de fecha 30/11/1998.
CONSIDERANDO
Que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral en su artículo 78 dispone la liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
CONSIDERANDO
Que el Decreto N° 2744, con rango y fuerza de Ley, de fecha 23 de Septiembre de 1998, publicado en Gaceta Oficial N° 36.557, de fecha 09 de Octubre de 1998, autoriza al Ejecutivo Nacional para que proceda a la supresión y consecuente liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S).
RESUELVE
ARTICULO 1º: Retirar a la ciudadana GROSCH HAYDY, titular de la cédula de Identidad N° 7.258.499, del Cargo de: FISCAL DE COTIZACIONES 1, adscrito a la DIRECCIÓN DE CAJAS REGIONALES - AGENCIA DE CAGUA...’
Del texto se colige que, el fundamento legal que le sirvió de base es el artículo 6 ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el numeral 1° del encabezamiento del artículo 2 del Decreto N° 3061 del 26-11-1998, este último, que al texto expresa:
‘Artículo 2°: ...El presidente y demás miembros de la Junta Liquidadora deberá cumplir y hacer cumplir las atribuciones y competencias conferidas mediante el Decreto N° 2744 con rango y fuerza de Ley de fecha 23-09-1998, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.557 de fecha 9-10-98...’
1... Plan de egresos del Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (...)’.
Como se desprende del texto señalado, aunado al contenido del Decreto 2.744 aludido, el Presidente y la Junta Liquidadora deberá realizar un plan de egreso respecto a su personal, obviamente que el espíritu del Legislador era el de respetar el Derecho a la Estabilidad del agente que laborara en esa Institución a través de planes operativos para el respectivo egreso de esa Institución. No obstante, el Juzgador al entrar a verificar los medios probatorios que cursan en autos, no encuentra evidencia alguna que demuestren por parte de ese organismo se haya cumplido con ese mandato legal, omitiendo así el procedimiento.
Cabe señalar, que los Decretos antes mencionados fueron infringidos, violentando en consecuencia el derecho a la estabilidad y derecho al trabajo de la querellante, por el incumplimiento del régimen jurídico propio que se previó para la remoción y retiro de los funcionarios de carrera al servicio del Instituto, cuya omisión vicia de nulidad absoluta al acto emitido con prescindencia de esa normativa. Todo esto se justifica y se desarrolla conforme a la Garantía Constitucional del debido proceso aplicado a todas las actuaciones, tanto judiciales como administrativas y al de Estabilidad Laboral que en este caso ha sido adquirido por el funcionario quien llevaba doce (12) años prestando servicio a la Administración Pública y poseía la cualidad de funcionario público de carrera.
Ahora bien, la decisión objeto de esta controversia es la extinción de la relación funcionarial con la Administración Pública, pero sin embargo no existe prueba en autos que haya cumplido con el procedimiento legalmente previsto para el egreso de un funcionario público de carrera, éste como se mencionó arriba es un acto perfectamente reglado en sus fases constitutivas y siendo una actividad reglada no puede la Administración decidir a su arbitrio ni omitir el procedimiento conforme al cual ha de remover y retirar al funcionario, ello constituye la seguridad y garantía jurídica que le da la Ley y la Constitución Bolivariana de Venezuela al funcionario público y se denomina Estabilidad Laboral, de modo pues que en este caso se vulneró el procedimiento propio de la fase constitutiva del acto de remoción y posterior retiro, incurriendo la Administración en excesos y vicios que afectan al acto impugnado tanto en su esencia y forma como en la validez del mismo, en consecuencia el acto es nulo de nulidad absoluta, aunado a que no se le dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integra. Así se decide.
Declarado nulo el acto administrativo de retiro, el Juzgador a fin de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta írrita del órgano querellado declara procedente la reincorporación al cargo que era titular o a otro igual o similar jerarquía para el cual reúna los requisitos. Igualmente la Administración debe asumir la reparación de los daños y perjuicios derivados del acto írrito, de conformidad con las Reglas Procesales, es decir, haber sido alegado y probado por las partes que responda a una relación de causalidad con el acto anulado, en ese, orden acuerda el pago de los sueldos dejados de percibir desde del ilegal retiro hasta la definitiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Así se decide.
En lo que atañe a la solicitud de indexación, el Sentenciador siguiendo la jurisprudencia reiterada, determina que el carácter de relación laboral que vincula a la Administración con sus servidores es esencialmente de carácter estatutario y ello no constituye una obligación de valor cualitativamente, debido a que deviene especialmente de la función pública, en consecuencia no le es aplicable el pago por concepto de indexación. Así se decide.
Conforme a la solicitud de la parte actora referente a ‘...las demás consecuencias derivadas de las relaciones laborales del contrato de trabajo…, tomando en cuenta, vacaciones, aguinaldos…e intereses y demás beneficios que le correspondan...’, este Tribunal los niega por genéricos e imprecisos. Así se decide.
Con relación a la solicitud de pago de los cesta ticket, y en virtud de que la Ley lo establece estipula que serán beneficiarios de dicho pago los funcionarios que hayan prestado servicio efectivo, se niega dicha solicitud por la razón que antecede. Así se decide…” (Destacado de la cita).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones ejercidas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.
En tal sentido, se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, contra el fallo dictado en fecha 10 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto, y al efecto se observa:
Como punto previo, esta Corte debe señalar, con relación a la tempestividad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, que en fecha 29 de enero de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por varios ciudadanos, entre los cuales se encuentra la ciudadana Haydy Thamara Grosch, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), cursante del folio dieciséis (16) al veintidós (22) del presente expediente.
En fecha 13 de marzo de 2003, esta Corte dicto sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, y los Apoderados Judiciales de varios accionantes, entre los cuales se encuentra la ciudadana Haydy Thamara Grosch; en virtud de lo cual, Revocó la decisión dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, y declaró Inadmisible la querella interpuesta, señalando en el referido fallo que los querellantes en la causa, podrían interponer nuevamente, y en forma individual, sus respectivas querellas, contra la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), tomando como fecha de inicio del cómputo del lapso de caducidad de la acción prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la fecha de notificación de dicha decisión.
Ello así, riela a los folios cuarenta y siete (47) y cuarenta y ocho (48) del expediente copia simple de la boleta de notificación de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 13 de marzo de 2003, dirigida a varios ciudadanos, entre los cuales se encuentra la ciudadana Haydy Thamara Grosch, recibida en fecha 5 de agosto de 2003, por su Apoderado Judicial.
De modo que, visto que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 18 de agosto de 2003, aprecia esta Corte que el mismo fue ejercido de manera tempestiva. Así se decide.
Ahora bien, se observa que el artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis al presente procedimiento, dispone lo siguiente:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte” (Destacado de esta Corte).
De la norma citada, se desprende que el apelante tiene la carga de presentar el escrito en el cual se expresen las razones de hecho y de derecho en las que fundamente el recurso dentro de los quince (15) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, so pena de declararse el desistimiento tácito la apelación.
Ello así, en el presente caso, observa esta Corte que desde el día 4 de junio de 2009, fecha en la cual se inició la relación de la causa, exclusive, hasta el día 8 de julio de 2009, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrió el lapso establecido en la norma citada correspondiente a los días 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 29 y 30 de junio; 1º, 2, 6, 7 y 8 de julio de 2009, evidenciándose que durante dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito mediante el cual indicara las razones de hecho y de derecho que sirviesen de fundamento a su apelación, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte mediante decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Monique Fernández Izarra), se ratificó el criterio sentado por la misma Sala en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (Caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy en día artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser revisada al Tribunal Superior competente, tal como se cita a continuación:
“Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.
De la jurisprudencia transcrita, se desprende la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
El artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:
“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.”
De la norma citada se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para la revisión en consulta ante el tribunal superior de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene ésta dentro del proceso judicial, en el cual la representación judicial de la República no haya ejercido el recurso de apelación.
Asimismo, se observa que los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5.890 de fecha 31 de julio de 2008, establecen lo siguiente:
“Artículo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados y los distritos metropolitanos o los municipios.”
“Artículo 101. Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que les sean aplicables a los institutos públicos.”
En ese sentido, observa esta Corte en el caso sub iudice, que la parte recurrida es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), Instituto Autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, por tanto le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
Aunado a lo anterior, se debe señalar que pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la Ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por el Instituto Autónomo, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Vid. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).
Ello así, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la parte recurrida, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa. Así se decide.
En el caso de autos, esta Corte observa que el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anuló el acto administrativo de retiro dictado por la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), al considerar que no se cumplió el procedimiento relativo a la previa elaboración de un plan de egreso de los funcionarios de carrera a su servicio en virtud de la supresión del Instituto; infringiendo los derechos a la estabilidad y al trabajo de la recurrente “…quien llevaba doce años (12) años prestando servicio a la Administración Pública y poseía la cualidad de funcionario público de carrera…”, por lo que ordenó su reincorporación al cargo que ejercía, o a otro de igual nivel y remuneración en el mencionado Instituto, y al pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro.
Al respecto, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, en especial del escrito libelar, se observa que la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera, alegó que desde su ingreso al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en fecha 1º de diciembre de 1987, hasta su retiro en fecha 23 de febrero de 1999, desempeñó el cargo de Fiscal de Cotizaciones, adscrita a la Dirección General de Caja Regionales, Agencia Cagua.
Ello así, esta Corte observa que el ordinal 3º, del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable durante la vigencia de la relación funcionarial entre la recurrente y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), establece lo siguiente:
“Artículo 4º. Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
(…)
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República Nacional, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.”
En concordancia con la norma ut supra, el artículo único del Decreto Presidencial Nº 211 de fecha 2 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438 de esa misma fecha, establece lo siguiente:
“Artículo Unico: A los efectos del Ordinal 3º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos:
(…)
B. De Confianza:
1. Los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de: Fiscalización e inspección, avalúo, justipreciación…” (Destacado de esta Corte).
Ello así, se observa que la ciudadana Haydy Thamara Grosch ocupaba el cargo de Fiscal de Cotizaciones I, adscrita a la Dirección de Cajas Regionales Agencia Cagua, cuya actividad es considerada en el referido Decreto como de libre nombramiento y remoción, por tratarse de un cargo de confianza.
De otra parte, no consta en las actas del presente expediente judicial que la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera, haya ocupado un cargo de carrera dentro de la Administración Pública antes de su ingreso al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
En ese sentido, considera esta Corte que el Juzgado A quo en su decisión al ordenar la reincorporación de la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera, al cargo de Fiscal de Cotizaciones I, el cual venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía, contradice el régimen jurídico aplicable. De modo que, considera esta Corte que la Administración no tenía la obligación de iniciar un procedimiento administrativo para retirar a la recurrente por cuanto ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que REVOCA la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Apoderados Judiciales de la ciudadana Haydy Thamara Grosch Higuera, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de marzo de 2004, por el Abogado Omar Hernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) contra la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Nery José Febres González, Juan José Flores y Héctor Rafael Febres, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana HAYDY THAMARA GROSCH HIGUERA, contra el acto administrativo de fecha 23 de febrero de 1999, emanado de la Junta Liquidadora del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA por efecto de la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el mencionado fallo.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia del presente fallo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2004-001135
EN/
En Fecha________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria.
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