JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001127 En fecha 15 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TSSCA 1584-2010 de fecha 9 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Tahidee Guevara, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 99.059, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4 de marzo de 1974, bajo el Nº 33, Tomo 27-A, contra la Providencia Administrativa Nº 462-2008 de fecha 12 de diciembre de 2008, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “JOSÉ RAFAEL NÚÑEZ TENORIO” CON SEDE EN GUATIRE, ESTADO MIRANDA, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Ángel Eduardo Pérez Milano. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de noviembre de 2010, por la Abogada Anifelt Lozada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 123.685, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 1º de noviembre de 2010, por el referido Juzgado Superior, que declaró la perención de la instancia en el recurso interpuesto. En fecha 17 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación. En fecha 2 de diciembre de 2010, la Abogada Anifelt Lozada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual desistió del recurso de apelación ejercido. En fecha 7 de diciembre de 2010, se ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 17 de noviembre de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 6 de diciembre de 2010, inclusive, certificándose que transcurrió dicho lapso, correspondiente a los días 18, 22, 23, 24, 25, 29 y 30 de noviembre de 2010, y los días 1º, 2 y 6 de diciembre de 2010. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 21 de mayo de 2009, la Abogada Tahidee Guevara, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en los siguientes términos: Expuso que, “…el 18 de diciembre de 2006, el ciudadano Ángel Eduardo Pérez Milano, interpuso solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA S.A. por ante la Sub-Inspectoría del Trabajo en el Municipio Acevedo del Estado Miranda, con sede en Caucagua, alegando que era empleado de CONSTRUCTORA VIALPA S.A., ocupando el cargo de Ayudante, devengando un salario de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 250.000,00) lo que ahora en Bolívares Fuertes sería DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F 250,00), asimismo manifestó que fue despedido el 10 de diciembre de 2006, a pesar de ser amparado por la Inamovilidad Laboral establecida en Decreto Presidencial de inamovilidad laboral Nro. 4848, Publicado en Gaceta Oficial Nro. 38.532 de fecha 28 de septiembre de 2006 y la inamovilidad establecida en el artículo 533 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) En fecha 4 de diciembre de 2008, la Inspectoría del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio con sede en Guatire, Estado Miranda, dictó Providencia Administrativa Nro. 462-2008, mediante la cual se declara: ´CON LUGAR la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el ciudadano ÁNGEL EDUARDO PÉREZ MILANO…”. Alegó el vicio de falso supuesto de derecho en la providencia administrativa recurrida, “…en cuanto a la valoración de la prueba de informes, por no haber subsumido la Administración el hecho demostrado a través de la referida prueba según la norma jurídica correspondiente, en vista de que, a pesar de que constan en autos las resultas de la prueba de informes respecto al cobro de cheque por concepto de las prestaciones sociales detalladas en la Liquidación –ya que el monto detallado en la liquidación y el monto del referido cheque son exactamente iguales-, la providencia señala que solo demuestra la existencia de una cuenta a nombre del solicitante, a pesar de constar de dicho informe todos y cada uno de los depósitos efectuados por mi representada en la referida cuenta, obviando de esta forma, el objeto con el que la referida prueba de informes fue promovida, que fue demostrar el cobro de prestaciones sociales por parte del solicitante y la fecha de dicho cobro…”. Alegó además el vicio de falso supuesto de hecho en la providencia administrativa recurrida, “…por considerar falsamente la Administración que por no existir un contrato por obra determinada y no haberse comprobado la terminación de la obra por parte de mi representada procede el Reenganche del solicitante. Este vicio se configura en el presente caso, cuando la Inspectora en su Providencia, hace dicha afirmación, justificándolo en que debido a la existencia del contrato por obra determinada y la falta de prueba de terminación de dicha obra, no hay forma de determinar si la relación de trabajo mantenida entre las partes fue para una obra determinada o por tiempo indeterminado, estableciendo que mi representada no logró desvirtuar lo alegado por el accionante. Ahora bien, se observa que en los informes remitidos por el Banco Banesco se evidencia que el trabajador cobró el mismo monto establecido en la Liquidación desechada por la Inspectora en fecha 8-12-2006 (sic), tal como consta al folio 112 de la solicitud de Reenganche, por lo que quedó demostrado plenamente que el solicitante cobró efectivamente sus prestaciones sociales…”. Solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado “…hasta tanto se decida el proceso principal (recurso de nulidad), con fundamento en el párrafo vigésimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece lo siguiente: (…) aún cuando esta disposición no consagra en forma expresa el requisito denominado ´fumus boni iuris´ o apariencia de buen derecho, sabemos que en la práctica jurisprudencial es menester determinar tal aspecto para la procedencia de cualquier medida cautelar. De allí que, a los fines de establecer la concurrencia de este primer requisito, hacemos valer todas las denuncias de violación a la legalidad que hemos formulado a través de este escrito. Por otra parte, por lo que respecta a la determinación del ´periculum in mora´, requisito que exige en forma expresa el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para lograr la suspensión de los efectos del acto impugnado, solicitamos a este Tribunal tenga en cuenta los siguientes aspectos: La dificultad en la que se coloca a un particular sometido a una actuación como la que sufre mi representada, al tener que recurrir un acto de la administración dictado en franca violación de sus derechos y la extrema dificultad en la que quedaría situada mi representada si tuviera que recuperar del ex trabajador una cantidad indebidamente exigida, sin contar los intereses que éstos generan…”. Finalmente, solicitó que “…1. Admita y sustancie el presente escrito conforme a derecho. 2. Declare la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, la Providencia Administrativa Nº 462-2008, de fecha 12 de diciembre de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio con sede en Guatire, Estado Miranda. 3. Declare Con Lugar la acción interpuesta y por ende declare nulo el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 462-2008, de fecha 12 de diciembre de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio con sede en Guatire, Estado Miranda…”. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 1º de noviembre de 2010, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró la perención de la instancia en el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “Revisado como ha sido el expediente, se advierte inserto a los folios 47 y 54, sentencia interlocutoria admitiendo el recurso y negando la medida cautelar de suspensión de los efectos y las respectivas notificaciones; visto que no consta actuación alguna desde la citada actuación hasta la presente fecha, que transcurrido un lapso de más de un (1) año, denota desinterés en la causa. Ante tal circunstancia, se hace necesario para este Tribunal realizar las siguientes consideraciones: Que en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa establece: (…) En consecuencia, al haber constatado que la presente causa se encuentra paralizada por más de un (01) año, de conformidad con el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, citado ut supra, debe forzosamente declararse consumada la perención y extinguida la instancia y, así se declara. Ahora bien, siguiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la procedencia o no de notificación de la parte afectada, contenido en sentencia de fecha 05 de agosto de 2004 estableció: ´… que la instancia se extingue de pleno derecho en las causas que hayan estado paralizadas por más de un (1) año´, lo que implica que en poco o nada puede incidir cualquier alegato de la parte para enervar los efectos de su inactividad, que pudiese eventualmente sostener como consecuencia del llamado recibido a través del cartel, pues como se expresa aquella opera ipso jure. Aunado a ello, la falta de sentido práctico que sugiere ordenar notificar a una parte para quizás ´avisarle´ de la inmediata decisión que el Tribunal tomará, o de lo que es obvio, es decir, de su falta de interés o inactividad, o del incumplimiento de la carga que tenía y que como tal sólo a ella concernía cumplir. Por otra parte, si se prefiere interpretar que la notificación es posterior a la decisión de perención, resulta igualmente absurdo ya que el Tribunal entonces estaría avisándole a la parte, cuya falta de interés precisamente motivó la declaratoria de perención, que el Tribunal está muy interesado, no obstante su desinterés, en que se interese de la decisión, para poder volver a ´redecretar´ o decretar ´perimida´ la instancia...´ En consecuencia, al haber estado la presente causa paralizada por más de un (01) año de conformidad con el artículo 267 del código de Procedimiento Civil, citado anteriormente, debe forzosamente declararse consumada la perención y extinguida la instancia…”. III DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte determinar previamente su competencia, y en tal sentido, observa lo siguiente: En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, y reimpresa Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional. Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles. Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley. Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso. Ahora bien, con relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se tiene que a la fecha de interposición de la demanda por cobro de bolívares, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, actuando con el carácter de rectora de la jurisdicción contencioso administrativa, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante sentencia Nº 2.271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…) 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”. En efecto, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, vigente para la fecha de interposición del recurso, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, tienen competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción de las causas que hayan sido resueltas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de noviembre de 2010 contra el fallo dictado en fecha 1º de noviembre de 2010 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Una vez declarada la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, esta Corte observa lo siguiente: Riela al folio setenta y cuatro (74) del expediente, cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte en fecha 7 de diciembre de 2010, a los fines de dejar constancia del transcurso del lapso de diez (10) días de despacho concedidos a la parte actora para consignar el escrito de fundamentación del recurso de apelación, constatándose, efectivamente, que dicha parte no cumplió con esa carga procesal. De modo que, si bien en principio, correspondería a esta Corte declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto, con base en lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se advierte que mediante diligencia de fecha 2 de diciembre de 2010, la Abogada Anifelt Lozada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Vialpa, S.A., manifestó su voluntad de desistir del procedimiento, al señalar que “Desisto de la apelación ejercida por esta representación judicial”, evidenciándose, por tanto, que la falta de fundamentación del recurso de apelación se debió al desistimiento del procedimiento. En consecuencia, pasa esta Corte a examinar la procedencia de la homologación solicitada respecto del desistimiento del procedimiento en el recurso de apelación interpuesto, y al efecto, se observa: Los artículos 154, 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son del tenor siguiente: “Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”. (Resaltado de esta Corte). “Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”. “Artículo 266. El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”. Se desprende de las normas transcritas, que el desistimiento debe cumplir con lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público. Precisado lo anterior, observa esta Corte que corre inserto a los folios cincuenta y nueve (59) al sesenta y tres (63) del expediente judicial, instrumento poder otorgado por el ciudadano Gianni Palazzese, en su carácter de Director Principal de la Sociedad Mercantil Constructora Vialpa, S.A., ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 5 de marzo de 2010, a la Abogada Anifelt Lozada, donde se le confieren una serie de facultades, dentro de las cuales se constata de forma expresa la facultad especial de la mencionada Abogada para “…convenir; desistir; transigir…”, tal como lo exige el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil (Destacado de esta Corte). De lo anterior, se evidencia el estado y la capacidad procesal de la representación judicial de la parte actora para desistir del procedimiento en el presente recurso de apelación, que el asunto debatido no involucra el orden público o las buenas costumbres, así como tampoco versa sobre materias en las que se prohíba la transacción, por lo cual, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento realizado por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Vialpa, S.A, en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado en fecha 1º de noviembre de 2010 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. En consecuencia, esta Corte declara FIRME el fallo dictado en fecha en fecha 1º de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de noviembre de 2010, por la Abogada Anifelt Lozada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1º de noviembre de 2010, mediante la cual declaró la perención de la instancia en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa Nº 462-2008 de fecha 12 de diciembre de 2008, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “JOSÉ RAFAEL NÚÑEZ TENORIO” CON SEDE EN GUATIRE, ESTADO MIRANDA. 2. HOMOLOGA el desistimiento del procedimiento en el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Constructora Vialpa, S.A. 3. FIRME el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-R-2010-001127 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.