JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO CUADERNO SEPARADO N° AW41-X-2010-000024 En fecha 7 de octubre de 2010, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana MARÍA SOL CASIQUE DE URDANETA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.877.051, debidamente asistida por el Abogado Roberto D’ Hoy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 51.409, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 338.10 de fecha 2 de julio de 2010, dictado por el ciudadano Superintendente de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRA INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). En fecha 11 de octubre de 2010, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente. Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 3 de septiembre de 2009, la ciudadana María Sol Casique de Urdaneta, debidamente asistida por el Abogado Roberto D’ Hoy, interpuso ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que, “Como punto previo al recurso de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución N° 338.10 de fecha 02 de julio de 2010 dictado por la SUDEBAN, solicito muy respetuosamente a esta Corte de lo Contencioso Administrativo se sirva acordar medida cautelar de conformidad con lo establecido en el articulo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de la señalada Resolución N° 338.10 de fecha 02 de julio de 2010, cuya nulidad demando en este acto, y por consiguiente, esta Corte suspenda la orden de emisión de las planillas de liquidación contentiva de la multa impuesta en la Resolución N° 108 10 de fecha 1 de marzo de 2013 ratificada en la tantas veces citada Resolución N° 338.10 de fecha 02 de julio de 2010”. Que, “…el legislador ha previsto, a favor del lesionado por actos de la administración, que se instaure el régimen de protección cautelar, ante una situación jurídica o de hecho que conculque o amenace con dejar ilusoria la ejecución del fallo, o cuando los derechos del accionante sean de difícil o imposible restitución por la sentencia definitiva”. Que, “…el pago anticipado de la multa fijada, me causaría un daño de difícil reparación, puesto que comporta una suma considerable que afecta mi capacidad económica, cuando pesan sobre mis cuentas bancarias medidas preventivas de inmovilización tal y como consta en la Circular N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-19966 del 17 de diciembre de 2009 dirigida por esa Superintendencia a las instituciones financieras comunicando dicha medida la vez que me encuentro desempleada y aún no me han sido pagadas mis prestaciones sociales generadas por la prestación de servicios durante más de 10 años a bolívar (sic) BANCO, C A (hoy Bicentenario Banco Universal, C.A.), como consecuencia de la fusión por incorporación de mi patrono original con otras instituciones financieras; además, de que resultaría sumamente engorroso obtener la devolución de lo pagado. Por lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente se declare la suspensión de los efectos de la Resolución N° 338.10 de fecha 02 de julio de 2010 emanado por la SUDEBAN”. Que, “Mediante Oficios Nos. SBIF-DSB-ll-GGI-G16-18330 y SBIF-DSB-ll-GGI-G16-20974 de fechas 23 de septiembre y 12 de noviembre de 2008, respectivamente, SUDEBAN impuso a ‘BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BanPro)’ (actualmente en proceso de liquidación), una serie de MEDIDAS ADMINISTRATIVAS que lo limitaban o condicionaban en el ejercicio de determinados negocios y operaciones financieras, entre las cuales se encontraban específicamente la ‘prohibición de realizar nuevas inversiones, salvo la adquisición de títulos emitidos por la República Bolivariana de Venezuela o por el Banco Central de Venezuela’, así como la ‘prohibición de otorgar nuevos créditos’” (Negrillas y mayúsculas del original). Que, “Mediante Oficio N° SBIF-DSB-ll-GGI-G16-11683 de fecha 31 de julio de 2009 la SUDEBAN levantó parcialmente la medida administrativa impuesta referida al otorgamiento de nuevos créditos condicionado a ciertos elementos a cumplir”. Que, “Mediante el Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-17162 emitido el 05 de noviembre de 2009 por la SUDEBAN, se inició procedimiento administrativo sancionador, en virtud que la SUDEBAN evidenció que habían sucedido los siguientes hechos, presuntamente violatorios de las medidas administrativas impuestas al banco, así: En el mes de marzo de 2009, adquirió ‘Obligaciones Quirografarias’ por un valor nominal de Seis Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F.6.000.000,00), cuyas transacciones fueron ejecutadas con el Banco Confederado, S.A.; En el mes de marzo de 2009 otorgó sobregiros a diversas empresas del grupo ‘Ricardo Fernández Barrueco’, los cuales ascienden a la suma de Trescientos Dos Millones Doscientos Diecisiete Mil Seiscientos Sesenta y Siete Bolívares Fuertes (Bs.F.302.21 7.667,00); En fecha 30 de abril de 2009, ‘BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BanPro)’ adquirió cinco (5) títulos valores denominados Certificación de Participación Nominativos emitidos por la empresa Inverfactoring, CA., los cuales totalizaron la cantidad de Cuatrocientos Millones de Bolívares Fuertes (Bs. 400.000.000,00); En fechas 2 y 4 de junio de 2009, respectivamente, ‘BANCO PROVIVIENDA. C.A., BANCO UNIVERSAL (BanPro)’ adquirió títulos de Participaciones emitidos por la sociedad mercantil Activos Corporativos, A.G., C.A., por la cantidad de Doscientos Veintitrés Millones Seiscientos Noventa y Seis Mil Setenta y Seis Bolívares Fuertes (Bs.F. 223.696.076,00); En fecha 3 de agosto de 2009, de un contrato privado de compra venta con los accionistas mayoritarios de Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, CA., por la adquisición del noventa y nueve coma ochenta y seis por ciento (99,86%) de capital suscrito de este último, por un precio de Cinco Mil Cincuenta Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 5.050.000.000,00) y la solicitud de la toma de control por parte de los accionistas minoritarios del porcentaje restante; En el mes de agosto de 2009, ‘BANCO PROVIVIENDA, CA., BANCO UNIVERSAL (BanPro)’ otorgó financiamientos a las sociedades mercantiles Inversiones Progénesis, C.A., y Perrier 251-A-252-A, CA., contraviniendo las condiciones impuestas a esa institución bancaria mediante el aludido Oficio N° SBIF-DSB-II-GGIG-16-11683 de fecha 31 de julio de 2009, relacionado con la capacidad de generar recursos suficientes para honrar los compromisos de capital e intereses, evidenciar la información financiera necesaria que permita evaluar el cumplimiento de las obligaciones contractuales y el establecimiento de garantías suficientes” (Negrillas del original). Que, “En fecha 23 de noviembre de 2009, encontrándome en el lapso legal establecido para presentar los alegatos y argumentos pertinentes para la defensa de mis derechos, consigné escrito de descargos de la actuación en general de los distintos miembros de la Junta Directiva de ‘BANCO PROVIVIENDA C A, BANCO UNIVERSAL (BanPro)’ (Negrillas del original). Que, “A través de la Resolución N° 108 10 de fecha 1 de marzo de 2010 la SUDEBAN desestimó los alegatos de defensa presentados, situación que calificó de configuración del supuesto sancionatorio previsto en el ahora artículo 375 de la nueva Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sancionándome con multa de treinta y un mil novecientos ochenta bolívares (BsF 31.980,00)” (Negrillas del original). Que, “En fecha 30 de abril de 2010, presenté recurso de reconsideración contra la Resolución N° 108.10 de fecha 1 de marzo de 2010, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Bancos. Recurso que doy por reproducido en todas y cada una de sus partes” (Negrillas del original). Que, “En fecha 02 de julio de 2010, la SUDEBAN Resolución (sic) N° 338.10, la cual me fuera notificada en fecha 22 de julio de 2010, conforme al Oficio SBIF-DSB-CJ-PA-C’9864 de fecha 02 de julio de 2008, el cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por mi persona contra la decisión contenida en Resolución N° 108.10 de fecha 1 de marzo de 2010, declarándola sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto” (Negrillas del original). Que, “La Resolución N° 338.10 de fecha 02 de julio de 2010 dictada por la SUDEBAN es nula por Falso supuesto de derecho y violación al principio de tipicidad penal administrativa en cuanto a la denuncia por otorgamiento de financiamientos a las sociedades mercantiles Inversiones Progénesis, C.A., y Perrier 251 -A-252-A, C.A.” (Negrillas del original). Que, “Ciudadanos Magistrados, la Resolución impugnada, tiene como objeto la imposición de una multa a quien suscribe, por actos que como he demostrado suficientemente en primer lugar fueron discutidos con anterioridad a mi ingreso a la Junta Directiva y el del caso concreto del financiamiento a las sociedades mercantiles Inversiones Progénesis, C.A., y Perrier 251-A, C.A., no fueron presentados en Junta Directiva ni para su consideración ni aprobación durante mi gestión, por lo que no fueron aprobados por mí” (Negrillas del original). Que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…es tajante al prohibir cualquier sanción que no esté prevista como delito, falta o infracción en leyes preexistentes. En el caso que nos ocupa, la SUDEBAN ha procedido precisamente en contravención a esta prohibición, sancionándome por una conducta que no he desplegado y que la SUDEBAN así lo reconoce y admite, procediendo entonces a aplicar la sanción contenida en el 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (en lo adelante Decreto Ley), hoy artículo 375 de la Ley General de Bancos, fundamentándola en hechos no previstos en dicha norma” (Negrillas y subrayado del original). Que, “…el acto recurrido no identifica, describe o señala ningún acto que hubiese realizado yo y que pudiera entenderse como realización del supuesto de hecho contenido en la norma aplicada. Tal proceder de la SUDEBAN es al mismo tiempo violatorio del artículo 351 de la Ley General de Bancos…”. Que, “…en el caso concreto del acto impugnado y mas específicamente lo relativo al financiamiento otorgado a las arriba citadas empresas, la SUDEBAN al verificar que dicha operación que en su criterio era violatoria de las medidas administrativas, NO había sido aprobada por la Junta Directiva del banco, decidió entonces crear o ‘inventarse ‘un órgano’ a cual responsabilizar por cualquier acto del ‘ente moral’. Implicando: 1) Que el único órgano que actúa es la Junta Directiva y 2) que en este caso concreto el órgano que actuó fue la junta directiva, lo cual no es cierto”. Que, “…la resolución recurrida, no sólo es nula por incurrir en el supuesto contenido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: artículo 19, 1° (nulidad prevista en la Constitución art. 49, 6), sino igualmente por violación a los principios de legalidad, tipicidad, racionalidad exigidos por el artículo 351 de la ley de Bancos”. Que, “…la Resolución N° 338.10 de fecha 2 de julio de 2010, emanada de SUDEBAN, en su motivación incurre en un falso supuesto de derecho al aplicar una sanción administrativa con el fundamento de los hechos verificados, sin que ésos últimos se correspondiesen con el supuesto sancionatorio establecido en el artículo 428 del Decreto Ley, así como a la violación del principio de tipicidad penal administrativa”. Que, “Las medidas administrativas adoptadas por SUDEBAN contra Banco Provivienda, Banco Universal, C.A. (Banpro) tenían como finalidad que el banco, se abstuviera de ‘efectuar o hacer’ ciertas operaciones delimitadas en las medidas administrativas impuestas. Ahora bien, para que se me imputara el incumplimiento de las órdenes dictadas por SUDEBAN (abstención), era necesario una situación claramente contradictoria, es decir, que yo en mi carácter de director ‘efectuara o realizara’ las acciones contrapuestas a las establecidas en las medidas administrativas. El razonamiento primordial del supuesto sancionatorio del artículo 428 del Decreto Ley hoy artículo 375 de la Ley General de Bancos, es la acción de hacer, lo que en el presente caso, y en mi condición de Director, no ocurrió por no haber considerado ni aprobado los financiamientos que fueron consideradas posteriormente como presuntamente contraventoras de las medidas administrativas impuestas a Banco Provivienda, Banco Universal, C.A. (Banpro)” (Negrillas y subrayado del original). Que, “El razonamiento primordial del supuesto sancionatorio del artículo 428 hoy artículo 375 de la Ley General de Bancos, es la acción de hacer, lo que en el presente caso, y en mi condición de Director, no ocurrió por no haber considerado ni aprobado las operaciones que se determinaron posteriormente como contraventoras de las medidas administrativas impuestas a Banco Provivienda, Banco Universal, C.A. (Banpro)”. Que, “…el vicio de falso supuesto de derecho se patentiza en el presente caso, cuando la SUDEBAN al dictar la resolución N° 338.10 de fecha 02 de julio de 2010 encuadró dentro de la hipótesis legal establecida en el artículo 428 hoy artículo 375 de la Ley General de Bancos, el cual, tal como se ha referido en el presente, no es viable, por no ser congruentes los presupuestos fácticos de la norma con los hechos acaecidos”. Que, “…se deriva de la denuncia alegada del falso supuesto de derecho, que en la Resolución N° 338.10 de fecha 02 de julio de 2010 existe una violación al principio de tipicidad penal administrativa toda vez que el referido artículo 428 de la Ley General de Bancos (hoy 375 de la Ley General de Bancos) no está dirigida a sancionar una omisión por el contrario sanciona la acción que deriven en el no acatamiento o incumplimiento de las medidas administrativas, y tal como se ha narrado en el presente, si las operaciones denunciadas como infractoras de las medidas administrativas no fueron consideradas ni aprobadas en la Junta Directiva, mal puede configurarse el tipo sancionatorio previsto en la norma”. Que, “La Resolución N° 338.10 de fecha 02 de julio de 2010 dictada por la SUDEBAN es nula por Falso supuesto de derecho al responsabilizar erróneamente a la Junta directiva desaplicando la individualización de responsabilidades ordenada por el artículo 428 del decreto ley actual 375 de la ley General de Bancos” (Negrillas del original). Que, “…la SUDEBAN basa y fundamenta la aplicación de las sanciones (multas) a cada Director por el simple hecho de serlo y de conformar la Junta Directiva de la Institución. A esta decisión sancionatoria llega luego de hacer un análisis superficial de la denominada Teoría del Órgano, concluyendo en la interpretación completamente contraria a la propugnada por tal teoría, para finalizar aplicando una sanción generalizada en lugar de determinar las responsabilidades individuales que impone la norma”. Que, “…esa generalización no surge de mandato legal alguno, ni deviene de a interpretación correcta de la citada Teoría del Órgano, ni siquiera de la aplicación de las normas citadas por la SUDEBAN como fuente de la sanción; por el contrario surge de la desaplicación de conceptos básicos como la legalidad, tipicidad, racionalidad”. Que, “La SUDEBAN aprecia que la teoría del órgano se refiere a la responsabilidad de las personas que detentan la administración de personas Jurídicas. Cuando lo cierto es que dicha teoría estudia la responsabilidad del estado o ente jurídico por las actuaciones de sus órganos (agentes). Es decir exactamente lo contrario” (Negrillas y subrayado del original). Que, “La SUDEBAN señala que en materia de responsabilidad el órgano decisorio debe asumir toda responsabilidad. Cuando lo cierto de acuerdo a dicha teoría es que todos los agentes aun sin carácter decisorio imputan la responsabilidad al ente jurídico”. Que, “La SUDEBAN indica que a tenor del 243 del Código de Comercio los administradores responden ante los socios y ante terceros. Cuando lo cierto es que ese artículo señala que los administradores NO responden ante terceros a menos que actúen con transgresión a su mandato”. Que, “…a tenor del Teoría del Órgano, la responsabilidad de la Junta Directiva sólo se le atribuye cuando actúa en contravención al mandato recibido. Esto es, que NO existe responsabilidad derivada de la Teoría del Órgano hacia la Junta Directiva, e igualmente esta teoría NO hace referencia alguna a la representación del ente por parte de Junta Directiva, esto último implica la negación de esta teoría por la existencia de un tercero (el representante)”. Que, “…es necesario señalar que la Superintendencia ha imputado a los miembros de la Junta Directiva de Banco Provivienda, C.A, Banco Universal (BANPRO), las acciones realizadas por un grupo de personas completamente distinto a ellos. De esta manera ha generado un traslado de responsabilidad de un órgano a otro, exculpando al actor de los hechos e inculpando a la Junta Directiva. Y todo ello lo ha realizado al amparo de una interpretación absolutamente tergiversada de la teoría organicista”. Que, “En su empeño por inculpar a la Junta Directiva, la SUDEBAN basa su argumento en la aplicación de su versión de la Teoría del Órgano y desconoce además el principal fundamento legal que le impide tal proceder, a saber los artículos 374 y 375 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”. Que, “La Resolución N° 338.10 de fecha 02 de julio de 2010 dictada por la SUDEBAN es nula por Falso supuesto de derecho y violación al principio de tipicidad penal administrativa en cuanto a la falsa imputación que se me hace por la suscripción del contrato privado de compra venta de acciones de Banco Canarias de Venezuela Banco Universal, C.A.” (Negrillas del original). Que, “Con relación al contrato privado de compra venta con los accionistas mayoritarios de Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A. para la adquisición del noventa y nueve coma ochenta y seis por ciento (99,86%) del capital suscrito de este último, debo insistir en el argumento expresado y suficientemente probado durante todo este proceso, de que dicho acto NO FUE SUSCRITO, NI REALIZADO, NI AUTORIZADO POR MI PERSONA, toda vez que consta suficientemente que dicha adquisición fue realizada por un mandatario externo al Banco”. Que, “Este hecho que pretende minimizar la SUDEBAN, desconoce toda la dinámica de las organizaciones, tales como un banco o la propia administración pública. En la cual el hecho de habérsele conferido un poder (por amplio que sea) si bien representa una habilitación legal para realizar actividades, requiere igualmente una autorización posterior para ejecutar el acto de que se trate. He allí precisamente lo que ocurre con el otorgamiento de poderes generales de disposición y administración, ello no quiere decir: ‘ve y vende todo o haz ID que quieras’, no, simplemente se está realizando una habilitación previa para la eventual realización de actividades que deberán ser ordenadas posteriormente por el mandante”. Que, “…precisamente el hecho de que el poder otorgado es un poder general y amplio, implica que sus otorgantes pretendían que el apoderado realizara las actividades que posteriormente le indicarían u ordenarían, como es la práctica común en el otorgamiento de poderes generales, a diferencia de los especiales que contienen un mandato especifico que ha de ser realizado. El poder general y amplio, no es una patente de corso para hacer lo que quiera el mandatario, sino una simple habilitación a ser usada gradualmente de acuerdo a como le sea requerido. Es así, como el poder conferido por la institución Banco Provivienda, CA. Banco Universal (Banpro), establecía una serie de facultades de administración y disposición, dentro de las cuales el apoderado podía y debía circunscribir su actividad en nombre de la entidad financiera. No obstante, y aún cuando el apoderado posea amplias facultades de acción, es errado pensar que el mismo no tenía ningún tipo de limitación en su actuar”. Que, “…independientemente de la amplitud del poder otorgado, éste debía ser usado dentro de los límites de actuación que poseía el propio banco, esto es, que ninguna junta directiva podía haber otorgado un poder para realizar una actividad prohibida o limitada, porque tal poder sería nulo por objeto imposible. Por lo que ha de entenderse que el apoderado tenía límites, no sólo impuestos por la práctica, el uso y la costumbre, sino además por las limitaciones impuestas por SUDEBAN”. Que, “…si el mandatario a quien se le confirió el poder general de administración y disposición de los bienes y asuntos del Banco, actuando fuera de los límites del mandato conferido, no obró con esa diligencia ya que involucró al Banco en una operación que no le estaba permitida como resultado de las medidas administrativas impuestas por la SUDEBAN, no existe razón para atribuírsele responsabilidad por ello a la Junta Directiva, ya que de ésta no partieron instrucciones para que hiciera dicha inversión en específico”. Que, “…el aspecto fundamental que inspira los citados artículos 374 y 375 ejusdem, contrariamente a lo que expone la SUDEBAN, se refiere a LA DETERMINACION INDIVIDUAL Y PERSONAL DE RESPONSABILIDADES, esto es la desaplicación por mandato legal de la Teoría del Órgano. En efecto, de la interpretación de los mencionados artículos se desprende de manera prístina e inequívoca, que determinadas actuaciones de los funcionarios (y más ampliamente el agente) allí citados implica una responsabilidad del involucrado en la falta y su consecuencia jurídica es la sanción establecida”. Que, “…a la luz de la Teoría del Órgano, el artículo en cuestión genera una responsabilidad directa del agente transgresor, lo que implica la desaplicación de cualquier intento de imputar al ente jurídico de la responsabilidad por estos actos específicos. Lo contrario sería pretender que, por ejemplo, la responsabilidad derivada de una actuación manifiestamente ilegal por parte de un cajero de agencia por la apropiación de dinero de un cliente, sea sancionada la Junta Directiva por tal hecho”. Que, “…el argumento fundamental de la SUDEBAN de aplicar la Teoría del Órgano para responsabilizar a la Junta Directiva de la institución como un todo (lo cual es absolutamente inviable) para luego aplicar una sanción que está descrita para acciones personales de ciertos agentes es, sin duda alguna, la materialización de un falso supuesto de derecho que genera la nulidad absoluta de los actos recurridos”. Que, “...siendo así las cosas, no existe norma alguna que permita, ni por aplicación de la teoría del órgano el establecimiento de responsabilidad a los miembros de la Junta Directiva por hechos de un tercero, ni es posible la aplicación de la sanción establecida en el artículo 375 ya citado a los miembros de la Junta Directiva, sino por hecho propio y nunca por efecto de la traslación de responsabilidad”. Finalmente, solicitó se declare con lugar el presente recurso y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo recurrido. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y a los efectos se observa: Las medidas cautelares persiguen la finalidad de asegurar provisionalmente, el derecho o interés de que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Ahora bien, la medida cautelar de suspensión de efectos pretendida por la recurrente ha sido interpuesta con base en lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa., el cual es del tenor siguiente: “A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte). Esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis -basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Con base en los criterios expuestos, abordará esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Resolución 338.10, de fecha 2 de julio de 2010, notificada en fecha 22 de julio de 2010, mediante la cual se ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 108.10 de fecha 1º de marzo de 2010, mediante la cual se sancionó con multa a la ciudadana María Sol Casique de Urdaneta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Al respecto, se observa que la recurrente fundamentó dicha pretensión cautelar, alegando que “…el legislador ha previsto, a favor del lesionado por actos de la administración, que se instaure el régimen de protección cautelar, ante una situación jurídica o de hecho que conculque o amenace con dejar ilusoria la ejecución del fallo, o cuando los derechos del accionante sean de difícil o imposible restitución por la sentencia definitiva”. Asimismo, señaló que, “…el pago anticipado de la multa fijada, me causaría un daño de difícil reparación, puesto que comporta una suma considerable que afecta mi capacidad económica, cuando pesan sobre mis cuentas bancarias medidas preventivas de inmovilización tal y como consta en la Circular N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-19966 del 17 de diciembre de 2009 dirigida por esa Superintendencia a las instituciones financieras comunicando dicha medida a la vez que me encuentro desempleada y aún no me han sido pagadas mis prestaciones sociales generadas por la prestación de servicios durante más de 10 años a bolívar (sic) BANCO, C A (hoy Bicentenario Banco Universal, C.A.), como consecuencia de la fusión por incorporación de mi patrono original con otras instituciones financieras; además, de que resultaría sumamente engorroso obtener la devolución de lo pagado. Por lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente se declare la suspensión de los efectos de la Resolución N° 338.10 de fecha 02 de julio de 2010 emanado por la SUDEBAN”. A tal efecto, debe esta Corte señalar con relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que constituyendo este requisito una presunción o indicio de verosimilitud en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, la misma debe emanar como presunción grave de los hechos alegados, así como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos. Ello así, en el presente caso, esta Corte observa de la lectura del escrito libelar que la parte solicitante no alegó y fundamentó el fumus bonis iuris; no obstante ello, pasa esta Corte a verificar el referido requisito, para lo cual observa que en la parte motiva del acto administrativo impugnado, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana María Sol Casique de Urdaneta en fecha 30 de abril de 2010, contra la Resolución Nº 108.10 de fecha 1º de marzo de 2010, señaló lo siguiente: “…ha alegado la prenombrada ciudadana la existencia del vicio de falso supuesto en la Resolución impugnada y en tal sentido, se considera necesario ratificar que ha señalado de manera pacífica y reiterada tanto la jurisprudencia como la doctrina más calificad, que el vicio de falso supuesto pude configurarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un Acto Administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en cuyo caso se está en presencia de un falso supuesto de derecho (…) En el presente caso, se ha alegado la existencia de la primera de las circunstancias descritas, por haber clasificado erróneamente esta Superintendencia a la ciudadana María Sol Casique de Urdaneta como Directora del Banco Provivienda, Banco Universal, C.A. (Banpro), cuando la misma fue realmente nombrada en la Asamblea de Accionistas de fecha 4 de junio de 2009, la cual fue posteriormente anulada por esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, motivo por el cual, mal podría considerársele responsable ya que no ostentaba la cualidad exigida por la norma para ello. Al respecto, se observa que efectivamente la ciudadana María Sol Casique de Urdaneta fue designada como Directora Principal de Banco Provivienda, Banco Universal, C.A.(Banpro) en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 4 de junio de 2009, cuyo nombramiento fue aceptado por este Organismo, mediante oficio N° SBIF-DSB-GGI-GI6-08115 de la misma fecha. Ahora bien, al momento de revisarse el Acta Certificada de dicha Asamblea, se identificó una discrepancia entre ambas, motivo por el cual, a través del oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI6-13849 de fecha 11 de septiembre de 2009, se le ordenó dejar sin efecto lo señalado en dicha Acta Certificada y cumplir con la instrucción impartida en el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI6- 10019 de fecha 6 de julio de 2009 y pasar a nombrar los miembros de Junta Directiva que faltan para cumplir con los requisitos exigidos en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ahora Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Así, el mencionado acto, no tenía como objeto anular el nombramiento de la citada Recurrente como Directora del Banco, sino que su finalidad era que se corrigiera el defecto por omisión en que incurrió dicha Institución Financiera en el Acta de Asamblea Certificada. En virtud de los argumentos precedentemente expuestos, debe desecharse el alegato de falso supuesto de hecho presentado por la Recurrente. Por otra parte, contradice lo indicado en la Resolución impugnada en cuanto a la teoría del órgano invocada para determinar la responsabilidad de la Recurrente, señalando que la interpretación asumida por este Organismo resulta extremadamente estricta, toda vez que es imposible para un director conocer al detalle todas y cada una de las transacciones celebradas por sus Gerentes, por lo que no puede exigírsele responsabilidad más allá de sus capacidades. Al respecto, no encuentra esta Superintendencia razón alguna en el argumento planteado que desvirtúe la interpretación realizada por el Acto Administrativo impugnado para determinar la responsabilidad que poseen los órganos que actúan en nombre de un ente moral determinado, por lo cual, debe ratificarse todo lo expresado en ese sentido. Así se declara. Finalmente, alegó la Recurrente que las actuaciones que fueron señaladas por este Ente Supervisor como originadoras de responsabilidad para la Junta Directiva de Banco Provivienda, Banco Universal, C.A. (Banpro), fueron tomadas por el apoderado que nombró el Presidente del Banco y no por los miembros de la Junta Directiva, motivo por el cual, no se le puede exigir responsabilidad a la misma por dichas actuaciones. Con respecto a dicho alegato, resulta necesario recordarle a la Recurrente que el poder conferido, se llevó a cabo con la previa autorización de la Junta Directiva al Presidente de Banco Provivienda, Banco Universal, C.A., (Banpro), órgano del cual, como ya se estableció, la Recurrente formaba parte. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.684 del Código Civil, el Mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que le ha encargado de ello; esto quiere decir, que todas las actuaciones que realice el apoderado, en ejecución del mandato conferido, lo hará en nombre y comprometiendo la responsabilidad de su mandante. En tal sentido, establece el artículo 1.698 ejusdem, como una obligación del mandante o poderdante: ‘...cumplir todas las obligaciones contraídas por el mandatario dentro de los límites del mandato’. En consecuencia, el poderdante debe velar por el correcto cumplimiento de los mandatos conferidos y en el presente caso, si se otorgó una serie de facultades genéricas, era deber de los otorgantes, el supervisar rigurosamente las actuaciones desplegadas por el mandatario. Así, resulta improcedente el alegato presentado por la Recurrente (…) IV DECISIÓN 1. Declarar Sin Lugar los recursos de reconsideración interpuestos por los ciudadanos María Sol Casique de Urdaneta (…), en contra del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 108.10 de fecha 1º de marzo de 2010, mediante la cual se les impuso multas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. 2. Confirmar en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 108.10 de fecha 1º de marzo de 2010, y en consecuencia, cada una de las sanciones impuestas en la misma”. Del contenido parcial del acto impugnado, observa esta Corte prima facie que la Administración actuó conforme a las potestades concernientes a la inspección, supervisión, vigilancia y control de las entidades financieras (artículos 213 y 223 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), aunado al hecho de que del análisis de los elementos probatorios que cursan en el expediente, preliminarmente se observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tuvo razones fácticas y jurídicas para considerar que la recurrente incurrió en el supuesto previsto el artículo 375 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin que ello implique pronunciamiento definitivo, pues las partes en el decurso del proceso podrán consignar las pruebas que estimen pertinentes, por tanto, no aprecia esta Corte se desprenda preliminarmente que la actuación de la Administración sea manifiestamente ilegal (fumus mali acti) o que haya sido dictada al margen del ordenamiento jurídico que rige la actividad del órgano en cuestión, por lo que no evidencia éste Órgano Jurisdiccional elementos suficientemente convincentes de los cuales emerja una presunción de buen derecho favorable a la recurrente y así se decide. Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen de éste último presupuesto resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la parte recurrente. Así se decide. Visto lo anterior, debe ordenarse la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe con la tramitación de la presente causa. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la ciudadana MARÍA SOL CASIQUE DE URDANETA, debidamente asistida por el Abogado Roberto D’ Hoy, contra la Resolución Nº 338.10, de fecha 2 de julio de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). 2. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto continúe su curso de ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARIA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. Nº AW41-X-2010-000024 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.