JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000640

En fecha 30 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad instaurado conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano FRANCISCO JOSÉ MASSABIE RUIZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 4.356.811, asistido por el Abogado Oscar Riquezes Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 47.031, contra la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En fecha 1 de diciembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente. Igualmente se ordenó al Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, remitir los antecedentes administrativos del caso.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INSTAURADO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.

En fecha 30 de noviembre de 2010, el ciudadano Francisco José Massabie, debidamente asistido de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, señalando como fundamento de su recurso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “…me desempeñé como Director de Administración, Bienes y Servicios del Instituto Regional del Deporte del estado Miranda… en el periodo comprendido entre el 22 de junio de 2002, y el 10 de noviembre de 2004, cuando por orden del Presidente entrante en el mencionado Instituto,… procedí a entregar dicho cargo… mediante acta levantada de acuerdo con la resolución Nro. 01-00-00-029 del Contralor General de la República…”.

Que, “… con posterioridad a mi separación del mencionado cargo, el Director de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del estado Miranda, mediante oficio Nro. 04-1-09-2087, de fecha 17 de junio de 2009, me notificó de apertura de un procedimiento administrativo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 79 y 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por supuestas irregularidades administrativas ocurridas durante mi gestión. Dicho procedimiento estaba contenido en el expediente P04-002-2009…”.

Que, “…luego de realizar mi descargo y evacuar las pruebas que consideraba idóneas, para la demostración de mis alegatos; fui notificado del Auto de Apertura, dictado el 01 de febrero de 2010, por el Director de Determinación de Responsabilidades de dicha Contraloría, por medio del cual se dispuso la continuación del procedimiento…”.

Que, “… el procedimiento administrativo culminó en mayo del año en curso, con mi declaratoria de responsabilidad administrativa y la consiguiente imposición, tanto de una multa como de un reparo, aunque como dije anteriormente , me di por notificado de ese acto el 5 de noviembre de 2010. Por lo antes expuesto, acudo ante esta Corte a demandar la nulidad de esa sanción…”.

Que, “… en dicha acta se dejó constancia que el funcionario entrante: Gustavo Uzcátegui Cisneros recibió los archivos de la Dirección en los que se encontraba toda la documentación, que respaldaba las erogaciones hechas por el Instituto Regional del Deporte del estado Miranda. También en dicha acta se dijo que Gustavo Uzcátegui Cisneros, disponía de ciento veinte (120) días hábiles para objetar la entrega del mencionado despacho, como lo dispone la Resolución Nro. 01-00-00-029 del Contralor General de la República, publicada en Gaceta Oficial número 36.539 del 15 de setiembre de 1998 y en este punto, resulta de capital importancia mencionar que la consecuencia de no hacerlo en tiempo útil, es la extensión de la responsabilidad al funcionario entrante por cualquier irregularidad administrativa, que se detectase posteriormente…”.

Que, “…por cuanto el ciudadano Gustavo Uzcátegui Cisneros no objetó oportunamente mi acta de entrega, debe concluirse en virtud de la Resolución del Contralor General de la República, arriba mencionada, que aquel es también responsable de las supuestas irregularidades detectadas por la Contraloría del estado Miranda… como consecuencia de lo antes dicho, solicité a la Contraloría del estado Miranda… que repusiera la causa al estado de notificar a todos los involucrados, con el propósito de que ellos sin discriminación alguna pudieran ejercer a cabalidad su derecho a la defensa; sin embargo, dicha Contraloría desestimó esa petición en el acto impugnado…”.

Que, “…tanto Gustavo Uzcátegui Cisneros como yo estábamos en la misma situación jurídica; teníamos la misma obligación de rendir cuentas de nuestra gestión en el Instituto ya mencionado, no solo alegando lo que consideremos útil, sino además promoviendo las pruebas que estimásemos idóneas, para que en definitiva el órgano contralor pudiera tomar una decisión respaldada por el derecho, pero por obra del mismo órgano contralor del estado Miranda, la acción punitiva del estado se dirigió exclusivamente contra mi…”.

Que, “…la actuación de la Contraloría del estado Miranda constituye una violación de mi derecho constitucional a la igualdad, ya que otorgó un trato privilegiado a otra persona que al igual que yo, debía rendir cuentas de su gestión en el IRDEM, por consiguiente, pido esta Corte que declare la nulidad absoluta del acto impugnado…”.

Que, “… el acto administrativo … es absolutamente nulo en los términos del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto dicho funcionario es manifiestamente incompetente para dictarlo… la competencia para imponer las sanciones previstas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y del Sistema Nacional de Control Fiscal, corresponde a la Contraloría del estado Miranda, ciudadana Claudia Gómez Pico…”.

Que, “… la Contraloría del estado Miranda me formuló un reparo por la cantidad de trescientos setenta y nueve mil quinientos cuarenta y dos bolívares fuertes con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 379.542,64) con base en lo dispuesto en los artículos 1.178 y 1.185 del Código Civil, en concordancia con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del sistema Nacional de Control Fiscal…”.

Que, “… aun cuando las pruebas contenida en el expediente administrativo demuestren que no están cubiertos los extremos legales…quiero sin embargo poner en evidencia, la tergiversación de las normas del Código Civil, que hizo la Contraloría del estado Miranda en el acto impugnado, puesto que incluso en el supuesto negado de que durante mi gestión se hubiesen ordenado pagos indebidos, quien estaría obligado a repetirlos es su beneficiario, pero no yo…”.

Que “… El fundamento legal del reparo por la suma de trescientos setenta y nueve mil quinientos cuarenta y dos bolívares fuertes con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 379.542,64) fueron los artículos 1.185 del Código Civil y 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en virtud de que se ha causado un daño y su autor está obligado a repararlo; sin embargo, no basta la sola invocación de un daño para aplicar esa sanción: la contraloría de estado Miranda debía demostrar que ese daño efectivamente se produjo e igualmente debía probar su extensión…”.

Que “…la demostración de esta afirmación me obliga a una larga y afanosa revisión de las pruebas evacuadas en sede administrativa…las copias de las ordenes de pago, cursantes en el expediente administrativo, tienen un elemento en común; la autorización dada por la Contraloría… lo que mueve a la convicción de que la documentación que justificaba esas erogaciones si existía… copias certificadas de veinte y tres (23) órdenes de pago y de un (sic) voucher de cheque…la supuesta irregularidad, en criterio del organismo contralor, consiste en la falta de documentos que justifiquen esas erogaciones…las órdenes de pago números 129…350… 784… tienen como origen respectivamente, el consumo de electricidad del gimnasio “Papá Carrillo”… es evidente que esos pagos se justifican en la prestación de los servicios públicos de electricidad y teléfonos, consumidos por el Instituto Regional del Deporte del estado Miranda… la orden de pago número 285.. se refiere al pago de la factura telefónica corporativa… se trata de la cancelación de un servicio contratado por el referido instituto …órdenes de pago números 944… y 1.183… cuyo beneficiario es la Caja de Ahorros de los Trabajadores del Instituto Regional de Deporte del estado Miranda… estos pagos constituían el aporte a la mencionada Caja de Ahorros…”.

Continúa refiriendo, “… órdenes de pago números 288…768 y 769…las dos primeras órdenes de pago consisten en ayuda para viviendas… la tercera… corresponde al premio otorgado… en razón de haber obtenido la medalla de oro de los juegos nacionales…órdenes de pago… número 392…424…481…545…1087 y 1241, órdenes de pago fundamentadas en el Programa de Desarrollo del Deporte del estado Miranda…órdenes de pago números 006 y 816…, voucher número 39258526…, la primera de esas órdenes de pago tienen como origen el contrato de arrendamiento de la casa de la urbanización Prados del Este, en la que se concentraban los atletas de la delegación del estado Miranda. La segunda de ellas tienen como motivo el reintegro de los gastos de mantenimiento de los atletas… voucher de cheque número 261976… este cheque tuvo como motivo la reparación de varios vehículos pertenecientes al IRDEM…”.

Sigue indicando, “…orden de pago 007…050…este pago tuvo como origen el pago de los servicios prestados por la mencionada sociedad mercantil, durante el operativo carnaval 2003…orden de pago 114…tienen como origen el programa de Desarrollo del Deporte del estado Miranda…orden de pago 119…tuvo como motivo la cancelación de la póliza de seguro de la camioneta marca Toyota…que estaba asignada al ciudadano Gustavo Pérez Osuna… orden de pago 121cuyo beneficiario es la sociedad mercantil distribuidora Intertex…orden de pago 442…tuvo como finalidad reembolsar el entonces Presidente del IRDEM, los gastos que realizó con su propio dinero para el traslado de atletas a los juegos deportivos nacionales…orden de pago 491…962…fueron elaboradas en el marco del programa Desarrollo Integral del Deporte del estado Miranda…copias de las ordenes números 001,072 y 856…estaban relacionadas directamente con la ejecución del programa “Desarrollo Integral del deporte del estado Miranda”…dietas..es el grupo de órdenes de pago identificadas con los números 941, 2.212, 2.213 y 2.214…copia de orden de pago número 1.290…”

Que “… el funcionario autor del acto impugnado omitió todo análisis, tanto de mi alegato como de lo asentado en el acta de exhibición de documentos y en su decisión…otro elemento que en juicio de la Contraloría del estado Miranda, justifica la sanción que me impuso, es el acta 01-IRDEM-2005 de fecha 20 de mayo de 2005,… en la que se asentó que no le fueron presentados los manuales de normas y procedimientos del ejercicio 2003, así como tampoco el Plan Operativo para los ejercicios 2003 y 2004… sin embargo en sede administrativa se promovió un ejemplar del informe de gestión del año 2002, . De manera expresa se dijo que ese informe presuponía la existencia de un plan operativo…”.
Que “…también se invocó como fundamento de mi sanción la orden de pago número 2.210 de fecha 4 de noviembre de 2003, y librada por un monto de trescientos quince millones cuatrocientos sesenta y dos mil bolívares… para la adquisición de material deportivo por la vía de la adjudicación directa, en supuesta infracción de la Ley de Licitaciones…dije en sede administrativa que esa erogación se hizo de conformidad con la Ley de Licitaciones del estado Miranda…copias certificadas de setenta y dos cheques librados contra la cuenta corriente Nº 0134-0521-52-25110003094 del Instituto Regional del Deporte del Estado Miranda…en primer lugar… esas fotocopias de cheques no demuestran que yo haya causado un daño patrimonial del IRDEM, porque yo nunca tuve la condición de cuentadante del nombrado instituto y por consiguiente, no podía movilizar sus cuentas bancarias…”.

Que “…al contrastar las copias de los cheques suministrados por Banesco Banco Universal, se puede apreciar rápidamente que no cumplen el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, porque reproducen documentos privados no reconocidos y que por ende no son auténticos…las copias de los mencionados cheques que fueron certificadas por el gerente de Seguridad de Banesco Banco Universal no puede servir de fundamento de la decisión tomada por la Contraloría del estado Miranda…”.

Que “… en el acto de exhibición antes mencionado, se aportaron otros elementos probatorios que fueron silenciados por la contraloría del estado Miranda… puedo afirmar con basamento que la decisión de la contraloría del estado Miranda, está afectada por el vicio de su elemento causal denominado falso supuesto de hecho, ya que el órgano administrativo no demostró ni la existencia ni la extensión del supuesto daño patrimonial causado al entonces Instituto Mirandino del Deporte y la Recreación, como lo exige la abundante y pacífica jurisprudencia, tanto de la Sala de Casación Civil como de la Sala Político Administrativa y que constituyen el supuesto de hecho para la aplicación de los artículos 1185 del Código Civil y 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, fundamento legal de la sanción que se me impuso…”.

Que, “… de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 5 parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pido que se decrete a favor de mi representado un amparo constitucional cautelar, en razón de la violación de su derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el numeral 1 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la actuación de la Contraloría del estado Miranda ha sido evidentemente sesgada, pues a pesar de que el ciudadano Gustavo Uzcátegui Cisneros y yo, teníamos la misma obligación legal de rendir cuentas de nuestra gestión en el IRDEM, dicho órgano contralor dirigió su acción punitiva exclusivamente contra mi, dando así un trato preferencial a Gustavo Uzcátegui Cisneros al eximirlo de dicha obligación…”.

Que, “… la violación del derecho constitucional invocado solo es corregible mediante el restablecimiento de la situación jurídica infringida, que por tratarse en este caso de un amparo constitucional de naturaleza cautelar, se materializa a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares, dictado por el ciudadano Adolfo Torres Achan, por medio del cual se declaró mi responsabilidad administrativa y fui sancionado con reparo y multa…”.

Que, “… por lo que se refiere a las condiciones de procedencia de las medidas cautelares, debo mencionar que el fumus bonis iuris (sic) o apariencia de buen derecho, se desprende del análisis de la documentación anexa a este escrito, en donde puede apreciarse que a pesar que éramos dos, los obligados a dar a la Contraloría del estado Miranda, la información que les solicitase en ejercicio de sus funciones de control, el mencionado organismo, por intermedio tanto del Director de Control de la Administración Descentralizada, así como el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Miranda, nos dio un tratamiento diferenciado, pues solo se inició el procedimiento administrativo contra mi, excluyendo sin ninguna justificación al otro co- obligado...”.

Que “… por lo que atañe al periculum in mora, debo decir que deriva del carácter ejecutivo de todo acto administrativo, lo que significa la potestad de la administración de ejecutar la multa y el reparo, sin importar que haya sido decididos con menoscabo de los derechos fundamentales de mi representado. Motivo por el cual se hace imperativa la declaratoria del amparo cautelar solicitado…”.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente recurso contencioso de nulidad.

Así, resulta pertinente referir el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que prevé lo siguiente:

“Artículo 108.- Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado de esta Corte).

De lo antes expuesto, se desprende que existe un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para conocer de los recursos incoados contra las actuaciones de los órganos de control fiscal, adscritos a la Contraloría General de la República y sus delegatarios por lo que debemos determinar si la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, actúa con tal carácter.

Para ello, es pertinente hacer mención al artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 26.- Son órganos del Sistema Nacional de control Fiscal los que se indican a continuación:
…omissis…
” 4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.

Así las cosas, al ser la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, un órgano del Sistema Nacional de Control Fiscal, se concluye en el caso concreto que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primer grado de Jurisdicción del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.



III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, se observa que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte actora, por lo que esta Corte en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso interpuesto.

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad tiene por objeto se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares dictado por el ciudadano Adolfo Torres Achan, actuando en su condición de Director de Determinación de Responsabilidad desde la contraloría del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 14 de mayo de 2010, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente y en consecuencia se le impuso al recurrente multa de seiscientas treinta y dos con cinco unidades tributarias (U.T:632,5), equivalentes a trescientos setenta y nueve mil quinientos cuarenta y dos bolívares fuertes con sesenta y cuatro céntimos (BsF. 9.379,542,64).

Así, el artículo 35 la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, razón por la cual, se ADMITE la presente acción en cuanto a lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva..

Ahora bien, declarada la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto del amparo cautelar solicitado y, al respecto observa lo siguiente:

El artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece, con relación al procedimiento de las medidas cautelares, lo siguiente:

“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69, relativo al procedimiento breve.”.

Precisado lo anterior, resulta conveniente señalar que, sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: Marvin Sierra Velasco), se determinó la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos:

“…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
…omissis…
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

En este sentido, tenemos que el fumus boni iuris ha sido ampliamente definido por la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, considerándose en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.

El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.

Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva, los cuales en el caso de amparo cautelar deberán ser de rango constitucional.

Visto lo anterior, se observa que la parte actora fundamenta su presunción de buen derecho en la violación “… de su derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el numeral 1 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la actuación de la Contraloría del estado Miranda ha sido evidentemente sesgada, pues a pesar de que el ciudadano Gustavo Uzcátegui Cisneros y yo, teníamos la misma obligación legal de rendir cuentas de nuestra gestión en el IRDEM, dicho órgano contralor dirigió su acción punitiva exclusivamente contra mi, dando así un trato preferencial a Gustavo Uzcátegui Cisneros al eximirlo de dicha obligación…”.

Asimismo, asegura que “…el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho, se desprende del análisis de la documentación anexa a este escrito, en donde puede apreciarse que a pesar que éramos dos, los obligados a dar a la Contraloría del estado Miranda, la información que les solicitase en ejercicio de sus funciones de control, el mencionado organismo, por intermedio tanto del Director de Control de la Administración Descentralizada, así como el Director de Determinación de Responsabilidades de la contraloría del estado Miranda, nos dio un tratamiento diferenciado, pues solo se inició el procedimiento administrativo contra mi, excluyendo sin ninguna justificación al otro co- obligado… la violación del derecho constitucional invocado solo es corregible mediante el restablecimiento de la situación jurídica infringida, que por tratarse en este caso de un amparo constitucional de naturaleza cautelar, se materializa a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares dictado…”.

Visto lo anterior, observa esta Corte que la pretensión del recurrente con la solicitud del amparo cautelar en la presente causa, obedece a la suspensión de los efectos del acto administrativo emanado del Director de Determinación de Responsabilidad desde la Contraloría del Estado Miranda, de fecha 14 de mayo de 2010, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente y en consecuencia se le impuso multa de seiscientas treinta y dos con cinco unidades tributarias (U.T: 632,5), equivalentes a trescientos setenta y nueve mil quinientos cuarenta y dos bolívares fuertes con sesenta y cuatro céntimos (BsF. 379,542,64). Tal como consta al folio treinta y dos (32) del expediente.

Así, con relación al derecho a la igualdad establecido en el artículo 21 constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia de fecha 13 de mayo de 2002, (caso: Giuseppe Giannetto Pace y Miguel Antonio Castillejo, en su condiciones de Presidente y Rector de la Universidad Central de Venezuela) lo siguiente:

“…El referido artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
Pueden reconocerse tres modalidades del derecho a la igualdad: a) igualdad como generalización, que rechaza los privilegios, al vincular a todos los ciudadanos a unas normas generales que no admiten distingos; se relaciona con el conocido principio de que la norma jurídica regula las categorías de sujetos y de situaciones, para las cuales existe una misma respuesta por parte del Derecho; b) igualdad de procedimiento o igualdad procesal, que supone la sanción de reglas de solución de conflictos, iguales para todos, previas e imparciales; y c) igualdad de trato, que implica atender igualmente a los iguales. Sucede, no obstante, que respecto a un mismo supuesto de hecho puedan darse diferencias en los elementos que lo conforman, lo que daría lugar a la aplicación de consecuencias jurídicas diferentes según que las distinciones sean relevantes para justificar un trato desigual (la igualdad como diferenciación) o irrelevantes, en cuyo caso se dará un trato igual (la igualdad como equiparación).
La igualdad como equiparación rechaza, como quedó dicho, la discriminación fundada en criterios de diferenciación considerados irrelevantes. El anotado rechazo se funda mayormente en criterios razonables, formados a través del tiempo y asumidos como tales por la ética pública en un momento determinado.
En cambio, la igualdad como diferenciación toma en cuenta las diferencias que existen entre hechos aparentemente similares, para -en función igualadora-, dar un trato diferenciado. Aquí no se aplican criterios abstractos, como en el caso anterior, sino que se imponen criterios valorativos o de razonabilidad, con el fin de ponderar si las diferencias advertidas justifican el trato desigual. Póngase por caso las políticas que siguen ciertas Universidades de admitir estudiantes sin que tengan que cumplir ciertos requisitos que sí se exigen a los demás estudiantes, por el hecho de provenir de algunas zonas del país; o las normas que imponen que en determinados organismos estén representadas minorías en un número mínimo, no obstante que por los procedimientos ordinarios de elección tal cuota sería inalcanzable, léase: representación indígena en el parlamento. Estos ejemplos intentan ilustrar acerca de hechos o situaciones que justifican un trato diferenciado a supuestos de hecho en principio similares (cf. el tema de las políticas de la “acción afirmativa” y la “discriminación a la inversa” en Richard A. Watson, vid. Democracia Americana. Logros y Perspectivas, México, Noriega Editores, 1989, trad. de Ricardo Calvet Pérez, p. 552).
… Al juez, por otra parte, desde la premisa de que el legislador es el primer intérprete de la Constitución –de allí que le esté vedado invadir la esfera de las opciones políticas que el legislador tiene reservadas-, le corresponde ponderar si la definición o calificación que el legislador haga de las situaciones de facto o las relaciones de vida que deben ser tratadas de forma igual o desigual, no vacíe de contenido el derecho fundamental que se denuncie como conculcado. Respecto a la anotada prohibición de arbitrariedad o irrazonabilidad dos son las vías que se han ensayado para examinar una denuncia en estos términos: a) una primera, juzga si el criterio utilizado carece de una suficiente base material para proceder al tratamiento diferenciado; o b) a través de un criterio negativo, que sirve para fundamentar la censura solamente en aquellos casos de desigualdad flagrante e intolerable. La Sala estima que su juicio, en estos casos, exige la determinación de si el contenido del derecho fundamental de que se trate ha sido o no desconocido, y ello supone un análisis de si el criterio diferenciador es razonable, esto es, si es tolerable por el ordenamiento constitucional. Luego, cumplida esta fase, el juez se abstendrá de controlar si el legislador, en un caso concreto, ha encontrado la solución más adecuada al fin buscado, o la más razonable o más justa, ya que de lo contrario se estaría inmiscuyendo en la mencionada discrecionalidad legislativa (cf. la contribución de Luis Nunes de Almeida a la obra colectiva Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa Actual, Tecnos, pp. 227-230).


Ahora bien, precisados los lineamientos que delimitan los supuestos en que efectivamente se materializa la violación del artículo 21 constitucional, observa esta Corte que el amparo cautelar solicitado por el recurrente está dirigido a la nulidad del acto administrativo impugnado en virtud que, a su decir, “…el ciudadano Gustavo Uzcátegui Cisneros y yo, teníamos la misma obligación legal de rendir cuentas de nuestra gestión en el IRDEM, dicho órgano contralor dirigió su acción punitiva exclusivamente contra mi, dando así un trato preferencial a Gustavo Uzcátegui Cisneros al eximirlo de dicha obligación…”.

En este sentido, puede evidenciarse que el apoderado judicial de la parte recurrente pretende establecer una relación directa entre la supuesta falta de apertura de procedimiento administrativo al ciudadano Gustavo Uzcátegui, el cual, según sus alegatos, es corresponsable de la obligación de rendir cuentas de gestión, y la nulidad del acto administrativo que sanciona al recurrente, siendo ello absolutamente incompatible puesto que los supuestos de derecho que intenta relacionar son disímiles entre sí.

Lo anterior tiene su fundamento en que el procedimiento administrativo instaurado en contra del recurrente consta de una serie de fases procesales y parámetros de legalidad que solo podrían ser susceptibles de anulación, ello de conformidad con el derecho a la igualdad alegado como conculcado, si el mismo se evidenciara como desigual ante otro procedimiento administrativo igualmente instaurado contra un funcionario público y que, con los mismos supuestos de hecho y de derecho, el mismo hubiese culminado con una manifestación de voluntad de la administración distinta o que hubiese sido realizado mediante un procedimiento administrativo con fases y fundamentos jurídicos diferentes.

Conforme lo anterior, esta Corte debe precisar que lo medular de la presente controversia no radica en que, tal como lo señala el apoderado judicial de la parte recurrente, existió desigualdad en la manera en que se establecieron las responsabilidades administrativas de dos funcionarios públicos presuntamente co-relacionados en el cumplimiento de una misma gestión, sino que se pretenda con dicho argumento, construir un vicio de legalidad que anule el acto administrativo que declara la responsabilidad del ciudadano Francisco José Massabie Ruiz, siendo que la falta cometida por este no desaparece de la esfera jurídica de la administración pública por el hecho que supuestamente falte aún la apertura del procedimiento administrativo correspondiente al otro funcionario, ciudadano Gustavo Uzcátegui.

Siendo ello así, advierte esta Corte que el derecho a la igualdad considerado como conculcado en la presente causa, no encuentra acogida ni materialización alguna en la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado por el apoderado judicial de la parte recurrente, de allí que el presente amparo cautelar deba ser declarado IMPROCEDENTE en virtud que del análisis realizado en fase cautelar no se evidencian violaciones de rango constitucional que atenten contra los intereses jurídicamente trascendentes del recurrente. Así se decide.

Ahora bien, habiéndose declarado la improcedencia de la acción de amparo cautelar solicitada, corresponde a esta Corte, pronunciarse en torno a la tempestividad del recurso interpuesto y, a tal efecto se observa:

El recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto el 30 de noviembre de 2010, el acto administrativo recurrido es de fecha 14 de mayo de 2010, en razón de lo cual, se observa que su ejercicio ocurrió dentro de los seis (6) meses siguientes a los cuales hace referencia el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal,por lo que su ejercicio resulta TEMPESTIVO. Así se decide.

Finalmente, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que continúe el procedimiento. Así se declara.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.-Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, instaurado por el ciudadano FRANCISCO JOSÉ MASSABIE RUIZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 4.356.811, asistido por el Abogado Oscar Riquezes Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 47.031, contra la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.-IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4.- ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ


El Juez Vicepresidente


EFRÉN NAVARRO
La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria


MARJORIE CABALLERO


Exp. N° AP42-N-2010-000640
MEM/


En fecha____________( ) de_______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.


La Secretaria