TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000668

En fecha 13 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 10-1831 de fecha 3 de diciembre de 2010, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Antonio Osorio Trías, Oscar Iván Silva y Alejandro Rafael Reyes, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 26.928, 24.980 y 43.703, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano FELIPE ZAMORA LUGO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 3.457.565, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2010, por el mencionado Juzgado, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 14 de diciembre de 2010 se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y en esta misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la lectura del expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 16 de marzo de 2009, los Abogados Antonio Osorio Trías, Oscar Iván Silva y Alejandro Rafael Reyes, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Felipe Zamora Lugo, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Afirmaron, que interpusieron el presente recurso por Ajuste de Pensión de Jubilación “…contra el acto administrativo emanado del ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caraca, de fecha 26 de noviembre de 2008, contenido en la Resolución Nº 013260, mediante la cual resuelve otorgarle a [su] representado el beneficio de jubilación, con una pensión montante al 80% del sueldo promedio de los últimos veinticuatro meses, pensión equivalente a la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON DIEZ CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR -sic- (Bs. 1.295,10)…” (Mayúsculas del original).

Indicaron, que “…de acuerdo a lo establecido en el párrafo 9º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, del interés personal, legitimo y directo se sustenta en el hecho de que nuestro representado quien es profesional del Bioanálisis con cargo de Bioanalista II, en el hospital `Dr. RICARDO BAQUERO GONZALEZ´ adscrito a la Alcaldía del Distrito Metropolitano; en donde prestó servicios profesionales, en jornada de trabajo nocturno, desde el 16 de junio de 1.973 hasta el 31 de octubre de 2.008, vale decir TREINTA Y CINCO (35) AÑOS Y CUATRO (4) MESES Y DIEZ Y SEIS DÍAS, en ese centro asistencial…” (Mayúsculas y resaltado del original).

Agregaron, que “…En fecha 16 de junio de 1973: ingresó [su] representado a la extinta Gobernación del extinto Distrito Federal a prestar sus servicios profesionales como Bioanalista I, en jornada nocturna, realizando guardias por rotación cada seis (6) días en horario de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., de lunes a viernes; sábados, domingos y días feriados guardias de 24 horas; así se estipuló en Capítulo I, cláusula `Definiciones´ del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalistas del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de febrero de 1993. (…) Desde hace más de cinco (5) años, por el tipo de actividad desarrollada en la jornada nocturna se le reclasificó al cargo de Bioanalista II; cargo con el cual fue jubilado…” (Resaltado y subrayado del original).

Sostuvieron, que “…En fecha 15 de diciembre de 1999: En referéndum aprobatorio, se aprueba la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con su entrada en vigencia se crea el Distrito Metropolitano de Caracas, al cual se adscribe, entre otros, los servicios de salud de la extinta Gobernación del Distrito Federal; asumiendo esta unidad político territorial la administración y demás consecuencias laborales de todo el personal transferido a la Alcaldía Metropolitana de Caracas…” (Subrayado del original).

Que, “…En fecha 03 de diciembre de 2008: la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, mediante oficio N° 22945, le informan que por decisión del ciudadano Alcalde Metropolitano, según Punto de Cuenta N° JP-1358-2008, de fecha 16/10/2008, aprobó concederle el beneficio de la jubilación a partir del 1° de noviembre de 2008, según Resolución N° 013260, de fecha 26 de noviembre de 2008. Resolución de la cual fue notificado en fecha 05 de enero de 2009…” (Resaltado y subrayado del original).

Señalaron, que “…Al ser beneficiario de la Jubilación, después de 35 años, 4 meses y dieciséis (16) días de servicio; se le otorga una pensión de jubilación, según Resolución N° 013260, de fecha 26 de noviembre de 2008, del 80% del sueldo promedio que devengó en los últimos 24 meses; equivalente a UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON DIEZ CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (Bs. 1.295,10)…” (Mayúsculas del original).

Arguyeron, que “…El cálculo pensionario se realizó sobre la base del salario mensual diurno, sin considerar el pago del 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, según lo establece la cláusula N° 8 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalistas del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de febrero de 1993. (…) La cual fue corregida según Acta Convenio, suscrita en fecha 26 de julio de 2002; y que eleva la remuneración nocturna, como es el caso de [su] representado, de un 30% al 35% sobre el salario diurno establecido para el Bioanalista II…”.

Que, “…En refuerzo de esta carencia pensionaria; la Circular de fecha 15 de diciembre de 2005, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor, dirigida a todas las Dependencias, establece con toda claridad lo siguiente: `…Se conviene en cancelar a los Profesionales Bioanalistas que laboren en la jornada nocturna de manera regular y permanente un bono equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) sobre el sueldo mensual devengado. Dicho Bono formará parte integrante del salario normal, siendo evidente que incide en todos los beneficios legales y contractuales que deben ser calculados al trabajador…” (Subrayado del original).

Indicaron, que “…En refuerzo de la Circular parcialmente transcrita, es pertinente invocar lo que al respecto establece la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 156…”.

Que, “…Por tal circunstancia el ajuste reclamado es estimado de la siguiente forma: el 80% del sueldo promedio estimado por la Alcaldía Mayor es de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON DIEZ CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR -sic- (Bs. 1.295,10); salario al cual no se le agregó, adicionó o sumó el treinta y cinco por ciento (35%), correspondiente al salario de la jornada nocturna; tal como se evidencia de la Nómina General de Pago (Nómina Administrativos de Salud) de la Dirección General de Personal de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas: de lo cual se deduce que la composición del salario mensual como Bioanalista II, en jornada nocturna, se le cancelaba en promedio mensual la cantidad de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR -sic- (Bs. 2.185,54), ingreso este muy por encima del estimado por la Administración del Ayuntamiento; (…) salario al cual se le calcula el porcentaje de la pensión, vale decir el OCHENTA PORCIENTO (80%) para arrojar un monto pensionario de UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 1.748,43) y no como equivocadamente le acordó el ciudadano Alcalde Mayor, en la Resolución N° 013260, de fecha 26 de noviembre de 2008. Existiendo a su favor una diferencia pensionaria de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES (sic) CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR -sic- (Bs. 453,33) mensuales en la pensión de jubilación…” (Mayúsculas del original).

Resaltaron, que “…En refuerzo de esta estimación concurre un elemento más a su favor, a saber: En el mes de noviembre de 2008, la Alcaldía Metropolitana de Caracas, reconoció, con carácter retroactivo a la fecha de su promulgación, el aumento general de sueldos y salarios decretados por el ciudadano Presidente de la República en mayo de 2008, aumento montante al 30% del Salario devengado mensualmente; en su caso ese aumento correspondió a la cantidad de SEISCIENTOS VEITISEIS BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (sic) DE BOLIVARES -sic- (Bs. 626,57); lo cual equivale al 30% del salario que como Bioanalista II de la jornada nocturna devengó de acuerdo al punto anterior, según se evidencia de recibos de movimientos bancarios de su cuenta de nómina N° 01340095410951032166, correspondiente a los meses de noviembre 2008 y enero 2009…” (Mayúsculas del original).

Resaltaron, que “…La Ley del Estatuto de (sic) sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios establece en su artículo 8°, lo siguiente: `Art. 8°: El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo.´…”.

Que, “….En el presente caso este promedio se obtiene de la siguiente manera: corresponden 17 meses al salario promedio de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR -sic- (Bs. 2.185,54), y 7 meses al promedio de DOS MIL OCHOCIENTOS DOCE BOLIVARES (sic) CON ONCE CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR -sic- (Bs. 2.812,11); cantidad esta que resulta del aumento del 30%, sumado al salario promedio; retroactivo al mes de mayo de 2008…” (Mayúsculas del original).

Finalmente señalaron, que “…En consecuencia el cálculo del promedio del salario mensual de los últimos 24 meses corresponde a la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES (sic) CON VEINTIOCHO CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR -sic- (Bs. 2.368,28); salario promedio de los últimos dos (2) años, que al aplicar el 80% arroja una cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR -sic- (Bs. 1.894,62) que es la cantidad a la cual debe ajustársele la pensión de jubilación mensual, que aquí reclamamos. Existiendo a su favor una diferencia pensionaria de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES -sic- CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR -sic- (Bs. 599,52) mensuales en la pensión de jubilación…” (Mayúsculas del original).

II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 20 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

Verificada las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

`…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...´

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes; sin embargo, tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal indiferencia menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la `contestación´, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente.

Aclarado lo anterior, observa quien aquí decide que el presente recurso versa sobre la solicitud realizada por la parte querellante de que se le ajuste la pensión de jubilación que le fuera otorgada mediante Resolución N° 013260 de fecha 26 de noviembre de 2008, en la que según su decir la Administración incurrió en un error al no tomar en cuenta el 35% de lo devengado por Jornada Nocturna así como el aumento general de sueldos y salarios aprobado desde el mes de mayo de 2008, afirmando que debió calcularse el 80% sobre el monto de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.368,28), que era el promedio del salario mensual de los últimos 24 meses devengados por su representado.

Al respecto observa quien aquí decide que el ajuste del monto de la jubilación es una consecuencia lógica del derecho con que cuentan todos los miembros de la sociedad a que se garantice su sustento, constituyendo este un derecho fundamental previsto dentro de los beneficios sociales a que hace referencia nuestra Carta Magna en su artículo 80, el cual es del tenor siguiente:

`Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.´ Subrayado de este Tribunal

Del artículo transcrito, se deduce que resulta obligatorio para la Administración Pública, el pago de una pensión de jubilación que sirva de sustento al funcionario que le prestó sus servicios; haciendo especial hincapié el legislador en el hecho de que las pensiones jubilatorias otorgadas no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano, confirmando de esta manera la necesidad del ajuste periódico de la pensión jubilatoria a los fines de que la misma no resulte ilusoria e insuficiente para el sustento del funcionario jubilado frente a la inflación.

Ahora bien, la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en su artículo 13 establece el carácter discrecional del Ejecutivo para realizar los ajustes de las pensiones jubilatorias, al establecer que `El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente´ Al respecto, observa quien aquí decide, que dicha norma pierde su carácter discrecional convirtiéndose en imperativa al concatenarla con el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como una obligación del Estado el reajuste periódico de las pensiones de jubilación a los fines de mantener el respeto a la dignidad humana de los ancianos y ancianas, garantizándoles de esta manera una pensión digna que por ningún motivo podrá ser menor que el salario mínimo urbano, el cual es ajustado anualmente por Decreto Presidencial.

En el mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo contencioso Administrativo, dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, (caso Antonio Rómulo Medina Arellano Vs. Ministerio del Poder Popular Para las Industrias Ligeras y el Comercio), en la que expuso lo siguiente:

`…Visto lo anterior, esta Corte considera necesario señalar que la Administración no sólo está en el deber de revisar los montos de las pensiones de jubilación cada vez que modifica las escalas de sueldos, si no que está en el deber de reajustar dichos montos, para así asegurar un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano. Ello así, esta Corte observa, que el ajuste de la pensión jubilatoria se consolida como un derecho de la querellante cuya contrapartida obligacional la tiene la Administración. Ahora bien, la Administración para realizar un aumento en la escala de sueldos de sus funcionarios, debió tomar en cuenta la suficiencia presupuestaria para afrontar dichos compromisos, ello a sabiendas de que cada vez que modifica las escalas de sueldos de sus trabajadores, debe revisar y reajustar el monto de las pensiones de jubilación. Ello así, esta Corte observa que la falta de previsión de la Administración de asegurar la suficiencia presupuestaria para asumir los compromisos adquiridos, no puede ir en detrimento del querellante, razón por la cual esta Corte estima necesario señalar que mal podría alegar la Administración, la falta de disponibilidad presupuestaria como fundamento para no reajustar los montos de las pensiones de jubilación, razón por la cual se debe desechar el vicio alegado. Así se decide…´.

Visto lo anterior, se observa que en el presente caso, el querellante solicita le sea incluido en la pensión de jubilación el 35 % del salario devengado por Jornada Nocturna, el cual no fue reconocido; así como el aumento del 30 % del sueldo el cual fue decretado a partir del mes de mayo de 2008.

Al respecto, se observa de las pruebas consignadas por la parte querellante que corre inserta a los folios nueve (9) y diez (10) del expediente judicial, Resolución N° 013260 de fecha 26 de noviembre de 2008, mediante la cual el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, resolvió otorgar el beneficio de jubilación al ciudadano FELIPE ZAMORA LUGO, estableciendo una pensión por la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (BS. 1.195), equivalente al 80% del sueldo promedio devengado por este en los últimos veinticuatro (24) meses, de conformidad con el artículo 8 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

De igual manera se verifica a los folios del veintisiete (27) al treinta y cinco (35) del expediente judicial, Nóminas de Pago a nombre del hoy querellante, correspondientes a los meses de enero y mayo de 2007, y enero, julio, septiembre, octubre y diciembre de 2008, tomando en cuenta que no constan en autos los recibos de pago de los quince (15) meses anteriores al mes de enero de 2008 y que son indispensables para determinar el monto a pagar por concepto de pensión de jubilación por parte del Distrito Metropolitano de Caracas. Igualmente riela a los folios treinta y seis (36) y treinta y siete (37), Estados de Cuenta a nombre del ciudadano FELIPE ZAMORA LUGO, emanados del Banco Universal BANESCO, donde se evidencian pagos de nómina en el mes de noviembre de 2008, específicamente el día 25 de noviembre del 2008, donde se verificó el pago reiterado por la cantidad de SEISCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 626,57) y que según el recurrente dichos pagos se realizaron en virtud del aumento reconocido por el organismo querellado desde el mes de mayo de 2008 hasta el mes de enero de 2009.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que, aun cuando el expediente administrativo se solicitó oportunamente en fecha 02 de diciembre de 2009, el mismo no fue consignado por el organismo querellado.

En relación a la importancia del expediente administrativo en el proceso judicial, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas ocasiones, entre ellas en Sentencia Nº 0220 de fecha 07 febrero 2002 ha establecido lo siguiente:

`…el expediente administrativo constituye la prueba fundamental que debe presentar la Administración para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la decisión que ha tomado, ya que el mismo debe contener la totalidad de las actuaciones que conforman la averiguación administrativa, siguiendo un orden lógico y cronológico.´

Dicha omisión por parte del organismo querellado, como lo es la falta de consignación del expediente administrativo, obra en favor del administrado, tal como lo ha señalado igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia N° 2125 de fecha 14 de agosto de 2001 de la siguiente manera:

`…es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio al recurrente a quien le correspondería tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación´

Visto lo anterior, y acogiendo este Juzgador el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se toman como ciertos los alegatos esgrimidos por la parte querellante en su escrito libelar así como las pruebas traídas al proceso, tomando en cuenta adicionalmente que la representación judicial de la parte querellada no trajo a los autos prueba alguna que hiciera presumir a este juzgador que tomó en cuenta el 35 % correspondiente a la Prima que por Jornada Nocturna se le cancelaba periódicamente al hoy recurrente, tal como consta de los recibos de pago que corren insertos a los autos y que la Administración debió incluir en la pensión de jubilación del ciudadano FELIPE ZAMORA LUGO, a tenor de lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el cual establece que `…se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente´. En el mismo orden de ideas y tomando en cuenta que la Prima por Jornada Nocturna se encuentra dentro de los parámetros establecidos por la ley para considerar que el mismo era devengado por servicio eficiente, es por lo que este Juzgador considera que debió ser incluida en el cálculo de la pensión de jubilación del hoy querellante, y así se declara.

Ahora bien, con respecto al aumento general de salarios aprobado desde el mes de mayo de 2008, y que alega la parte querellante que no le fue incluido en el cálculo de su pensión de jubilación, se observa de los folios treinta y seis (36) y treinta y siete (37) del expediente judicial, una serie de pagos que hacen presumir a este sentenciador que la Administración efectivamente aprobó dicho aumento y que fue cancelado en los meses de noviembre de 2008 y enero de 2009 con carácter retroactivo. Asimismo, debe quien aquí decide otorgarle pleno valor a tales pruebas en virtud que las mismas no fueron impugnadas en ningún momento por la representación judicial del organismo querellado, por lo que aclarado lo anterior resulta imperioso ordenarle a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas incluya en el cálculo de la pensión de jubilación del hoy querellante el aumento del 30% otorgado a partir del mes de mayo de 2008, y así se decide.

Declarado lo anterior, y tomando en cuenta que en el presente caso no constan en autos la totalidad de los recibos de pago de los últimos 24 sueldos devengados por el querellante que permitan a este Juzgador realizar el cálculo para establecer el monto correcto de la pensión de jubilación que le correspondía al ciudadano FELIPE ZAMORA LUGO, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto adeudado por el organismo querellado, la cual será realizada por un solo experto, de conformidad con el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil…”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y al efecto observa:

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 72. “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma citada se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente, y visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado Superior. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, en relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Énfasis de esta Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

(…)

La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).

(…)

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Énfasis de esta Corte).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que constituye un hecho público notorio y comunicacional, que durante el transcurso del tiempo se realizó una transición donde el Ministerio del Poder Popular para la Salud, en la actualidad Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, asumió la transferencia de los establecimientos de atención medica adscritos a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, según Decreto Presidencial N° 6.201 de fecha 1° de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.976 de fecha 18 de julio de 2008, por lo cual se configuró una suerte de sustitución de patrono, lo que trae como consecuencia, que debe entenderse que la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, quien en último caso sufrirá un detrimento en su patrimonio al obtener un resultado adverso en una controversia planteada, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

Ahora bien, de la revisión de la sentencia consultada, se observa que la pretensión acordada por el Juzgado A quo a favor de la parte recurrente en su decisión, es la relativa al recalculo y consecuente pago de la pensión de jubilación, incluyendo en la misma el 35% de la prima por jornada nocturna así como el 30% del aumento sobre el salario desde el mes de mayo de 2008, ordenando la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el particular primero, esta Corte observa que el Juzgado de Instancia al ordenar el recalculo y consecuente pago de la pensión de jubilación, incluyendo en la misma el 35% de la prima por jornada nocturna, decidió sobre la base de los alegatos y defensas opuestas en autos, y con fundamento en las actas y documentos que constan en el presente expediente, en ese sentido esta Corte constató de la revisión de las mismas que, riela al folio diez (10) del Expediente Judicial Resolución N° 013260, de fecha 26 de noviembre de 2008, mediante la cual se resolvió otorgarle a partir del 1° de noviembre de 2008, el beneficio de jubilación al ciudadano Zamora Lugo Felipe, por un monto mensual de “…UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 1.295,10)…”, equivalente al 80% del sueldo promedio devengado en los últimos veinticuatro (24) meses; asimismo riela a los folios (once -11- al veinticinco -25-) del expediente judicial, Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo, celebrado entre el Gobierno del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalistas del Distrito Federal y Estado Miranda, mediante la cual se establece en su Cláusula N° 8 lo siguiente: “…El Gobierno conviene en mantener el pago al `BIONALISTA´ del Bono Nocturno equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico, por cada hora que trabaje en jornada de trabajo nocturno…”.

Igualmente, riela al folio veintiséis (26) del expediente judicial, Circular N° 167, de fecha 15 de diciembre de 2005, debidamente suscrita por la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor, dirigida a todas las dependencias, mediante la cual informó en cuanto al pago por concepto de Bono Nocturno a los Bioanalistas que presten servicios durante la jornada nocturna, lo siguiente: “…Se conviene en cancelar a los Profesionales Bionalistas que laboren en la jornada nocturna de manera regular y permanente un bono equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) sobre el sueldo mensual devengado. Dicho Bono formará parte integrante del salario normal, siendo evidente que incide en todos los beneficios legales y contractuales que deben ser calculados al trabajador…”.

Asimismo, observa esta Alzada que corre inserto a los folios (veintisiete -27- al treinta y cinco -35-) del expediente judicial, recibos de nomina, mediante los cuales, se evidencia que al ciudadano Zamora Lugo Felipe, percibía entre otros conceptos: sueldo básico; escalafón de bioanalista, prima profesional y bono nocturno. Por lo que, observa esta Corte que el beneficio reclamado, nace producto del reconocimiento de la prestación de servicio durante la jornada nocturna, razón por la cual, resulta evidente que dicho concepto forma parte del sueldo mensual según lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, así como en el artículo 15 de su Reglamento, por cuanto dicho bono es otorgado en base del principio del “servicio eficiente”, por lo que, debió ser incluido en el cálculo del salario base a los efectos de determinar el monto de la pensión de jubilación del hoy recurrente, como acordó el Juzgado A quo. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al recalculo y consecuente pago de la pensión de jubilación, incluyendo en la misma el 30% del aumento sobre el salario que entró en vigencia en el mes de mayo de 2008, esta Corte observa que el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.501 de fecha 16 de agosto de 2006, aplicable ratione temporis, establece lo siguiente:

“Artículo 8. El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo”.

Siendo ello así, resulta evidente que la administración debió realizar el cálculo del monto de la pensión de jubilación en base al sueldo promedio devengado en los últimos veinticuatro (24) meses, incluyendo en dicho cálculo el aumento salarial del 30% decretado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y vigente desde el mes de mayo de 2008, siendo que la fecha a partir del cual se le concede el beneficio de la jubilación al hoy recurrente es el 1º de noviembre de 2008 (Vid. folio diez -10-), por lo cual dicho aumento debió ser incluido en el cálculo realizado para la determinación del monto de la pensión de jubilación; asimismo, evidencia esta corte de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que riela a los folios treinta y seis (36) y treinta y siete (37), recibos bancarios de la cuenta nómina del recurrente, correspondientes a los meses de noviembre de 2008 y enero de 2009, del cual se evidencia el pago retroactivo por la Administración del aumento del 30% sobre el salario devengado mensualmente, es decir, la cantidad de SEISCIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 626,57), motivo por el cual, esta Corte ratifica lo decidido por el Juzgado A quo respecto a este punto. Así se decide.

Por último, esta Corte considera procedente la realización una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, a objeto de determinar las cantidades a pagar. Así se decide.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, y por cuanto el fallo dictado por el Juzgado A quo, no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte CONFIRMA la sentencia consultada. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer en Consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Antonio Osorio Trías, Oscar Ivan Silva y Alejandro Rafael Reyes, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano FELIPE ZAMORA LUGO, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

2.- CONFIRMA la sentencia dictada por el A quo sometida a consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (02) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

ES/
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil once (2011), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

La Secretaria,