TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000613

En fecha 22 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 69-09 de fecha 05 de mayo de 2010, procedente del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Fabiola Nazarett, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 64.546 actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana YANIRA COROMOTO CÁCERES ORTEGANO venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.240, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 2 de noviembre de 2009 por la Abogada Fabiola Nazarett, ya identificada contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2009, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.
En fecha 26 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, asimismo se ordenó aplicar procedimiento de segunda instancia previsto en los artículo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fijándose el lapso de 10 días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió escrito presentado por la Abogada Fabiola Nazarett, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido.
En fecha 12 de agosto de 2010, se dio inicio al lapso de cinco (05) días de despacho para la contestación a la fundamentación, el cual venció el 21 de septiembre de 2010, sin que se hubiere consignado escrito de contestación.
El 22 de septiembre de 2010, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 11 de mayo de 2009, la Abogada Fabiola Nazarett actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Yanira Coromoto Caceres Ortegano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor (INAM), con fundamento en lo siguiente:
Sostuvo, que su mandante en fecha 01 de diciembre de 1988, comenzó a prestar servicios como docente en el Instituto Nacional del Menor, en el Centro de Educación Inicial de Atención Convencional Guanare, Centro adscrito a la Dirección Seccional de Portuguesa “… labor que ejerció por más de veinte (20), años hasta la supresión del Instituto Nacional del Menor, siendo removida de su cargo en su condición jurídica de funcionaria de carrera en fecha 31 -12 -2008 por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor…”.
Que, en fecha 10 de febrero de 2009, le cancelaron sus pasivos laborales como personal docente tal como consta de planilla de pago de liquidación con sello original del Instituto recurrido, por un monto de “…treinta y seis mil cuatrocientos treinta y ocho bolívares con 42/100 céntimos (Bs.36.438, 42), pero es el caso que ese no es el monto total que le corresponde a su mandante por concepto de Prestaciones e Indemnizaciones Sociales como trabajadora de la administración pública por el lapso de 20 años y un (01) mes de labores…”.
Adujo, que el monto cancelado no se corresponde con lo que se le debe a su mandante por concepto de prestaciones sociales por cuanto “… el salario tomado para el cálculo de sus prestaciones específicamente para su antigüedad al corte de la entrada de vigencia de la LOT al 19-06-07 no corresponde con el salario básico normal mensual inmediatamente al mes anterior devengado por la trabajadora (…) de conformidad con el artículo 666 de la misma, el cual era de 87,03 Bs. Tal como consta en estados de cuenta de prestaciones e intereses sobre prestaciones, entregado a la trabajadora por la junta liquidadora del Instituto Nacional del Menor marcada con la letra `C`…”.
Señaló, que el Instituto recurrido le canceló a su representada la cantidad de “…mil ciento cuarenta y un bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs.1.141, 47), por concepto de Prestaciones de antigüedad a la entrada de vigencia de la (sic) LOT AL 19-06-97, cuando en realidad le corresponden al Corte de la entrada de vigencia de Ley Orgánica del Trabajo al 19-06-07 por concepto de antigüedad por el tiempo laborado para ese momento y que era de 8 años 6 meses y 17 días de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de 270 días de salario, lo que resulta al realizar dicha operación matemática de multiplicar la cantidad de días por el salario en la suma de (Bs.23.498,1) …”.
Expresó, que por concepto de Compensación por transferencia la Administración le canceló “…de conformidad con el literal B del artículo 666 de la Ley Orgánica de Trabajo, la cantidad de cuatrocientos veintiséis Bolívares con 16/100 céntimos (426,16 Bs), siendo este monto una total ilegalidad e inconstitucionalidad que vulnera normas de orden público contenidas en el mencionado artículo 666 de (sic) LOT primero al indicar en dicho literal B) que para dicho calculo se utilizara el salario normal devengado por el trabajador para el 31 12-1996 así como violando flagrantemente su último párrafo de dicho artículo que indica que el salario para el cálculo de dicha compensación en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs.15.000 .) …”.
Adujo, que por intereses sobre prestaciones causados por la entrada de vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de junio de 1997, a su mandante le cancelaron la cantidad de “…quinientos cincuenta y ocho bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs.558, 54) es absolutamente inconsistente con lo que realmente le corresponde por dicho concepto en base a la tasa de intereses sobre Prestaciones del Banco Central de Venezuela le corresponde la suma de once mil setecientos nueve bolívares con 05/100 céntimos (11.709,05 Bs.) por concepto de intereses sobre Prestaciones al 18-06-1997…”.
Alegó, que “… se le adeuda la diferencia de salario mínimo debido desde mayo 2008 hasta diciembre 2008 pagados a razón de 715,00Bs. = 680 y los intereses de diferencia del salario mínimo no cancelados de conformidad con el artículo 60 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo= 289,56 Bs.
Denunció, que la reclamación que hace su representada se fundamenta en la violación del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 108, 666 y 667, así como del artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por último, solicitó la cantidad de “…sesenta mil ciento cincuenta y cuatro bolívares con diecisiete céntimos (60.154,17 Bs.)…” por concepto de Prestaciones e Indemnizaciones Sociales; la cantidad de seiscientos ochenta bolívares (680,00 Bs.) por concepto de diferencia de salarios mínimos dejados de percibir; los intereses de mora de la diferencia de los Salarios Mínimos dejados de percibir a la tasa activa del B.C.V de conformidad con el artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo por un monto de doscientos ochenta y nueve con 56/100 céntimos (289,56 Bs.) o en su defecto para que sean calculados mediante experticia complementaria del fallo por experto contable que designe el Tribunal y que se condene en costa a la parte querellada.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 28 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:
“…La actora solicita se le cancele la cantidad de sesenta mil ciento cincuenta y cuatro bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 60.154,17), que por concepto de prestaciones sociales le adeuda el Instituto querellado. Igualmente solicita se le cancele la cantidad de seiscientos ochenta bolívares (Bs. 680) por concepto de diferencia de salarios mínimos dejados de percibir. Asimismo solicita se le cancelen los intereses de mora de la diferencia de salarios mínimos dejados de percibir a la tasa activa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por un monto de doscientos ochenta y nueve bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 289,56), o que en su defecto dichos intereses sean calculados mediante experticia complementaria del fallo. Solicita del mismo modo se condene en costas a la parte querellada y que se le cancelen los intereses de mora sobre las cantidades que se condene a pagar a la querellada.

Señala la actora que en fecha 01 de diciembre de 1988 comenzó a trabajar en el Instituto Nacional del Menor, específicamente en el Centro de Educación Inicial de Atención Convencional Guanare, adscrito a la Dirección Seccional de Portuguesa, en el cargo de Docente, que laboró en dicha Institución por más de veinte (20) años, hasta que fue removida de su cargo en fecha 31 de diciembre de 2008, por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, en virtud de la supresión de dicho Instituto. Que en fecha 10 de febrero de 2009 le fueron liquidados sus pasivos laborales por un monto de treinta y seis mil cuatrocientos treinta y ocho bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 36.438,42).

Denuncia la querellante que el salario que tomó la Administración para el cálculo de sus prestaciones sociales, específicamente para su antigüedad al corte de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo al 19 de junio de 2007, no corresponde con el salario básico normal mensual inmediatamente al mes anterior devengado por la trabajadora a la entrada en vigencia de la referida Ley, de conformidad con el artículo 666 ejusdem, el cual era de ochenta y siete bolívares con tres céntimos (Bs. 87,03). Que se le canceló a la funcionaria, según consta de planilla de liquidación que corre a los autos, la cantidad de mil ciento cuarenta y un bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 1.141,47), por concepto de prestaciones de antigüedad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando en realidad le correspondían la cantidad de 270 días de salario, por el tiempo laborado para ese momento que era 8 años, 6 meses y 17 días, `lo que resulta al realizar dicha operación matemática de multiplicar la cantidad de días por el salario en la suma de 23.498,1 Bs.; así mismo se le canceló por la Administración Pública a (su) mandante`.
Para decidir al respecto observa el Tribunal que la querellante sostiene que el salario básico que utilizó la Administración para el cálculo de sus prestaciones sociales, en específico para su antigüedad al corte de la entrada en vigencia de la Ley actual, no se corresponde al que la misma realmente percibía para aquella fecha (es decir, un mes anterior a la entrada en vigencia de dicha Ley), en virtud de ello este Tribunal verifica de las actas que corren insertas al presente expediente que al folio diecisiete (17) consta estado de cuenta de prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales, en la que se refleja los sucesivos cambios que se le realizaron en la remuneración que percibía la querellante, y en ella se observa que para la fecha 01 de enero de 1997 la actora percibía como sueldo básico la cantidad de ochenta y siete bolívares con tres céntimos (Bs. 87,03), del mismo modo al folio diecisiete (17) del expediente judicial constan recibos de pago de la actora, en los que se refleja que el salario que percibía la misma era de ochenta y siete bolívares con tres céntimos (Bs. 87,03), en tal sentido observa este Tribunal que, de los documentos que fueron traídos a los autos por la representante judicial de la actora en el momento de la interposición del libelo y en la oportunidad probatoria, evidencia este Tribunal que el sueldo base para el cálculo de la antigüedad a los efectos de las prestaciones sociales de la querellante, es el que se ve reflejado de los documentos que la misma actora trajo a los autos, por lo tanto considera este Juzgador que no se demostró realmente que la Administración halla realizado sus cálculos basándose en un sueldo que no era el que se correspondía con lo que realmente percibía la querellante, cuando contrariamente la misma querellante trajo a los autos documentos suficientes que demuestran que el salario usado por la querellada para el cálculo de la antigüedad es el correcto, por tanto considera quien aquí decide que tal denuncia debe ser desechada, y así se decide.

Sostiene la representante judicial de la querellante que se le canceló a su representada la cantidad de cuatrocientos veintiséis bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 426,16) por concepto de bono por compensación por transferencia establecido en el artículo 666 literal B1 de la Ley Orgánica del Trabajo, a lo cual denuncia que dicho monto es ilegal e inconstitucional, ya que vulnera normas de orden público contenidas en el referido artículo 666 ejusdem por cuanto indica que `para dicho cálculo se utilizara el salario normal devengado por el trabajador para el 31-12-1996, así como violando flagrantemente su último párrafo de dicho artículo que indica que el salario para el cálculo de dicha compensación en ningún caso será inferior a quince bolívares (Bs. 15,00) …, que de una simple multiplicación por el tiempo laborado mencionado supra nunca da la cantidad de 426,16 Bs., correspondiéndole a la trabajadora realmente en base al salario normal devengado para el 31-12-1996 de (50,60 Bs.)`, que la cantidad que debió pagar la Administración por este concepto era la cantidad de doce mil ciento cuarenta y cuatro bolívares (Bs. 12.144) y no la cantidad de cuatrocientos veintiséis bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 426,16), como le canceló la Administración. Para decidir al respecto observa este Juzgador que la querellante no demuestra con su denuncia que los cálculos realizados por la Administración están errados, sólo se limita a denunciar que el salario utilizado es ilegal e inconstitucional sin sustentar tal denuncia ni demostrar donde radica la ilegalidad e inconstitucionalidad denunciada, tampoco indica la querellante de donde se desprende el error denunciado para calcular el bono por compensación por transferencia, aunado al hecho que de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el salario utilizado por la Administración para realizar dichos cálculos es el correcto, ya que el mismo consta de los recibos de pago que consignó la propia representante de la querellante en la oportunidad probatoria y corren insertos a los folios doscientos uno (201) y doscientos dos (202) por tal razón este Tribunal desestima tal alegato, por no existir pruebas que demuestren que el cálculo de la Administración es errado, y así se decide.

Alega que “forzosamente el monto cancelado en dicha liquidación por intereses sobre prestaciones a la entrada de vigencia de la LOT el 19-06-1997 a (su) mandante de Bolívares (558,54 Bs.) es absolutamente inconsistente con lo que realmente le corresponde por dicho concepto en base a la tasa de Intereses sobre Prestaciones del Banco Central de Venezuela le corresponde la suma Once Mil setecientos Nueve Bolívares con 05/100 ctms (11.709,05 Bs.) por concepto de Intereses sobre Prestaciones al 18-06-1997…” Por su parte la representante judicial del Instituto querellado sostiene que para el cálculo de los intereses de las prestaciones sociales de la querellante se aplicó la fórmula del interés compuesto con capitalizaciones mensuales; del mismo modo sostiene que los cálculos efectuados por el organismo se encuentran ajustados a las normas vigentes aplicables bajo la fórmula que el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo ha establecido para ser aplicada en toda la Administración Pública Nacional como organismo responsable de la planificación y desarrollo en los órganos de Administración Pública Nacional y la utilizada actualmente por el Servicio Autónomo Fondo de Prestaciones Sociales adscrito al Ministerio de Finanzas; por lo que la cantidad que se le entregó a la querellante en febrero de 2009, es la cantidad que efectivamente le adeudaba su representado a la actora con ocasión de la terminación de la prestación de servicios en dicho organismo, no adeudándole cantidad alguna por ninguno de los conceptos alegados por la accionante ni por ningún otro, toda vez que el Instituto que representa efectuó el cálculo de los montos respectivos tanto en el antiguo régimen como en el actual, ajustándose a las disposiciones legales, mediante la aplicación de la fórmula establecida para ello. Que la diferencia que a su juicio encuentra la actora en sus cálculos se debe a la errada premisa de la que parte al considerar que el cálculo del interés acumulado lo efectúa el organismo que representa bajo la fórmula del interés simple, mientras que la fórmula utilizada por el organismo es la del interés compuesto con capitalizaciones mensuales. Para decidir al respecto observa el Tribunal que no se desprende de los autos que el monto que por este concepto se le canceló a la querellante sea ilegal o se hayan empleado formulas erradas o equivocadas para su cálculo, ya que la querellante se limitó a sostener que el monto cancelado es inferior al que se le debió haber pagado, alegando unos cálculos realizados por ella misma sin hacer notar lo mas importante que es el error de cálculo o la ilegalidad del mismo, por lo tanto considera este Tribunal que el hecho de que se puedan generar diferencias entre los cálculos cancelados a la querellante y los aspirados por la misma, obedecen a la fórmula de cálculo utilizada, con la observancia de que la Administración no queda sujeta en sus cálculos a la fórmula que el administrado señale, salvo que se demuestre que la utilizada por la Administración contraría la Ley, lo cual no sucedió en el presente caso, por lo tanto debe este Tribunal desestimar tal denuncia, y así se decide.

Sostiene la querellante que `para el cálculo de la antigüedad desde el 19-06-1997 hasta la fecha de ingreso la administración pública no tomó el salario real establecido en artículo 133 de la LOT, para el cálculo de dicha antigüedad como por ejemplo para los meses restantes al 19-06 del año 1.997 tomó para el cálculo la prima de antigüedad de 250 Bs. Actualmente 2,5 Bs. tal como se probará en el lapso probatorio con los respectivos recibos de pagos de dichos meses, ni se incluyó la alícuota del Bono Vacacional ni la alícuota de utilidades para el cálculo salario integral… salario con el cual se debe de calcular la antigüedad, violentando el artículo 108 de la LOT en concordancia con el artículo 133, así mismo para el año 2008 se tomó como salario básico para el cálculo de la antigüedad como para las vacaciones no disfrutadas la cantidad de Setecientos Quince Bolívares (715,00 Bs.) siendo el salario mínimo de todos los funcionarios del sector público la suma de (799,52 Bs.) mensual, es decir, no sólo la antigüedad referida a la mencionada fecha está mal pagada sino también se le adeuda la diferencia de lo pagado como salario y el salario mínimo nacional`. Por su parte la representante del Instituto querellado sostiene que en lo que respecta al Bono Vacacional, no se le incluyó la alícuota ya que se le cancelan 40 días estipulados en la Contratación Colectiva de los Docentes, y en la bonificación de fin de año se incluyó la alícuota de 3, 33; que se le cancelaron las vacaciones no disfrutadas del período del 2007, y ello se demostrará en el correspondiente lapso probatorio. En cuanto al sueldo que devengaba, sostiene esa representación que es el correcto, en virtud de que el personal docente se regía por la escala de sueldo del Ministerio del Poder Popular para la Educación desde el año 1982. Para decidir al respecto observa el Tribunal que se evidencia de las actas que corren insertas al presente expediente que ciertamente en la Convención Colectiva de Docentes suscrita por los empleados de ese sector se observa que existe una escala de sueldos para el personal docente, por lo tanto no es cierto que su salario debía ser igual al de los funcionarios del sector público; del mismo modo observa el Tribunal que a los folios cincuenta y ocho (58) y cincuenta y nueve (59) consta memorando Nº OP/DRE/010801-187, en el cual la Oficina de Personal le informó a la Consultaría Jurídica del organismo que “se constató que el monto que reclama debe incluir o tomar en cuenta los anticipos que le fueron cancelados en el viejo régimen de Bs. 150,00 y en la Prestación por Antigüedad de Bs. 1.877,72 que corresponde a los cinco (5) días por mes de servicio por concepto de prestación por antigüedad cancelado el 16-09-2007 por el Banco de Venezuela (es decir la cuenta de fideicomitente) igualmente los intereses por antigüedad según Art. 108 de la L.O.T. que suman un total de Bs. 5.201,82, lo cual hacen un total de Bs. 42.445,16…. Con respecto al Bono Vacacional no se le incluyó alícuota ya que se le cancelan 40 días estipulado en la Contratación Colectiva de los Docentes, en la bonificación de fin de año se incluyó una alícuota de 3.33, si bien observa se le cancelaron las vacaciones no disfrutadas del período 2007-2008. En referencia al sueldo que devengaba está correcto en vista que el personal docente se regía por la Escala de Sueldo del Ministerio de Educación desde el año 1992… Por lo cual el reclamo formulado por la ciudadana…. Es improcedente” del extracto antes referido observa el Tribunal que a la funcionaria en aquella oportunidad se le señaló que del monto que reclamaba debía tomar en cuenta el anticipo de prestaciones que se le había cancelado, el cual consta al folio sesenta y cinco (65), del mismo modo le señalan de que manera se le calculó la antigüedad, se le señaló que no se le incluyó en sus cálculos la alícuota reclamada por estipularlo así la Convención Colectiva de los Docentes y que se le cancelaron las vacaciones no disfrutas del período 2007, lo cual consta al folio dieciséis (16) del presente expediente; y finalmente se le señaló que el sueldo que devengaba era correcto por en la Cláusula Nº 35 de la antes mencionada Convención Colectiva, referida a la Remuneración y el Salario se evidencia un cuadro descriptivo, en el que se señalan los sueldos de cada docente, dependiendo de la categoría académica que tuviera, y de allí se evidencia el sueldo de la querellante quien era Docente no Graduada. Por todo lo antes expuesto es por lo que este Juzgado desecha tal alegato, y así se decide.

Del mismo modo la querellante solicita se le cancelen los intereses de mora, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo. Por su parte la representación del Instituto querellado sostiene que para el supuesto negado que el Instituto se viere constreñida a pagar intereses de mora sobre las prestaciones sociales canceladas, los mismos deben hacerse con fundamento a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; alegando que no es posible pretender el pago de intereses moratorios diferentes a los intereses legales contemplados en el artículo 1746 del Código Civil (3% anual). Igualmente sostiene que la tasa a aplicar no puede ser otra que la prevista en el artículo 89 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en ningún momento una mayor a la tasa pasiva de los principales bancos del país. En tal sentido observa el Tribunal que según lo que asevera el representante legal de la actora en su escrito libelar existió demora en la cancelación de sus prestaciones sociales, lo cual genera a favor de la misma el pago de los intereses moratorios previstos en el citado artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre este particular, éste Órgano Jurisdiccional observa que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza, que las prestaciones sociales son créditos laborables de exigibilidad inmediata y toda mora en su pago genera intereses, ahora bien, de los autos se desprende que la querellante fue removida el 31 de diciembre de 2008 y el pago de las prestaciones sociales ocurrió el 10 de febrero de 2009, por lo cual reclama un monto de doscientos ochenta y nueve bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 289,56), por concepto de mora en el pago de sus prestaciones sociales, esto es, los intereses a que hace referencia la norma constitucional antes señalada (artículo 92), no expresando las operaciones aritméticas aplicadas para determinar de forma clara y precisa que ese sea el monto verdadero que se le adeude por ese concepto.

De la misma manera constata éste Tribunal que de los conceptos especificados en la documental que riela al folio dieciséis (16) del presente expediente, no hay alguno que haga referencia la pago de intereses por concepto de mora en el pago de las prestaciones sociales, y por cuanto la norma constitucional es expresa (artículo 92) la querellante tiene derecho a que se le cancelen tales intereses, y así se decide.

Dicho cálculo se hará tomando como base la cantidad de treinta y seis mil cuatrocientos treinta y ocho bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 36.438,42) que fuera el monto cancelado por concepto de prestaciones sociales a la querellante, monto éste último que el Tribunal estima correcto, pues la actora no logró demostrar errores en dicho cálculo, por tanto ésta será la suma sobre la que habrá de hacerse el cálculo de los intereses moratorios, calculados dichos intereses no capitalizados, los cuales deben estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia complementaria ordenada se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación, y el lapso del cómputo de dichos intereses será desde el 31 de diciembre de 2008 hasta el 10 de febrero de 2009, y así se decide.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Fabiola Nazarett Acosta, actuando como apoderada judicial de la ciudadana YANIRA COROMOTO CÁCERES ORTEGANO, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM).

SEGUNDO: Se ordena al Organismo querellado pagarle a la querellante los intereses moratorios causados por retardo en el pago de prestaciones sociales, ello desde la fecha 31 de diciembre de 2008 hasta la fecha 10 de febrero de 2009, lo cual debe hacerse sin capitalizarlos.

TERCERO: A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar a la querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo en la cual se determinará el monto de los intereses de mora causados sin capitalizarlos, desde el 31 de diciembre 2008 hasta el 10 de febrero de 2009 fecha del pago de las prestaciones sociales. La base sobre la que se calcularán los intereses de mora será la suma de treinta y seis mil cuatrocientos treinta y ocho bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 36.438,42), que fue la cantidad que por concepto de prestaciones sociales se le cancelaron tardíamente a la actora. Dichos intereses serán los que determine el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de antigüedad, según lo dispone el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual remite el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CUARTO: La experticia complementaria ordenada se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación.

QUINTO: Se niega el pago de la diferencia de prestaciones sociales, por las razones expuestas en la motiva del fallo.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió escrito presentado por la Abogada Fabiola Nazarett, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes:
La parte apelante hizo una serie de cálculos y operaciones matemáticas alegando las fórmulas que aplicó la Administración al calcularle las prestaciones sociales, además de reproducir alegatos ya esgrimidos en el libelo, denunciando, que el Juzgado a quo “…no analizo y considero realmente las pruebas aportadas por la querellante como por la querellada…”.
Que, “…las pruebas cursantes en autos (sic) demostró irrefutablemente que la administración no cancelaba el salario que realmente le correspondía por la escala de sueldo vigente para la época debiéndole diferencia de salarios y que consecuencialmente por existir diferencia el cálculo de las Prestaciones Sociales cancelados a la trabajadora se les deben también dichas diferencias. Por lo que debe revocarse la sentencia recurrida y declarase con lugar tales pedimentos…”.
Invocó a su favor, “…. El derecho al trabajo como un hecho social el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente “el trabajo es un hecho social y gozará de la protección del estado…” alegando que “… en cuanto a la aplicación de una determinada norma o disposición su interpretación se deberá aplicar la más favorable al trabajador que no se garantizó la protección favorable al trabajado en la sentencia…” . Asimismo señalo que la sentencia impugnada vulnera el “…Derecho a recibir sus Prestaciones Sociales, previsto y garantizado en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) ha sido criterio pacifico y reiterado de nuestra Sala Constitucional considerar que se viola el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se impide el cobro inmediato por concepto de salario y de Prestaciones Sociales, por cuanto son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden posponerse a acontecimientos futuros e inciertos, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal…”.

-IV-

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Abogada Fabiola Nazarett Acosta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al respecto observa:
El presente caso se contrae a la solicitud que hace la recurrente contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor por el pago de la cantidad de sesenta mil ciento cincuenta y cuatro bolívares con diecisiete céntimos (Bs.60.154,17) por concepto diferencias de prestaciones sociales que le adeuda el mencionado Instituto. Asimismo, reclamó diferencias de sueldos dejados de percibir e intereses de mora.
El Juzgado a quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, por considerar que la recurrente no demostró que los cálculos realizados por la Administración de sus prestaciones sociales estaban errados, en tal sentido indicó lo siguiente “… el hecho de que se puedan generar diferencias entre los cálculos cancelados a la querellante y los aspirados por la misma, obedecen a la fórmula de cálculo utilizada, con la observancia de que la Administración no queda sujeta en sus cálculos a la formula que el administrado señale, salvo que se demuestre que la utilizada por la Administración sea contraria a la Ley…”, asimismo ordenó el pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Denunció la Apoderada Judicial la recurrente que el Juzgado a quo “…no analizó (sic) y consideró (sic) realmente las pruebas aportadas por la querellante como por la querellada…”, al considerar que no valoró las pruebas referidas a los cálculos de prestaciones sociales consignados a los autos por ambas partes, por lo que esta Corte estima que el presente alegato se subsume en el vicio de silencio de pruebas.
Así, tenemos que el vicio de silencio de pruebas está previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“… Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas…”.
En este sentido, respecto al vicio de silencio de pruebas denunciado por la parte apelante, se observa que el mismo se presenta cuando el Juez en la oportunidad de decidir el asunto sometido su conocimiento, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar los hechos demostrados por cada una de ellas al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 4.577 de fecha 30 de junio de 2005, (Caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal), estableció lo siguiente con relación al mencionado vicio:
“…cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.
En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo.
…omissis…
No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio…”. (Destacado de la Corte).
Asimismo, respecto al vicio de silencio de pruebas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en el expediente N° 05-0792, de fecha 11 de enero de 2006, sostuvo lo siguiente:
“…Asimismo, de acuerdo con lo que dispone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, para el establecimiento de los hechos se requiere que los jueces analicen y juzguen todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que, a su juicio, no fueren idóneas para la obtención de algún elemento de convicción y que, además, expresen siempre su criterio respecto de ellas.
Cuando en la sentencia se omite el análisis de alguna o varias pruebas, o se prescinde de algún aspecto de éstas que guarde relación con un hecho que haya sido alegado y controvertido, cuyo establecimiento no se haya verificado con el examen de otras pruebas, el juez incurre en un grave error de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia denominan silencio de pruebas que, por lo general, comporta la violación flagrante del derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso que establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencias de esta Sala Nº 1.489 del 26 de junio de 2002 y Nº 2.073 del 9 de septiembre de 2004).
Es doctrina ‘(…) reiterada de la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal, y que hace suya esta Sala Constitucional, que para que exista silencio de pruebas se requiere que las mismas hayan sido válidamente promovidas, lo que implica el señalamiento preciso, por parte del promovente, de lo que se pretende probar (objeto del medio de prueba). Asimismo, se requiere que la omisión haya sido determinante en el dispositivo del fallo, lo que guarda estrecha relación con la eficacia de la prueba (…)’. (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 363 del 16 de noviembre de 2001, caso: “Cedel Mercado de Capitales, C.A)...”. (Resaltado de la Corte)
Así tenemos, que esta Alzada, conforme al criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrito ut supra, observa que el Juez está en la obligación de examinar todas y cada una de las pruebas que cursen en el expediente. Igualmente, se ha sostenido que para que exista el vicio de silencio de pruebas, debe tratarse de la omisión por parte del Juez de analizar una prueba fundamental para la resolución del caso, aunado al hecho, de que a fin de que se configure el vicio de silencio de pruebas se requiere señalar precisamente cuál o cuáles son los elementos probatorios que dejó u omitió analizar el sentenciador. (Vid. Sentencia Nº 00162 del 13 de febrero de 2008, caso: Latil Auto, S.A., de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el caso de autos, esta Corte observa una vez revisadas las actas del expediente, que la parte apelante –querellante-, en su escrito recursorio y en la oportunidad procesal de promoción de pruebas , consignó “…comprobante de cheque marcado “B”; recibo de pago de liquidación del pasivo laboral al 31-12-2008 personal empleado y docente marcada “B1”; Estado de Cuenta de Prestaciones Sociales e Intereses Sobre Prestaciones Sociales marcados “C”; libreta de ahorro del Banco de Venezuela, cuenta nómina (sic) Nº010203460100028854 de la trabajadora Yanira Cáceres; Convención Colectiva de Trabajadores de la Educación (2004-2006) y (2009-2011)…”, las cuales rielan a los folios del trece (13) al veintiséis (26), y del folio setenta y seis (76) al trescientos (300) del expediente judicial. Asimismo la parte recurrida en la oportunidad procesal de promoción y evacuación de pruebas, consignó escrito mediante el cual promovió los documentales siguientes: marcado “…`A` original del memorando OP/DRE/010801-187, de fecha 14 de julio de 2009, emitido por la Oficina de Personal, Dirección de Personal, del Instituto Nacional del Menor; copia simple del nuevo Tabulador de Salarios para el Personal Docente adscrito al Instituto Nacional del Menor según Decreto Nº 5.641 de fecha 23 de noviembre de 2007; Copia simple del recibo del pago por Liquidación del Pasivo Laboral al 31 de diciembre de 2008, Personal Empleado y Docente Seccional del estado Portuguesa de la ciudadana Yanira Caceres...”, que igualmente rielan a los folios del cuarenta y dos (42) al cincuenta y ocho (58) al del expediente judicial.
En este mismo orden de ideas, observa esta Corte que el Juzgado a quo en las consideraciones para decidir, realizó un examen de los cálculos hechos por la Administración y los consignados por la recurrente por concepto de diferencia de prestaciones sociales; en este sentido sostuvo que “… no se desprende de los autos que el monto que por este concepto se le canceló a la querellante sea ilegal o se haya empleado formulas (sic) erradas o equivocas para su cálculo, ya que la querellante se limitó a sostener que el monto cancelado es inferior al que se le debió haber pagado, alegando unos cálculos realizados por ella misma sin hacer notar lo más importante que es el error de cálculo o la ilegalidad del mismo…”, con lo que se evidencia que el Juzgado a quo realizó el análisis correspondiente a la valoración pruebas consignadas a los autos, no encontrando elementos que le permitiesen decidir que hubo errores de cálculo o ilegalidad, o diferencias en la cancelación de las prestaciones sociales de la recurrente, en razón de lo cual se desecha tal vicio. Así se decide.
Asimismo, advierte esta Corte, que resulta desacertado el argumento sostenido por la representación judicial de la recurrente, con respecto al salario que se tomó en consideración para realizar el cálculo de las prestaciones sociales, pues del examen del contenido del fallo apelado se desprende que el Juzgado a quo consideró que “…la querellante solo se limita a denunciar que el salario utilizado es ilegal o inconstitucional sin sustentar tal denuncia ni demostrar donde radica la ilegalidad e inconstitucionalidad…”. Esta Corte observa que el salario que utilizó la Administración para realizar el cálculo de las prestaciones sociales de la recurrente es el que consta en los recibos de pago consignados a los autos por la misma, que rielan a los folios del ochenta y ocho (88) al doscientos ochenta y cinco (285) del expediente judicial, aunado al hecho de que en la cláusula Nº 35 de la Convención Colectiva de Docentes se establece que los sueldos de cada docente se establecen de acuerdo a su categoría académica. Ello así la querellante era docente no graduada por lo cual el salario utilizado por la Administración para el cálculo de las Prestaciones Sociales fue el correcto, razón por la cual esta Corte desestima el alegato esgrimido por la parte apelante. Así se decide.

Por último, la parte apelante invocó a su favor lo previsto en los artículos 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con relación al primer artículo prevé el derecho al trabajo como un hecho social el apelante alegó que “… en cuanto a la aplicación de una determinada norma o disposición su interpretación se deberá aplicar la más favorable al trabajador que no se garantizó la protección favorable al trabajado(sic) en la sentencia…” al respecto esta Corte observa que en el fallo recurrido no se aprecia que hubieren existido dudas en cuanto a la aplicación de una norma o una disposición legal ni que se hubiere desfavorecido a la recurrente en su condición de trabajadora. Asimismo con respecto al alegato referido al “…Derecho a recibir sus Prestaciones Sociales, previsto y garantizado en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …” el Juzgado A quo en su decisión acertadamente acordó que ,“… de los autos se desprende que la querellante fue removida el 31 de diciembre de 2008 y el pago de las prestaciones sociales ocurrió el 10 de febrero de 2009, por lo cual reclama un monto de doscientos ochenta y nueve bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 289,56) por concepto de mora en el pago de sus prestaciones sociales (…) que de los conceptos especificados en la documental que riela al folio dieciséis (16) del presente expediente, no hay alguno que haga referencia al pago de intereses por concepto demora en el pago de las prestaciones sociales, y por cuanto la norma constitucional es expresa (artículo 92) la querellante tiene derecho a que se le cancelen tales intereses, y así se decide.:..”.
Con relación al pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, esta Corte realiza con carácter previo las consideraciones siguientes:

El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

“… Artículo 92: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal…”. (Resaltado de esta Corte)

Como se observa de la norma transcrita, el pago de las prestaciones sociales es un derecho de rango constitucional del que goza todo empleado o funcionario al ser retirado, removido o haya renunciado al servicio activo de un organismo privado o público. Es así que conforme a la norma contenida en el artículo 92 del Texto Fundamental, dicho pago es un derecho social protegido por el Estado de exigibilidad inmediata que le corresponde a todo trabajador sin ningún distingo, y cuya mora o retardo genera intereses. En tal virtud, esta Corte, al igual que el Juzgado a quo, considera procedente el pago de dichos intereses moratorios, y en consecuencia se desecha el presente alegato. Así se decide.

En este mismo orden de ideas el referido cálculo por intereses moratorios se realizará tomando como base la cantidad de “…treinta y seis mil cuatrocientos treinta y ocho bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 36.438,42)…” que fue el monto cancelado por concepto de prestaciones sociales a la recurrente por la Administración, desde el 31 de diciembre de 2008, fecha en la cual fue removida, hasta el 10 de febrero de 2009, fecha en la cual se le realizó el pago de sus prestaciones sociales; Asimismo, dichos intereses no son capitalizables y deberán estimarse mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil Así se decide.

Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso del recurso de apelación ejercido por la Abogada Fabiola Nazarett Acosta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana YANIRA COROMOTO CACERES ORTEGANO, contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR (INAM)
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (02) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2010-000613
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,