TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000649

En fecha 7 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0046, de fecha 05 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado José Urbina Molina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 16.220, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ALBA ESMERALDA DUVAL SOTO, titular de la cédula de identidad Nº 4.462.226, contra el INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO CARABOBO (IVEC).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 26 de marzo de 2010, por la Abogada Maritza Quintero Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 14.010, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto querellado, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 3 de marzo de 2010, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 8 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte.

Por auto de fecha 8 de julio de 2010, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedió dos (2) días como término de la distancia y comenzó a correr el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 28 de julio de 2010, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “que desde el día ocho (8) de julio de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010), fecha en que término dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26 y 27 de julio de dos mil diez (2010). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 9 y 10 de julio de dos mil diez (2010).”, y se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 6 de febrero de 2007, el Apoderado Judicial de la parte querellante interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “…Mi representada: ALBA ESMERALDA DUVAL SOTO, (…) en fecha: 24/09/96, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, (…) y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, (…) ingresó (24.09.96) (sic), en la condición de empleada para prestar sus servicios personales en cargo de SECRETARIA III, para el INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO CARABOBO (IVEC), (…) en el transcurso de la relación laboral y últimamente en la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente desde el septiembre del 09/2002, ocupó el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, adscrita a la Presidencia del referido Instituto…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…En fecha: 28.03.06, mi representada acudió la (sic) consulta medica (sic) al presentar trastornos de salud en las vías respiratorias, cefaleas, que ameritaron reposos ordenados por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, padecimientos que en forma periódica, fueron presentándose y así sucesivamente en las fechas: 30.08.06, 09.09.06, 25.09.06, 25.10.06, 25.11.06, 25.12.06 y 25.01.07 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…De conformidad con lo establecido en el Artículo 92 de la Ley de la Función Pública, en concordancia con el artículo 95, ejusdem, interpongo recurso contencioso administrativo funcionarial de amparo (sic) con nulidad (sic), contra el acto administrativo de efectos particulares, de fecha 29 DE AGOSTO DEL 2006, emanado del INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO CARABOBO (IVEC), representado y materializado por la providencia administrativa, Nro. 051/2006, de fecha 29/08/2006, suscrita por el Presidente del Consejo Directivo de dicho instituto, ingeniero: JOSE (sic) DE JESUS (sic) LEON (sic) RODRIGUEZ (sic), publicada en el Diario EL CARABOBEÑO D-5, del martes 24 de octubre del 2006, (…) mediante la cual destituye a mi representada del cargo de Asistente Administrativo III, del cual fui debidamente notificado el 08 de noviembre del 2006…” (Mayúsculas y Negrillas de la cita).

Que, “…desde la fecha de la publicación del cartel (24.10.06) (sic) contentivo de dicha providencia, que para la fecha de la notificación (08.11.06) (sic), del irrito (sic) acto cuya nulidad se demanda, hasta la presente fecha, mi representada se encuentra de reposo (…) según consta de los certificados de incapacidad, que se anexan…”.

Que, “…La providencia recurrida, por vía de nulidad, está viciada de ilegalidad al violar flagrantemente en forma expresa el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, hecho que se materializa por falta de aplicación. En efecto, el patrono quebranta dicha disposición al despedir a un funcionario o empleado de la administración, sin causa debidamente justificada y sin procedimiento administrativo previo tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente. La disposición antes mencionada es aplicable por mandato del artículo 27 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, que consagra el derecho a la protección integral a través del sistema de seguridad social en los términos y condiciones que establezca la ley y los Reglamentos que regulan el sistema de seguridad social. En el caso específico, mi representada goza de los derechos establecidos en la Ley del Seguro Social y su Reglamento, normas que garantizan el mejoramiento de la calidad de vida y su bienestar como elemento fundamental de la política social…” (Negrillas de la cita).

Que, “…la providencia administrativa, está viciada de ilegalidad (…) Observándose de la providencia un razonamiento carente de racionalidad jurídica, dado que la fundamentación utilizada por la citada providencia hoy impugnada, adolece del vicio del FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO, partiendo de una premisa falsa para pretender aplicar normas jurídicas a situaciones que están reguladas por leyes especiales entre otras la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúscula y negrillas de la cita).

Que, “…En el caso que nos ocupa, el falso supuesto se materializa en que la viciada providencia admite que ALBA ESMERALDA DUVAL SOTO, venía desempeñando en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, clasificado en el tabulador con el NRO. 00753, especificándose en el cargo las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones especificas para ser cumplidas en su jornada ordinaria de trabajo, y (sic) en estas condiciones bajo subordinación, transcurrieron aproximadamente diez (10) años, trabajando para el INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO CARABOBO (IVEC)…” (Mayúscula y negrillas de la cita).

Que, “…de conformidad con el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, si existía un cargo para mi representada dentro de la unidad organizativa del mencionado instituto, desvirtuándose de esta forma la falsa motivación de la providencia impugnada…”.

Que, “…De igual forma, en la referida providencia en su parte motiva esta viciada del FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO, cuando afirma que mi representada no ocupó cargo de carrera administrativa, sin que haya demostrado a través de un procedimiento previo administrativo que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, asunto que le competía probar, porque lo ordinario de los cargos de la administración son los cargos de carrera y no los de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la impugnada providencia está viciada de nulidad absoluta, caso contrario, estaríamos en un estado de indefensión…” (Mayúscula y negrillas de la cita).

Que, “…la parte motiva de providencia impugnada niega valor al hecho de que mi representada se hubiese desempeñado desde sus inicios en el cargo de SECRETARIA III y posteriormente el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, cargos demostrados en los recibos de pago, en el Artículo 1 de la Providencia y el Carnet de identificación…” (Mayúscula y negrillas de la cita).

Que, “…La providencia recurrida, por vía de nulidad está viciada de ilegalidad al violar flagrantemente en forma expresa los artículos 7, 9, 18 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…) Es evidente que la normas transcriptas (sic), al pretender realizar la ejecución de un administrativo de efectos particulares sin cumplir previamente con las formalidades establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecido en el artículo 94, ejusdem, al no existir procedimiento previo lógicamente no se puede ejecutar el acto, por cuanto no se puede hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto, y menos aún expresar las razones alegadas por el querellante, en virtud de que no existió el proceso previo, violentándose el principio constitucional al derecho de la defensa y al debido proceso, incurriendo por tanto en una actuación de hecho, violando los derechos funcionariales de mi representada, que si bien existe el derecho a ser removida mediante un acto que tenga validez y eficacia, en conclusión debe considerarse que la administración actuó por vía de hecho…” (Negrillas de la cita).

Que, “…En consecuencia, existe en la actuación de la Administración, una vía de hecho, respecto a la supuesta remoción y posterior destitución de la funcionaria, ya que prescinde de sus servicios, violando normas de rango constitucional consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “…De conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito respetuosamente del tribunal acuerde una Medida Cautelar De Suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Impugnada, dada la evidente violación de los derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos de mi representada, por causa de la irrita providencia administrativa…” (Negrillas de la cita).

Que, “…En virtud de lo anterior solicito, muy respetuosamente de este digno Tribunal Superior, declare CON LUGAR, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y en consecuencia, declare la nulidad de la Providencia Administrativa Nro. 051/2006, de fecha 29 de agosto de 2006, dictada por el INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO CARABOBO (IVEC), con todos los pronunciamientos de ley…” (Mayúscula y negrillas de la cita).

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 3 de marzo de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“...Por medio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial la querellante ciudadana, Alba Esmeralda Duval Soto, cédula de identidad V-4.462.226, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 051/2006, del 29 agosto 2006, dictada por el Presidente del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), mediante el cual se remueve y retira a la querellante del cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Presidencia del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC).

Alega la querellante que el acto recurrido se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto, por cuanto ‘cuando afirma que mi representada no ocupó cargo de carrera adminstrativa (sic), sin que haya demostrado a través de un procedimiento previo administrativo que el cargo que ocupaba era de libre nombramineto (sic) y remoción’ (sic)

De la revisión de las actas del expediente se observa que el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 051/2006, de 29 agosto 2006, dictada por el Presidente del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC) (folio 10 del expediente) expresa ‘…omissis…Por cuanto de la revisión del expediente personal de la antes mencionada ciudadana, que reposa en la Dirección de Recursos Humanos de este Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC) no está demostrado que haya desempeñado con anterioridad ningún cargo de carrera es procedente su retiro definitivo de este organismo y así se decide’ (sic)

Del análisis de las probanzas cursantes en autos se evidencia que la ciudadana Alba Esmeralda Duval Soto, cédula de identidad V-4.462.226, ocupaba el cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Presidencia del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC).

Observa este Juzgador que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que, en principio, los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones que la misma norma instituye. Esta norma constitucional señala:

…Omissis…

Las normas legales que regulan el caso concreto se encuentran establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. El artículo 1, norma rectora, expresa el ámbito de aplicación de la ley, en los siguientes términos:
La presente ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

...Omissis…

El artículo 21 eiusdem define los “cargos de confianza” en los siguientes términos:

...Omissis…

En el artículo 46, ejusdem, el legislador establece:

...Omissis…

El artículo 52 eiusdem establece:

...Omissis…

En el artículo 53 eiusdem establece:

...Omissis…

Revisadas las actas que integran la presente causa puede apreciarse que los antecedentes administrativos no son consignados por la parte querellada, lo cual fue requerido por este Tribunal en el auto de admisión (folio 19 del expediente).

Esta falta de consignación del expediente administrativo obra en favor del administrado. Con relación al valor probatorio del expediente administrativo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia, 11 julio 2007, señaló.

...Omissis…

Es criterio pacífico en jurisprudencia y doctrina que para ser considerado un cargo como de libre nombramiento y remoción se debe expresar clara y tangiblemente, cuales son las actividades, funciones y responsabilidades que categorizan al cargo, siendo que para ello el legislador en el artículo 46, Ley del Estatuto de la Función Pública define al Manual Descriptivo de Clases de Cargos como instrumento básico y obligatorio, que deben cumplir con su elaboración y aprobación todas las Administraciones Públicas, Nacional, Estadal y Municipal, reguladas por dicha ley, conforme a lo dispuesto el articulo (sic) 52, eiusdem.

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso de autos, al no constar el expediente administrativo personal de la querellante y el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, por la parte querellada, Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), debe apreciarlos este Juzgador como inexistente, y no puede encuadrase la remoción de la querellante, así como la calificación del cargo por ella ocupado, como de libre nombramiento y remoción, en el supuesto del artículo 21, Ley del Estatuto de la Función Pública, invocada por el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), en el acto administrativo impugnado (folio 10 del expediente), por no existir dicho instrumento descriptor, incumpliendo de esta forma la Administración Pública con las normas invocadas, y así se decide.

De lo anterior se evidencia que el ente querellado, Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), al dictar el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 051/2006, del 29 agosto 2006, dictada por el Presidente del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), mediante la cual hace remoción y retira a la querellante del cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Presidencia del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), produce un acto viciado de falso supuesto, al pretender enmarcarlo en la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic).

Debe concluir este Juzgador que la falta de consignación del expediente administrativo por la parte querellada impide comprobar la calificación de ‘libre nombramiento y remoción’ que le atribuye el acto administrativo impugnado al cargo que ejercía la querellante, además hace presumir inexistencia de los instrumentos básicos y obligatorios ordenados por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Con relación al vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 julio 2007, señala:

...Omissis…

Criterio reiterado por la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 3 febrero 2009:

...Omissis…

Observa este Juzgador que sin prueba del argumento esgrimido por la administración referido a la querellante, según el cual ‘no está demostrado que haya desempeñado con anterioridad ningún cargo de carrera’ no queda duda que el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), parte de falso supuesto, de hecho como de derecho. De hecho, por cuanto atribuye a la querellante status de funcionario de libre nombramiento y remoción, sin la debida comprobación de este hecho; y, de derecho, por cuanto aplicó una norma jurídica sin la prueba de la materialización del supuesto de hecho contenido en la norma. Siendo así el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 051/2006, del 29 agosto 2006, dictada por el Presidente del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), mediante la cual remueve y retira a la querellante del cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Presidencia del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto, el cual lo afecta de nulidad absoluta, y así se declara.

En consecuencia, por las consideraciones ut supra expuestas y atención a los criterios jurisprudenciales citados, el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 051/2006, del 29 agosto 2006, dictada por el Presidente del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), mediante el cual se remueve y retira a la querellante del cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Presidencia del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto conforme a lo establecido en el artículo 12, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual origina su nulidad absoluta, y así se declara.

Declarada la nulidad del acto administrativo no se considera otros alegatos de parte, por cuanto su finalidad fue alcanzada. En consecuencia, procede la reincorporación de la querellante, ciudadana Alba Esmeralda Duval Soto, cédula de identidad V-4.462.226, al cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Presidencia del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), y pago de salarios dejados de percibir, desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo. A fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para conocer de los recursos de apelaciones interpuestos contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 3 de marzo de 2010 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, al respecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que:

“…Dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…”. (Destacado de la Corte).

Así tenemos que el procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia funcionarial en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de ese escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del lapso que corre desde el día siguiente a aquél en que se de cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo (10°) día de despacho siguiente.

Siendo ello así, esta Corte observa que de la revisión del expediente consta al folio ciento cuarenta y uno (141) cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, mediante el cual certifica: “…que desde el día ocho (8) de julio de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010), fecha en que término dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26 y 27 de julio de dos mil diez (2010). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 9 y 10 de julio de dos mil diez (2010)”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, resultando así aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo, por lo que es forzoso, declarar DESISTIDA la apelación interpuesta por la parte querellada. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para ese momento, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden Jurisprudencial, pero de data más reciente, es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Énfasis añadido) resaltado de esta Corte.

En tal sentido, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, en virtud del criterio sentado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), señalando lo siguiente:

“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.
(…Omissis…)
La norma procesal transcrita (…) instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
(…Omissis…)
Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
‘Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Énfasis añadido).

Establecido lo anterior, esta Corte considera necesario destacar que, el decreto Nº 6.217, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.890, de fecha 31 de julio de 2008, establece en sus artículos 98 y 101 lo siguiente:

“…Artículo 98: Los Institutos Públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o municipios…”

“Artículo 101: Los institutos autónomos se regularan conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que le sean aplicables a los institutos públicos...”.

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 72. “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma citada se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, en la cual la representación judicial de la República no haya ejercido el recurso de apelación, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.

Tal prerrogativa en principio está sólo concedida a la República, sin embargo, debe hacerse extensiva y aplicable a los estados, ello de conformidad a lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, el cual dispone lo que sigue :

“Artículo 36. “Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República.”

En consecuencia, siendo que en la presente causa la parte recurrida es el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), el cual forma parte de la Administración Pública Estadal Descentralizada Funcionalmente, adscrita a la Gobernación del estado Carabobo, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, ya se ha declarado el desistimiento procede la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por cuanto esta Corte observa al revisar el mencionado fallo que existen aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC). Así se decide.

Así las cosas, se observa que las pretensiones adversas a los intereses del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), estimadas por el A quo en su decisión, fueron las relativas a: i) la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se removió y retiro a la querellante de la administración pública; ii) la orden de reincorporación de la ciudadana querellante al cargo de Asistente Administrativo III, y iii) el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del ilegal retiro, hasta la efectiva reincorporación.

En tal sentido, esta Alzada observa que el Apoderado Judicial de la parte querellante, indicó que: “…la referida providencia en su parte motiva esta viciada del FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO, cuando afirma que mi representada no ocupó cargo de carrera administrativa, sin que haya demostrado a través de un procedimiento previo administrativo que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, asunto que le competía probar, porque lo ordinario de los cargos de la administración son los cargos de carrera y no los de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la impugnada providencia está viciada de nulidad absoluta, caso contrario, estaríamos en un estado de indefensión…” (Mayúscula y negrillas de la cita).

En ese mismo orden de ideas el Tribunal A quo indicó que “…sin prueba del argumento esgrimido por la administración referido a la querellante, según el cual ‘no está demostrado que haya desempeñado con anterioridad ningún cargo de carrera’ no queda duda que el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), parte de falso supuesto, de hecho como de derecho. De hecho, por cuanto atribuye a la querellante status de funcionario de libre nombramiento y remoción, sin la debida comprobación de este hecho; y, de derecho, por cuanto aplicó una norma jurídica sin la prueba de la materialización del supuesto de hecho contenido en la norma. Siendo así el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 051/2006, del 29 agosto 2006, dictada por el Presidente del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), mediante la cual remueve y retira a la querellante del cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Presidencia del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto, el cual lo afecta de nulidad absoluta…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Ahora bien, esta Alzada observa que el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), no dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ni remitió el expediente administrativo de la ciudadana Alba Esmeralda Duval Soto, a pesar de haber sido solicitado por el Tribunal de la causa, mediante Oficio Nº1.449/3.013, de fecha 12 de junio de 2007, el cual fuere recibido en fecha 15 de abril de 2008, tal como se desprende del folio treinta y uno (31) del presente expediente judicial. En tal sentido, debemos recordar que el expediente administrativo, el cual goza de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, es una fuente de elementos probatorios no sólo para el presentante (la Administración), sino también para el particular.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional estima que es imprescindible el análisis de los elementos probatorios cursantes en autos, a los fines de constatar si el cargo era de carrera, al momento de ser removida mediante el acto que ahora se impugna.

En este sentido, esta Alzada observa que cursa a los autos del presente expediente Planilla de Afiliación de la ciudadana Alba Esmeralda Duval Soto, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la cual se observa que dicha ciudadana ingreso al Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), identificado con el Nro. Patronal C19885789, en fecha 24 de septiembre de 1996, tal como se desprende del folio diecisiete (17).

En tal sentido, esta Alzada debe señalar que si bien es cierto que de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial no se puede verificar que la querellante ingresó a Administración mediante concurso público, también es cierto que el ingreso de la ciudadana Alba Esmeralda Duval Soto, antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ello así, esta Corte considera necesario recalcar que con la entrada en vigencia del actual texto constitucional, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, la derogada Constitución no consagraba expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, como si lo hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; no obstante, dicho requisito se encontraba establecido en el artículo 35 de la derogada Ley de la Carrera Administrativa.

Sin embargo, esta Corte debe trae a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”

En consonancia con el criterio ut supra transcrito, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera -Asistente Administrativo III-, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De lo descrito, estima esta Corte, que la querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto ha desempeñado su labor como -Asistente Administrativo III- por más de cuatro (4) años, sin que la Administración hubiere demostrado en autos haber proveído al cargo mediante la celebración de algún concurso que sustente su defensa.

Ello así, considera esta Corte que la ciudadana Alba Esmeralda Duval Soto goza del derecho a la estabilidad relativa, a la disponibilidad y reubicación de conformidad con el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, puesto que su ingreso a la administración pública estadal se produjo durante la vigencia de la Constitución de la República de 1961, que permitía tales consecuencias; siendo ello así, esta Alzada considera que el A quo actuó ajustado a derecho a declarar que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al establecer que la querellante no desempeñó con anterioridad ningún cargo de carrera. Así se declara.

Ahora bien, esta Corte debe determinar si el cargo de Asistente Administrativo III, del cual fue removida la ciudadana querellante, se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, advierte esta Corte que el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, prevé lo siguiente:

“…ARTÍCULO 4: Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción los siguientes:
1.Los Ministros del Despacho, el Secretario General de la Presidencia Planificación, los Comisionados Presidenciales, los demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Presidente de la República y los Gobernadores de los Distritos Federales.
2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales.
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el consejo de Ministros…”.

Conforme a la norma transcrita se evidencia que, en principio, cualquier funcionario público que se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados será considerado de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.

En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.

Así, estima esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

En atención a las consideraciones que anteceden, esta Corte observa que del análisis de las actas del expediente se evidencia que durante el juicio la Administración no cumplió con la carga de aportar al proceso los elementos de convicción suficientes para determinar la jerarquía del cargo dentro del Organismo o el efectivo cumplimiento de funciones de confianza, de igual forma observa esta Alzada que en el acto administrativo de remoción y retiro, sólo se indicó que el cargo de Secretaría III, era un cargo de libre nombramiento y remoción, sin ni siquiera indicar o enunciar las funciones que se desempeñan en dicho cargo o mostrar el respectivo organigrama, que permitieran así concluir que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, respectivamente, lo cual debe necesariamente obrar a favor del querellante.

Por lo tanto, ante la insuficiencia de la disposición Reglamentaria aludida para calificar el cargo en comento como de libre nombramiento y remoción, así como la ausencia de actividad probatoria por parte del Órgano querellado dirigida a probarlo, debe esta Corte concluir que la recurrente no se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

En virtud de lo antes expuesto, esta Alzada considera que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho como de derecho al establecer que la ciudadana Alba Esmeralda Duval Soto, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción; y al aplicar las normas correspondientes a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, a un cargo que no se encuentra clasificado en esta categoría, tal como lo declaró el Tribunal A quo en la sentencia dictada. Así se decide.

Ello así, esta Alzada considera que el Tribunal A quo actuó ajustado a derecho al declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, y al ordenar el reincorporación de la ciudadana Alba Esmeralda Duval Soto, al cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Presidencia del Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC), con el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del ilegal retiro, hasta la fecha de la efectiva reincorporación. Así se decide.

En consideración de los razonamientos antes expuestos, esta Corte CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, en fecha 3 de marzo de 2010, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado José Urbina Molina, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Alba Esmeralda Duval Soto, contra el Instituto de Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Carabobo (IVEC). Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la apelación ejercida en fecha 26 de marzo de 2010, por la Abogada Maritza Quintero Herrera, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto querellado, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 3 de marzo de 2010, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado José Urbina Molina, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ALBA ESMERALDA DUVAL SOTO, contra el INSTITUTO DE VIVIENDA Y EQUIPAMIENTO DE BARRIOS DEL ESTADO CARABOBO (IVEC).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Maritza Quintero Herrera, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto querellado.

3. CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, en fecha 3 de marzo de 2010, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, una vez realizada la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2010-000649
MEM/

En fecha ________________________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,