TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001165

En fecha 19 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 10-1611 de fecha 8 de noviembre de 2010, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar Innominada de Suspensión de efectos, interpuesto por el Abogado Rafael Arturo Santeliz Angulo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.045, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana VERÓNICA BÁEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 8.753.167, contra la notificación emitida en fecha 13 de septiembre de 2007, dictada por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido, en fecha 19 de enero de 2009, por el Abogado Rafael Arturo Santeliz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

En fecha 22 de noviembre de 2010, se dio cuenta esta Corte y por auto de esta misma fecha se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, y de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 1º de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación, presentado por el Abogado Rafael Arturo Santeliz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.

En fecha 9 de diciembre de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 16 de diciembre de 2010, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 16 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

En fecha 20 de diciembre de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 31 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Rafael Arturo Santeliz, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante cual desistió de la apelación interpuesta.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 4 de diciembre de 2007, el Abogado Rafael Arturo Santeliz Angulo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la notificación emitida en fecha 13 de septiembre de 2007, dictada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó, que su representada comenzó a prestar sus servicios en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en fecha 16 de noviembre de 1995, que actualmente se desempeña en el cargo de Abogada IV, en la Gerencia de Coordinación de Liquidación, y que anteriormente había prestado sus servicios para la Administración Pública, “…Consejo de la Judicatura, Poder Judicial, por lo que es una Funcionaria de Carrera”.

Indicó, que en fecha “…4 de agosto de 2007 (sic)…”, su representada recibió la comunicación Nº G-06-25621, emanada por la Consultoría Jurídica del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual la convocan a una reunión con el objeto de tratar asunto relativo al pago de pasivos laborales que le fueron pagados en exceso, conforme a lo determinado por la Contraloría General de la República.

Agregó, que su representada no estuvo de acuerdo con lo planteado por el Consultor Jurídico en dicha reunión, por cuanto no era cierto que la Administración le había pagado en exceso “…unas sumas de dinero…”; y que por tal razón el Consultor Jurídico, emitió “…el Acto Administrativo G-07-27862 de fecha 13 de septiembre de 2007…”. (Resaltado propio de la recurrente).

Alegó, que de los hechos se evidencia “…una violación de los derechos que tiene mi representada como expresamente lo establecen los artículos 25 y 49, ordinales 1, 3, 6, y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Argumentó, que “…la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 19 en concordancia con el 48 ejusdem, establecen la obligatoriedad del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE) de dar estricto cumplimiento a una serie de deberes formales para la tramitación y ejecución de un procedimiento donde se afectan intereses particulares, habiendo por consiguiente omitido la notificación de la apertura del procedimiento administrativo a mi representada, por ser ésta, parte interesada, al tener un interés directo y manifiesto en el procedimiento, por afectar sus intereses propios, tales como económicos y patrimoniales, los cuales son de rango Constitucional de acuerdo con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se evidencia el incumplimiento de la (sic) formalidades ya indicadas, y la manera informal como el órgano decide de manera `olímpica´ y `simplista´ por decir menos, al mencionar y materializar el descuento de manera indebida e ilegal de una tercera (1/3) parte del sueldo mensual y de la remuneración especial de fin de año (REFA) a la trabajadora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 165 de la ley orgánica del trabajo, a partir de la segunda quincena de septiembre del presente año…”

Señaló, que el acto administrativo Nº G-07-27862 de fecha 13 de septiembre de 2007, es “…írrito…”, por cuanto se dictó sin haber existido previamente un procedimiento administrativo en el cual se oyera a la trabajadora.

Denunció, que el acto administrativo Nº G-07-27862 de fecha 13 de septiembre de 2007, se limitó únicamente a “…realizar un recuento de unas supuestas recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República en su informe definitivo de auditoria (sic) financiera parcial realizadas en el Instituto en fecha 23 de mayo de 2003, sin que se evidencie ningún tipo de documentación que soporte lo alegado y lo más grave del caso sin que conste ningún tipo de procedimiento administrativo previo por parte del Instituto…”.

Alegó, que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 9 y 18, establecen taxativamente los requisitos para que un Acto Administrativo tenga validez y surta sus efectos legales, tales como la motivación de los hechos, y la motivación jurídica, por lo que de una simple lectura a la comunicación Nro. G-07-27862 de fecha trece (13) de septiembre de 2007, se puede observar que la misma carece de los mencionados requisitos.

Relató, que “…la única información que tuvo la trabajadora anterior al Acto Administrativo Nº G-07-27862 de fecha trece (13) de septiembre de 2007, fue la reunión realizada el día cuatro (04) de agosto de 2007 con el Consultor Jurídico de FOGADE y en la cual por ningún medio se le comunicó que el instituto (sic) iba a tomar la decisión de realizar a los trabajadores descuento de su sueldo y de la bonificación de fin de año, por lo que es manifiesto que existe incongruencia y violación al debido proceso, ya que la trabajadora nunca fue notificada por ningún medio que la institución procedería a realizar como en efecto lo ha hecho, los descuentos de sueldo y de la bonificación de fin de año, (…) lo cual a todas luces es totalmente desproporcionado, ilegal y contrario a derecho. (…) En consecuencia existe violación al derecho a la defensa, cuando el interesado no conoce el procedimiento que puede afectarlo, se le impide su participación, o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.

Adujo, que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, obliga a la Administración a expresar las razones de hecho y derecho en los cuales se basó para dictar el Acto Administrativo “…a fin de configurar con exactitud la conducta del sujeto con el tipo concreto definido por la norma que se reputa conculcada. Ciudadano Juez, la sanción aplicada por el Organismo a la trabajadora de descontarle como en efecto ya lo ha hecho `…Una tercera parte (1/3) de su sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año (…)´, coloca a mi representada en un notorio estado de indefensión, con un total desconocimiento de sus derechos, por no subsumir ningún tipo de normas en la Motivación del Acto sancionatorio con el supuesto concreto en el que está incurso el Administrado”.

Manifestó, que el acto administrativo impugnado vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso “…por cuanto no indica cual norma o artículos se ha violentado, y por lo tanto, deja en total estado de indefensión a la trabajadora, ya que no le señala cual falta se ha cometido, para así saber de que falta va a defenderse…” por lo que el acto administrativo no llena los extremos mínimos exigidos por la Ley, dejando en estado de indefensión a su representada.

Sostuvo, que el Consultor Jurídico del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) violentó los derechos constitucionales de su representada, que omitió formas sustanciales de los actos procesales, como la falta de notificación de la recurrente, por lo que incurre en expresa violación del debido proceso y del derecho a la defensa contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Denunció, la incompetencia del consultor jurídico para suscribir el acto administrativo, incurriendo en lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 5, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señalan que los actos administrativos serán nulos cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; igualmente, que la gestión administrativa corresponderá a las máximas autoridades directivas y Administrativas de los Institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.

Por último agregó, que el consultor jurídico carece de poder y facultad para suscribir ese Acto Administrativo, ya que esa competencia le ésta dada única y exclusivamente al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), o a su Junta Directiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, numeral 5 y siguiente de la Ley de Estatuto de la Función Pública, por lo que el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 19 de enero de 2009, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y las actas contenidas en el expediente, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar, debe revisarse el alegato esgrimido por la parte querellante sobre la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que estima necesario el Tribunal precisar el contenido y alcance del derecho al debido proceso y a la defensa, evidenciando que éstos se encuentran íntimamente vinculados, pues es sabido que toda violación del derecho a la defensa supone que estamos en presencia de una trasgresión sin lugar a dudas del derecho a un proceso debido; mientras que el menoscabo del derecho al debido proceso pudiera implicar la violación de las posibilidades recursivas y, en general de defensa de la accionante. Haciendo alusión al numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se entiende que en todo tipo de procedimientos cuya consecuencia natural fuere la toma de una decisión por parte de la Administración que pueda afectar a un particular, el administrado tiene derecho de ser notificado antes del inicio del procedimiento, de acceder a la información y a las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo lo que considerare pertinente, lo que a la vez implica la garantía del derecho a ser oído. Siendo ello así, es menester de la Administración garantizar la existencia de un proceso y que en todo estado y grado del mismo, el justiciable pueda ejercer su defensa previamente a la decisión administrativa.

En tal sentido, debe observarse que el caso bajo análisis versa sobre la solicitud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo en el cual el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) decidió descontar la tercera parte del salario mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año de la querellante, con la finalidad de recuperar el dinero concedido erróneamente en oportunidades anteriores, por concepto de pago de sus prestaciones sociales, circunstancia la cual no presupone de un procedimiento que la Administración haya de seguir previamente con la finalidad de aplicar la norma contenida en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, acto administrativo que se encuentra fundamentado en el Definitivo de Auditoria (sic) Financiera Parcial Practicada en el organismo recurrido, por la Contraloría General de la República.

Ahora bien, se observa del folio doce (12) del expediente judicial comunicación de fecha 04 de agosto de 2006 (sic), dirigida a la ciudadana querellante, mediante la cual le informan que debía presentarse en la Consultoría del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por lo que la auditoria se circunscribió, `…con el objeto de tratar el asunto relativo al pago de pasivos laborales que fueron pagados en exceso, según lo determinado por la Contraloría General de la República.´. Asimismo, se desprende del folio trece (13) del expediente judicial, acto administrativo Nº G-07-27862 de fecha 13 de septiembre de 2007, en la cual la Administración establece que el monto pagado en exceso a la ciudadana querellante se encuentra sujeto a repetición, por lo que deberá reintegrar la cantidad de Treinta y Cinco Millones Cuatrocientos Veintiún Mil Setenta y Un Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 35.421.071,38), hoy Treinta y Cinco Mil Cuatrocientos Veintiún Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 35.421,07).

De lo anterior se evidencia, que la Administración aún cuando no existe un procedimiento establecido en casos como el presente, solicitó reunirse con la actora a fin de llegar a un convenimiento de pago de la cantidad antes señalada, notificando a la misma del contenido del informe de auditoria (sic) interna de la Contraloría General de la República, antes de producir el acto administrativo hoy impugnado, garantizando el derecho a la defensa de la recurrente, lo que demuestra suficientemente que no existió violación al referido derecho constitucional, y mal puede esgrimir la actora que se omitió la notificación de un procedimiento administrativo inexistente, afectándole su interés económico patrimonial.

En este mismo sentido, es menester destacar que la Administración no estaba en la obligación de seguir un procedimiento administrativo para la producción del acto recurrido, siendo que como ya se expresó en líneas precedentes, no existe procedimiento alguno el cual FOGADE tenía que cumplir para acatar la decisión de la Contraloría General de la República.

Igualmente, ha de recalcarse que debido al pago indebido de los pasivos laborales antes mencionados se vio afectado el patrimonio del Estado, lo que ocasionó indefensión a la Administración, circunstancia que justifica el proceder de la misma, es decir la aplicación de la norma contenida en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, se evidencia de tal situación, que la recurrente en aras de la probidad que debe comportar todo funcionario público debió llegar a un acuerdo con el Instituto querellado con la finalidad de reintegrar la cantidad adeudada, acuerdo que se desprende de autos fue infructuoso, por lo que la Administración decidió dictar el acto administrativo hoy impugnado, el cual según lo explanado en líneas precedentes, no configura violación alguna al derecho constitucional del debido proceso ni al derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal virtud, este Sentenciador debe desestimar el presente alegato, y así se decide.-

Respecto a la presunta ausencia de competencia del Consultor Jurídico de FOGADE, al firmar el acto administrativo recurrido, en violación de lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el numeral 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues dicho funcionario no expresa si actúa por delegación de firmas y/o por delegación de atribuciones o funciones, siendo a su decir dicha competencia exclusiva del Presidente de FOGADE, quien decide debe primeramente determinar que el vicio de incompetencia se manifiesta cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, tal y como se señaló precedentemente, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta, así pues, debe indicarse que la competencia de un órgano administrativo implica establecer lo que podría jurídicamente hacer dicho órgano y en qué condiciones, para que su manifestación de voluntad tenga valor jurídico y esté dotada de imperatividad.

En el mismo orden de ideas, debe señalarse que la doctrina ha distinguido básicamente tres formas de incompetencia, y éstas son: 1) la usurpación de autoridad que ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública; 2) la usurpación de funciones, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, así como el principio de legalidad por el cual sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen, conforme los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 3) la extralimitación de funciones, que consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.

Ahora bien, se desprende de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte querellante, que dicha incompetencia obedece al desconocimiento de la forma de actuación del Consultor Jurídico de FOGADE, es decir, si el mismo actuó por delegación de firmas o de atribuciones.

En tal virtud, es menester de este Tribunal advertir que en la delegación de firmas, se autoriza a un órgano de inferior rango a la actividad instrumental la firma de actos en nombre del órgano de superior rango, quien mantiene la titularidad de la competencia y la responsabilidad para dictarlo. En la delegación de atribuciones, a diferencia de la anterior, la delegación comporta un acto traslaticio de la competencia mediante el cual el órgano delegado recibe atribuciones del funcionario delegante y con ellas la responsabilidad por la actuación.

Determinado lo anterior, pasa este Juzgador a analizar el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios arriba indicados, y en tal sentido observa lo siguiente:

Riela a los folios sesenta y siete (67) al setenta y dos (72) del expediente judicial, certificación dictada por el Vicepresidente de la Junta Directiva, quien fue la encargada por la Contraloría General de la República para efectuar las recomendaciones indicadas por dicho órgano en el B Definitivo de Auditoria (sic) Interna, mediante el cual en acta Nº 1.222 de fecha 15 de agosto de 2007, declaró expresamente la delegación de competencias a la Consultoría Jurídica, con la finalidad de realizar las últimas gestiones de cobranza de los montos pagados en exceso al personal por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales en los años 2000 y 2001, tanto lo que corresponda al personal activo como a los pensionados y ex funcionarios que mantienen deudas por dichos conceptos.

Asimismo, se observa que el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública expresa:`(…)´

De la norma supra citada se evidencia, que si bien es cierto como lo señala la querellante que la gestión de la función pública corresponderá en el presente caso al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, no es menos cierto que el mismo tiene la potestad de delegar sus competencias en organismos menores dentro del Instituto, por lo que la Delegación de Competencias que fue otorgada al Consultor Jurídico de FOGADE por la Junta Directiva del mismo ente, tiene pleno asidero jurídico, motivo por el cual se demuestra que el acto administrativo impugnado no incurre en la causal de nulidad absoluta establecida en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y menos aún viola el contenido del numeral 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que forzosamente debe desecharse el presente argumento, y así se decide.-

De otra parte, se observa que la representación judicial de la parte querellante fundamenta su acción en la denuncia de diversos vicios de los actos administrativos. En primer lugar, debe señalarse la denuncia del vicio de inmotivación, el cual según su criterio se debe a que la Administración se limitó a realizar un recuento de las recomendaciones de la Contraloría General de la República en el ya mencionado informe, así como la denuncia del vicio de falso supuesto, en tal virtud, debe señalarse que tal como lo ha establecido la Jurisprudencia y la Doctrina, invocar conjuntamente el vicio de inmotivación y falso supuesto, es contradictorio porque ambos se enervan entre si. En efecto, cuando se aducen razones para destruir o debatir la apreciación de la Administración dentro del procedimiento formativo del acto, es porque se conocen las apreciaciones o motivos del acto; luego es incompatible que además de calificar de errado el fundamento del acto, se indique que no se conocen tales fundamentos, es decir, el falso supuesto y la ausencia total de motivación alegadas son incompatibles.

En este sentido, resulta necesario identificar por separado la motivación y el falso supuesto. En cuanto al vicio de inmotivación alegado por la representación judicial de la parte actora, es menester indicar que la motivación del acto administrativo obedece a la obligación que tiene la Administración de expresar los hechos y los fundamentos legales del acto, es decir los motivos que tuvo para dictar el acto. La motivación es un requisito de exteriorización del acto administrativo, por tanto éste debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la Administración con el objeto de darle vida al acto administrativo. En tal virtud, debe este Sentenciador aclarar que la Administración sólo debe hacer expresión de las razones que fundamentan su decisión, es decir, no representa la configuración del vicio de inmotivación si la misma no explica tales razones o no realiza una expresión exhaustiva de éstas, así como lo plantea la representación judicial de la parte recurrente, pues como nos enseña la jurisprudencia pacifica y reiterada, tal vicio se formaría con la falta de fundamentos y no cuando los mismos sólo son escasos; dado que la motivación está vinculada con la defensa de los administrados y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad, es decir, basta que el acto contenga una motivación precisa de la cual pueda derivarse la causa de la decisión, pues los restantes elementos configurantes de la actuación administrativa pueden encontrarse perfectamente en las actuaciones cumplidas y constitutivas del acto.

Ahora bien, se evidencia del acto administrativo contenido en el oficio Nº G-07-27862, de fecha 13 de septiembre de 2007, emanado de la Consultoría Jurídica del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el cual corre inserto al folio trece (13) del expediente judicial, que el mismo se encuentra suficientemente motivado, pues en él se expresan los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales tiene su origen, es decir, se observa del propio texto del acto los hechos que llevaron a la Administración a tomar la decisión de descontar la cantidad de Treinta y Cinco Millones Cuatrocientos Veintiún Mil Setenta y Un Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 35.421.071,38), hoy, Treinta y Cinco Mil Cuatrocientos Veintiún Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 35.421,07), de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, descontando una tercera (1/3) parte de su sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año, así como las normas jurídicas en las cuales se fundamentó para dictar el acto administrativo en mención, por lo que mal puede alegar la representación judicial de la querellante que la Administración ha incurrido en el vicio de inmotivación al dictar el acto administrativo impugnado, pues como anteriormente se mencionó el vicio de inmotivación no se configura si la Administración no explica las razones de hecho y de derecho que fundamentan su decisión, o no realiza una expresión exhaustiva de éstas. En razón de lo expuesto, sin duda alguna, se desprende del acto administrativo impugnado los motivos y la base legal que lo conforman, por lo que resulta imperioso desechar el alegato de inmotivación denunciado. Así se declara.-

Respecto al vicio de falso supuesto alegado por la parte accionante, se observa que la misma no fundamenta tal denuncia, en tal virtud, debe señalarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la manera como fueron apreciados por esta, al dictar un acto administrativo, así como la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, así la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Fijado lo anterior, debe indicarse que una vez examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar como fundamento del vicio señalado, se desprende de que la parte actora procura establecer que el vicio de falso supuesto se manifiesta en el acto administrativo impugnado, sin fundamentar tal denuncia, lo que resulta ser genérico e indeterminado.

En tal virtud, debe éste Sentenciador señalar que se desprende del folio trece (13) del expediente judicial, acto administrativo contenido en el oficio Nº G-07-27862 de fecha 13 de septiembre de 2007, emanado de la Consultoría Jurídica del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el cual reza lo siguiente:
`Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle, que con la finalidad de acatar las recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República en su Informe Definitivo de auditoria (sic) financiera parcial realizada en este Instituto de fecha 23 de mayo de 2003, en lo que respecta a la repetición de pago en exceso efectuado por este ente a sus trabajadores y ex trabajadores, por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales adicionales, correspondientes a los años 2.000 y 2.001, y la Junta Directiva de FOGADE en Sesiones Nº 1.098 de fecha 13 de mayo de 2004 y Nº 1.111 de (sic) 16 de septiembre de 2004, acordó practicar lo conducente a fin de recuperar los montos en referencia, así como concertar un acuerdo de pago de las cantidades que deben ser reintegradas al Instituto. (…Omissis…)

Ahora bien, siendo que hasta la fecha no ha sido posible la suscripción de un acuerdo de pago con usted, se procederá a descontar una tercera parte (1/3) de sus sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), de acuerdo con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo…´

Del acto administrativo citado, se desprende que el mismo se encuentra ajustado a derecho, toda vez que la Administración fundamentó su decisión en el Informe Definitivo de Auditoria (sic) Financiera parcial realizado por la Contraloría General de la República, en fecha 23 de mayo de 2003, y en la decisión tomada por la Junta Directiva de FOGADE en Sesiones Nº 1.098 de fecha 13 de mayo de 2004 y Nº 1.111 de fecha 16 de septiembre de 2004, así como en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente, se observa de los folios noventa y cinco (95) al ciento once (111) del expediente judicial, Informe Definitivo de Auditoria (sic) Financiera parcial realizado por la Contraloría General de la República, en fecha 23 de mayo de 2003, en el cual recomienda al organismo querellado `…efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales, en detrimento del patrimonio de FOGADE…´.

Asimismo, riela a los folios ciento diecinueve (119) y ciento veintiséis (126) del expediente judicial, planilla de pago emitida por la Gerencia de Recursos Humanos del Departamento de Administración de Personal de FOGADE, de la cual se evidencia que a la ciudadana querellante recibió el pago de la cantidad de Veintiocho Millones Doscientos Sesenta Mil Setecientos Noventa y Tres Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 28.260.793,06), es decir Veintiocho Mil Doscientos Sesenta Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 28.260,80), por concepto de indemnización de antigüedad en otros organismos del Estado previos a FOGADE, en fecha 15 de junio de 2001, y la cantidad de Siete Millones Ciento Sesenta Mil Doscientos Setenta y Ocho Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 7.160.278,32), hoy Siete Mil Ciento Sesenta Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. 7.160,28), por concepto de diferencias de las mismas, mostos con los que al realizarse una simple operación aritmética arrojan la cantidad de Treinta y Cinco Millones Cuatrocientos Veintiún Mil Setenta y Un Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 35.421.071,38), es decir, Treinta y Cinco Mil Cuatrocientos Veintiún Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 35.421,07), circunstancia que justifica la aplicación de la norma contenida en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, y las recomendaciones de la Contraloría General de la República, razón por la cual se deja ver con mediana claridad que la Administración al dictar el acto administrativo recurrido no incurrió en el vicio de falso supuesto en ninguna de sus dos modalidades, a saber, falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, por lo cual debe desestimarse el presente alegato, y así se decide.-

En cuanto al presunto vicio de incongruencia denunciado por la representación judicial de la parte recurrente, este Sentenciador debe indicar que la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que `expresa´ significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, `positiva´, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y precisa, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.

Por su parte, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, quien aquí decide, debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos. En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).

En este mismo orden de ideas, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2001/1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, expediente Nº 13.822, estableció lo siguiente: `(…)´

Ahora bien, este Juzgador observa que la representación judicial de la ciudadana querellante alegó que el acto administrativo contenido en el oficio Nº G-07-27862 de fecha 13 de septiembre de 2007, emanado de la Consultoría Jurídica de FOGADE, se encontraba viciado de incongruencia, (ante lo cual se aplican los mismos principios del vicio de incongruencia anteriormente expuestos), ya que, -a su decir- existía una incongruencia entre la parte motiva y dispositiva del mismo, toda vez que la única información que tuvo la recurrente anterior al acto administrativo Nº G-07-27862 de fecha 13 de septiembre de 2007, fue la reunión realizada el día 04 de agosto de 2007, con el Consultor Jurídico de FOGADE, en la que por ningún medio se le comunicó que el Instituto iba a tomar la decisión de fin de año, argumento del que a todas luces se evidencia no configura el vicio de incongruencia, observándose a su vez que dicho alegato podría entenderse como la denuncia de un estado de indefensión causado por el ente querellado, en virtud de no notificarle la medida del descuento de la tercera (1/3) parte de su sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), circunstancia que fue desvirtuada en líneas precedentes por este Sentenciador, motivo por el cual debe desecharse el presente alegato, y así se declara.-

Por todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional debe declarar SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 1º de diciembre de 2010, el Abogado Rafael Arturo Anteliz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Verónica Báez, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada el 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Alegó, que la sentencia incurre en incongruencia negativa “…conllevando con ello a la infracción de lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil…”, por cuanto a su decir, la Contraloría General de la República estableció una formalidad esencial, “…aunque no es un procedimiento como tal, si es una actuación por parte de la Administración previa a la formulación de exigencia o recuperación de los posibles pagos efectuados en forma excesiva, lo que obvió tanto el juez de instancia como el apoderado judicial de la querellada en primera instancia, al sostener que no existía `procedimiento alguno establecido´. (Resaltado de la cita)

Manifestó, que “…el Sentenciador de Instancia tipificó el supuesto actuar de la querellante apelante como `falta de probidad´, pero es de hacer notar, que no fue mi poderdante quien actuó sin la debida probidad, por cuanto de los autos se desprende con toda claridad que la Consultoría Jurídica del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) al dictar su acto administrativo, no se ciñó a las recomendaciones establecidas por la Directora de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas en su Informe Definitivo cual era `…deberá realizar un análisis exhaustivo de dichos conceptos para determinar los montos reales que corresponden a prestaciones de antigüedad canceladas durante el período analizado…´, sino que en un claro abuso de poder instó a la ciudadana VERÓNICA BÁEZ a devolver la totalidad del monto por ella recibido y que le fue depositado en su cuenta de nómina por su patrono (Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria), con lo cual debemos preguntarnos ¿quien (sic) actuó sin la debida probidad?”. (Resaltado del recurrente)

Denunció, que “…el Sentenciador de Instancia expresa que el acto administrativo está afectado del vicio de falso supuesto por cuanto `…se desprende de que la parte actora procura establecer que el vicio de falso supuesto se manifiesta en el acto administrativo impugnado, sin fundamentar tal denuncia, lo que resulta ser genérico e indeterminado…´. Es de precisar en cuanto a este alegato, que el Juez es el conocedor del derecho y no deben las partes hacer explanaciones o indicar las situaciones de manera extensa, como fue en el caso que nos ocupa, que se manifestó que el acto administrativo está viciado de nulidad, por contener el vicio de falso supuesto y que el mismo se evidencia de una revisión de las actas que conforman el expediente, para citar alguna de ellas, el Informe Definitivo de Auditoria (sic) Interna, así como Memorandum (sic) de fecha 1º de diciembre de 2005, por lo que a juicio de esta representación, si existen elementos de convicción suficientes para que el juzgador hubiere apreciado dicho alegato y observase el vicio denunciado, pero en modo alguno pudo concluirse que efectivamente la querellada no se apegó a lo establecido en el Informe Definitivo de Auditoria (sic) Interna emanado de la Contraloría General de la República, por lo que de haber apreciado el sentenciador de instancia está peculiar situación, no cabe la menor duda que la querella hubiese sido declarada Con Lugar”.

Precisó, que la Administración Pública usurpó funciones Jurisdiccionales que son propias de los Tribunales de la República “…al asumir la conducta y proceder de realizarle como en efecto lo hizo los descuentos ilegales e improcedentes tanto del sueldo y de la Bonificación de Fin de año a la querellante”.

Por último expresó, que “…no se le puede imputar a la apelante el cumplimiento o incumplimiento previo de lo establecido en la norma supra transcrita, por cuanto es el Organismo Administrativo quien dentro de sus potestades aplica las normas que tienen que ver con la relación laboral o funcionarial, y al hacerlo de manera distinta es quien atenta contra sus propios principios, ya que, el ciudadano juez A-quo, debió a juicio de esta representación conocer y establecer los alcances de las normas y no dejarlo al libre arbitrio de la querellada, y de haberla por lo menos revisado, hubiere declarado Con Lugar la Querella”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:

En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha y reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley.

Dadas las consideraciones expuestas, se evidencia que en el presente caso se solicitó la nulidad del acto administrativo NºG-07-27862, de fecha 13 de septiembre de 2007, dictado por la Consultoría Jurídica del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual resolvió descontar a la recurrente una tercera parte del sueldo mensual, así como de la remuneración especial de fin de año, correspondiente a la suma de Treinta y Cinco Millones Cuatrocientos Veintiún Mil Setenta y Un Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs.35.421.071,38), equivalente, hoy en día a la cantidad de Treinta y cinco mil cuatrocientos Veintiún Bolívares Fuertes con Setenta y Un Céntimos, que fue pagado en exceso a la ciudadana Verónica Báez por concepto de prestaciones sociales, y que se encuentra sujeto a repetición.

Ahora bien, con relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se tiene que las referidas competencias no se encontraban previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ni en otro cuerpo normativo, razón por la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con el objeto de salvar el vacío legal existente para el momento y actuando con el carácter de rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante sentencia Nº 2.271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

(…omissis…)

4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción de las causas que hayan sido resueltas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta esta Corte COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Abogado Rafael Arturo Santeliz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Verónica Báez, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a tal efecto observa:
Mediante diligencia presentada en fecha 31 de enero de 2010, que cursa al folio veintinueve (29) del presente expediente, el Abogado Rafael Arturo Santeliz, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, manifestó su voluntad de desistir del presente del recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: “Aun cuando no se está de acuerdo con la sentencia objeto de la Apelación, que declaró sin lugar el Recurso de Nulidad interpuesto, en virtud de que mi representada no tuvo inherencia en el pago de pasivos laborales que realizó el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), hoy Fondo de Protección Social de Depósitos Bancarios, y en razón que a la presente fecha a mi representada le fue descontado la totalidad de la cantidad que le fue acreditada por concepto de pasivos laborales, y como sea que a la presente fecha no hay pronunciamiento de la Corte, es por lo que DESISTO DE LA APELACIÓN…”. (Negrillas y resaltado de la cita).
Al respecto, se debe tener en cuenta que para que el Órgano Jurisdiccional pueda homologar el desistimiento, es preciso que la parte que desiste cumpla los requisitos previstos en los artículos 154 y 265 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.

“Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

Conforme a las normas citadas, dichos requisitos se circunscriben a lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.

En tal sentido, observa esta Corte de la revisión de las actas que conforman el expediente que corre inserto a los folios diez (10) al once (11) del expediente judicial, poder especial otorgado por la ciudadana Verónica Báez, titular de la cédula de identidad Nº 8.753.167, al Abogado Rafael Arturo Santeliz Angulo, autenticado ante la Notaría Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 3 de diciembre de 2007, anotado bajo el Nº 31, Tomo 178, en el cual consta lo siguiente: “…En ejercicio de este mandato quedan ampliamente facultados los prenombrados abogados para intentar y contestar toda clase de acciones, excepciones y reconvenciones, seguir los juicios en todas sus instancias, trámites e incidencias, promover pruebas y asistir a su evacuación, darse por citados, intimados y notificados, convenir, desistir, transigir, solicitar la decisión según la equidad (…) y en fin hacer todo aquello que sea necesario para la mejor defensa de mis derechos e intereses …”.

Así bien, visto el estado y capacidad procesal de la representación judicial de la parte recurrente en el presente caso, que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Rafael Arturo Santeliz Angulo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

En consecuencia se ordena el archivo del expediente. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Rafael Arturo Anteliz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Verónica Báez, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar, el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar Innominada de Suspensión de efectos interpuesto, contra la notificación emitida en fecha 13 de septiembre de 2007, dictada por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

2. HOMOLOGA el desistimiento expreso en el recurso de apelación presentado por el Abogado Rafael Arturo Santeliz, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.

3. ORDENA el archivo del expediente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (02) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2010-001165
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,