JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000453
En fecha 28 de julio de 2009, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Javier Adrián Tchelebi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 45.365, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ ANTONIO ADRIÁN ÁLVAREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 2.330.266 en contra del acto dictado por el JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS MATURÍN, AGUASAY, SANTA BÁRBARA Y EZEQUIEL ZAMORA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, de fecha 21 de julio de 2009, por medio del cual el referido órgano jurisdiccional impuso orden de arresto por un lapso setenta y dos (72) horas al mencionado ciudadano.
En fecha 30 de julio de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez Andrés Brito, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 3 de agosto de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 6 de agosto de 2009, el ciudadano José Antonio Adrián Álvarez, presentó diligencia mediante la cual confirió poder apud acta a los Abogados Rafael Álvarez Villanueva y Rafael Álvarez Loscher, identificados en autos.
En fecha 17 de septiembre de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el ciudadano José Antonio Adrián Álvarez, debidamente asistido de abogado, mediante el cual ratificó la solicitud de pronunciamiento acerca de la suspensión de efectos y la medida cautelar por las razones expuestas.
En fecha 23 de septiembre de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó solicitar los antecedentes administrativos del caso al Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Barbará y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y en consecuencia, se ordenó librar comisión.
En fecha 1º de octubre de 2009, el ciudadano José Antonio Adrián Álvarez, asistido de abogado, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte pronunciamiento acerca de la medida cautelar interpuesta.
En fecha 3 de noviembre de 2009, se recibió las resultas de la comisión ordenada en fecha 22 de octubre de 2009, y se ordenó agregar los antecedentes administrativos a los autos.
En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en atención a la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 28 de enero de 2010, se recibió diligencia suscrita por el Abogado José Antonio Adrián Álvarez, actuando en su propio nombre y representación, mediante el cual solicitó copia certificada del expediente.
En fecha 3 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de julio de 2010, se recibió del abogado José Antonio Adrian Álvarez, diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte pronunciamiento acerca de la medida cautelar interpuesta.
En fecha 15 de julio de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 20 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 28 de julio de 2009, el Abogado Javier Adrián Tchelebi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Antonio Adrián Álvarez, consignó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto dictado por el Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha 21 de julio de 2009, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Comenzó señalando que la Abogada María Balbina Carvajal Narváez, en su condición de Juez del Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 17 de junio del 2009, se inhibió de conocer todas las causas en las que su representado era apoderado judicial, alegando enemistad manifiesta; inclusive en el expediente No. 14.706, abrió cuaderno separado contentivo de procedimiento disciplinario en contra de su representado, ordenando su arresto “…alegando que mi representado irrespetó a la Secretaria y Juez de ese Tribunal y fundamentándose en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la sentencia que con carácter vinculante dictara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de julio del 2004, (en lo sucesivo sentencia C.Palli), que estableció el procedimiento aplicable en los procedimientos disciplinarios basados en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Poder Judicial…”.
Expresó que su representado tuvo conocimiento de la orden de arresto dictada con prescindencia absoluta del procedimiento, a través de las noticias que fueron difundidas por radioemisoras locales, ya que no fue notificado de tal decisión, ni se le permitió alegar nada a su favor.
Alegó que el 19 de junio de 2009, su representado presentó por ante el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, acción de amparo constitucional en contra de las actuaciones del aludido Juzgado Segundo de Municipio, que ordenó su arresto disciplinario por setenta y dos (72) horas, “…alegando la violación de la garantía al debido proceso, la violación al derecho a la defensa, causa ésta que cursa bajo el expediente 3874, y se encuentra en trámites de notificación para la celebración de la audiencia constitucional…”.
Añadió que “…el Juzgado Superior Quinto -a solicitud de mi representado- decretó medida cautelar innominada, suspendiendo la orden de arresto disciplinario…”.
Asimismo, expresó que “…en esa misma fecha el Juzgado Segundo de Municipio, al tener conocimiento de la interposición de la acción de amparo constitucional, (…) revoco (sic) parcialmente el decreto en el cual se decretaba el arresto (modificándolo sustancialmente, pese a que, ese acto había creado intereses y derechos subjetivos a mi representado) y ordeno (sic) la notificación de mi representado, a los efectos de que diera contestación al día siguiente a su notificación…”.
Añadió que el mencionado Juzgado Segundo de Municipio, como consecuencia de la inhibición presentada, remitió el expediente al Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el cual le dio entrada en fecha 7 de julio de 2009, y que en la primera oportunidad luego de la inhibición, su representado consignó escrito de contestación en el procedimiento sancionatorio, solicitando la nulidad de lo actuado, “…negando los imprecisos alegatos de la Juez que apertura el procedimiento, solicitando se abriera el lapso probatorio, entre otros argumentos…”.
Expuso, que posteriormente “…en fecha 7 de julio de 2009, la Jueza del Juzgado Tercero de los Municipios se inhibe de conocer del procedimiento, remitiendo el expediente al Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial de estado Monagas, quien en fecha 17 de julio le da entrada…”.
Señaló que, en fecha 21 de julio de 2009, el mencionado Juzgado Primero de Municipio dictó un acto administrativo mediante el cual se ordenó nuevamente el arresto disciplinario de su representado por setenta y dos (72) horas.
Indicó que, “…cuando el Tribunal Segundo de Municipios -inicialmente-, y luego el Juzgado Primero de los Municipios, sustanciaron un procedimiento en franca violación al procedimiento establecido en la sentencia referida violaron y menoscabaron la garantía constitucional al debido proceso y el derecho constitucional a la defensa…” (Subrayado de la cita).
Señaló que, “…Esta conducta asumida por el Juzgado Primero de los Municipios viola el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la CRBDV (sic), lo que, de acuerdo con el mandato expreso del articulo 25 ejusdem, es nulo y por (sic) constituye un vicio de nulidad absoluta de acuerdo con el artículo 19 de la LOPA…”.
Añadió que las actuaciones que sirvieron de base para la decisión que hoy se recurre son nulas, “…no solo porque violaron el procedimiento establecido, sino porque viola el principio de objetividad que se pretende salvaguardar al ordenar la inhibición, violando en consecuencia el derecho de mi representado a ser Juzgado por un Juez imparcial y objetivo, y la garantía Constitucional al Debido Proceso. Resulta evidente entonces, que cuando la Juez se inhibe de conocer en el cuaderno principal del expediente 14.706 y en los otros expedientes que cursaban en ese Tribunal, también debió inhibirse en el cuaderno separado que abrió al iniciar el procedimiento disciplinario, abstenerse de modificar la primera actuación viciada del 17 de junio del presente año, y menos aún pretender sustanciar el procedimiento notificando a mi representado del procedimiento ilegalmente iniciado y sustanciado…”.
Adujo la violación del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto su representado al momento de ser sancionado no se le permitió “…ejercer el derecho a la defensa al negársele el derecho promover y evacuar pruebas, limitando la actuación de mi representado en el procedimiento, así como al existir un juicio sin la debida ponderación como se ha desarrollado este (sic)…”.
Expresó que en el caso de autos, el Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial de estado Monagas, negó la apertura del lapso probatorio, y sin que existiera en autos prueba de los hechos que constituyen la supuesta falta imputada procedió a dictar la sanción de arresto, añadiendo además que con esa actuación el Juez violentó el derecho a la tutela jurídica efectiva, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Denunció además la violación de la cosa juzgada administrativa señalando que “…la decisión del Juzgado Segundo de Municipios, de fecha 17 de junio, que ordeno (sic) el arresto inicial por setenta y dos (72) horas, causó derechos e intereses subjetivos en mi representado, tanto que lo legitimó para recurrir en una acción de amparo constitucional por ante un Tribunal Contencioso Administrativo, amparo en el cual se suspendieron los efectos del acto (arresto) y que se encuentra en tramites (sic) de notificación para la celebración de la Audiencia Constitucional…”.
Asimismo, señaló que el acto administrativo incurrió en falso supuesto “…pues el Juez al decidir toma como ciertos los hechos imprecisos alegados por la Juez `ofendida, basándose única y exclusivamente en el contenido de un acta levantada por la Juez, su Secretaria y unos supuestos funcionarios. Esta `prueba´ levantada por la Juez `ofendida´, resulta una prueba inapreciable, por cuanto se trata de un medio de prueba en cuya evacuación o formación no pudo mi representado intervenir a fin de ejercer el debido control de la prueba…” (Subrayado de la cita).
Aunado a lo anterior, expresó que “…en los `motivos para decidir´ la administración afirma -falsamente y distorsionando la realidad- que mi representado no dio contestación a los hechos que se le imputaron. En efecto en la página seis (6) de la decisión (folio 111), línea 33 señala: “...Y aun cuando se desprende de autos que el mismo, en la oportunidad de ejercer su derecho a dar contestación a los hechos que se le imputaron, no lo hizo…” (Subrayado de la cita).
Indicó que “…resulta evidente que determinándose el falso supuesto, el acto está viciado de nulidad absoluta. Sin embargo, aún en el supuesto negado de que se considere no estar en presencia de un vicio que produce la nulidad absoluta, en todo caso el acto administrativo resultaría nulo por estar incurso en un caso de nulidad relativa, conforme lo preceptúa el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Alegó que el acto administrativo contiene vicios que acarrean la nulidad relativa, como lo es la negativa a pronunciarse sobre defensas opuestas, lo cual infringe lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Solicitó amparo cautelar, alegando la violación del derecho al debido proceso, pues a su decir “…la decisión del Tribunal Primero de Municipio, imponiendo una sanción disciplinaria, que conlleva al arresto de mi representado, por setenta y dos (72) horas, violentaron (sic) el procedimiento establecido, violando su derecho a la defensa, impidiéndole controlar las pruebas, negándole el derecho a promover y evacuar pruebas, y el ser juzgado por un Juez objetivo e imparcial (…) violó de manera flagrante el derecho constitucional al Debido Proceso, que implica la violación de todos las garantías y derechos consagrados en el artículo 49…” (Negrillas de la cita).
Fundamentó el presente recurso contencioso de nulidad en los artículos 25 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la solicitud de amparo cautelar en lo establecido en los artículos 1, 2, 4, y 50 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 27 de la Carta Magna.
Solicitó se declare nulo el acto administrativo contenido en la decisión del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Barbará y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, de fecha 21 de junio de 2009, y se restablezca la situación jurídica infringida en el goce de los derechos y garantías constitucionales de su representado, suspendiendo los efectos del acto impugnado.
Por último, solicitó subsidiariamente la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fundamentando que la presunción grave del derecho reclamado “…emana de la simple lectura de la decisión impugnada, en el cual consta la manera ilegal como fue sustanciado el procedimiento sancionatorio, como se cerceno (sic) el derecho a la defensa de mi representado –entre otros vicios denunciados-, todo lo cual consta en la copia certificada del expediente sancionatorio…”
Asimismo, se fundó en los graves e irreparables perjuicios que se le causarían a su representado en el caso de la ejecución de dicho acto, pues ello significaría la privación de la libertad personal por un periodo de setenta y dos (72) horas, y además, que existe evidente riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo que se dicte con motivo del presente recurso, toda vez que en caso de que a su representado se le imponga el arresto, antes de que se dictare sentencia definitiva sobre este recurso de anulación, no podrá repararse en forma alguna el perjuicio sufrido por él.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:
El presente caso versa sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos, contra el acto administrativo dictado por el Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, de fecha 21 de junio de 2009, mediante el cual se ordenó el arresto disciplinario del Abogado José Antonio Adrián Álvarez por un lapso de setenta y dos (72) horas.
Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han sido contestes en considerar que las sanciones correctivas y disciplinarias decretadas por los jueces en ejercicio de la potestad disciplinaria de la cual están investidos, son actos administrativos de efectos particulares, toda vez que el tribunal no actúa con base en la función jurisdiccional que originariamente le ha sido atribuida, sino en función administrativa, por lo cual, dichas decisiones constituyen actos administrativos recurribles por la vía del contencioso administrativo.
Dicha potestad deviene del hecho de que los distintos poderes del Estado pueden dictar actos que rebasan o escapan de su función natural, es así que en lo que atañe al Poder Judicial, se observa que la facultad del Juez en materia correctiva o sancionatoria con relación al personal judicial a su cargo, y a los abogados que utilizan el servicio público de administración de justicia constituyen actuaciones distintas a las producidas en virtud de su función judicial, en lo fundamental concentradas en decisiones judiciales.
Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa que en fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.
Al respecto, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.
Establecido lo anterior, observa esta Corte que entre las competencias asignadas tanto a la Sala Político Administrativa en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia como a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, no se encuentra prevista la competencia para conocer de aquellos actos dictados por los Jueces de la República actuando en función administrativa.
En ese sentido, al no existir norma alguna que expresamente atribuya la competencia a un tribunal integrante de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de aquellos actos adminsitrativos sancionatorios dictados por los Jueces de la República, se considera que ésta se encuentra comprendida en la competencia residual atribuida a las Cortes, según sentencia Nº 2.271 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.), aplicable rationae temporis razón por la cual esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y así se decide.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la admisión
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre las solicitudes cautelares realizadas por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, al respecto se observa lo siguiente:
El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyen mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.
Observa este Órgano Jurisdiccional preliminarmente, que el recurso de nulidad interpuesto no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita que hagan imposible su tramitación, excepción hecha de la causal relativa a la caducidad del recurso, conforme a lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales
En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el recurso de nulidad interpuesto no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita que hagan imposible su tramitación, en consecuencia, se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
Admitido como ha quedado el presente recurso, esta Corte pasa a pronunciarse acerca del amparo cautelar solicitado, para lo cual se realizan las siguientes consideraciones:
Del Amparo Cautelar
Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar, para lo cual estima necesario precisar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante.
La Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional.
Ahora bien, Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa incluye en su articulado el criterio jurisprudencial antes transcrito (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) de la siguiente manera:
“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional, salvo lo previsto en el artículo 69 relativos al procedimiento breve.
Artículo 104: A petición de partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de esta Corte).
Es así, como El fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:
Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que el solicitante alegó la presunta violación de sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por cuanto el Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial de Estado Monagas en el acto administrativo dictado en fecha 21 de julio de 2009, negó la apertura del lapso probatorio, “…y sin que existiera en autos prueba de los hechos que constituyen la supuesta falta imputada procedió a dictar la sanción de arresto…”.
Así, esta Corte considera necesario hacer mención al postulado constitucional que consagra la garantía constitucional del derecho al debido proceso, esto es, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez comprende las garantías relativas a la defensa y a la presunción de inocencia, el cual es del tenor siguiente:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete…”.
Se observa entonces, que el derecho al debido proceso comprende el derecho de los administrados a ser notificados de los cargos por los cuales se les investiga en la oportunidad procesal legalmente establecida, el derecho a ser oídos; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los cargos o hechos imputados y finalmente, el derecho a ser informados de los recursos y medios de defensa que proceden frente a la resolución dictada; derechos éstos que brindan las más amplias garantías a los ciudadanos antes y después de la adopción de cualquier decisión, y que están dirigidos a garantizar su seguridad jurídica, en el entendido de que cada proceso debe recorrer las etapas determinadas por las previsiones legales hasta su culminación, pues justamente esas etapas existen en función de los derechos constitucionales que se derivan del ejercicio del derecho al debido proceso, y obedecen a la protección del mencionado derecho constitucional.
Con relación al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, su infracción se verifica en aquellos casos donde se haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o se haya impedido de manera absoluta a los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados, su participación en el curso del procedimiento, a fin de exponer sus alegatos y defensas a favor de la posición que ostentan en la relación material controvertida.
Aunado a lo expuesto, tenemos que uno de los postulados constitucionales que contempla el mencionado artículo 49, se refiere a la garantía de la presunción de inocencia, en virtud de la cual, en cualquier etapa del procedimiento administrativo o judicial instruido a los fines de determinar la responsabilidad de un particular en determinado hecho, debe otorgársele un tratamiento por el cual no se le presuma como partícipe o responsable de los hechos investigados, hasta que se logre desvirtuar dicha presunción con los medios probatorios aportados por quien realice la imputación de los cargos. Por argumento en contrario, se tiene entonces que, el sujeto investigado se encuentra relevado, en principio, de probar su propia inocencia como consecuencia de la presunción constitucional, esto con el fin de garantizar al indiciado el derecho a ejercer su defensa y promover las pruebas que estime pertinentes con relación a los hechos investigados.
Conforme a lo anterior, es oportuno señalar que la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 91, otorga la potestad a los jueces de imponer sanciones correctivas o disciplinarias cuando consideren que un particular, las partes intervinientes en un procedimiento, los apoderados judiciales de éstas o algún funcionario judicial hayan incurrido en alguno de los supuestos de hecho previstos en los artículos 91 al 94 ejusdem. Dichas disposiciones establecen lo siguiente:
“…Artículo 91. Los jueces podrán imponer sanciones correctivas y disciplinarias, así:
1) A los particulares que falten al respeto y orden debidos en los actos judiciales;
2) A las partes, con motivo de las faltas que cometan en agravio de los jueces o de las otras partes litigantes; y
3) A los funcionarios y empleados judiciales, cuando cometan en el tribunal faltas en el desempeño de sus cargos, y cuando con su conducta comprometan el decoro de la judicatura.
Artículo 92. Se prohíbe toda manifestación de censura o aprobación en el recinto de los tribunales, pudiendo ser expulsado el transgresor. En caso de desorden o tumulto, se mandará a despejar el recinto y continuará el acto o diligencia en privado.
Los transgresores serán sancionados con multas del equivalente en bolívares a dos unidades tributarias (U.T.), convertible en arresto, en la proporción establecida en el Código Penal.
Artículo 93. Los jueces sancionarán con multas que no excedan del equivalente en bolívares a tres unidades tributarias (U.T.), o de ocho días de arresto, a quienes irrespetaren a los funcionarios o empleados judiciales; o a las partes que ante ellos actúen; y sancionarán también a quienes perturbaren el orden de la oficina durante su trabajo.
Artículo 94. Los tribunales podrán sancionar con multa del equivalente en bolívares a cuatro unidades tributarias (U.T.), o con arresto hasta por ocho días, a los abogados que intervienen en las causas de que aquellos conocen:
1) Cuando en el ejercicio de la profesión faltaren oralmente, por escrito, o de obra al respeto debido a los funcionarios judiciales;
2) Cuando en la defensa de sus clientes ofendieren de manera grave o injustificada a las personas que tengan interés o parte en el juicio, o que intervengan en él por llamado de la justicia o a los otros colegas…”.
De las normas citadas, se observa que establecen los tipos o conductas que ameritan la imposición de determinadas sanciones por faltas o infracciones cometidas por los sujetos antes señalados en el recinto del Tribunal; sin embargo, no prevé la Ley in commento el procedimiento administrativo sancionador que regule el ejercicio de la potestad correctiva o disciplinaria por parte de los jueces de la República en los supuestos contemplados en las normas a que se ha hecho referencia, por lo que ante tal vacío, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1212 de fecha 23 de junio de 2004 (caso: Carlo Palli) estableció con carácter vinculante el procedimiento a seguir para tales supuestos. Así, la Sala Constitucional expresó:
“…1. El ejercicio de la potestad disciplinaria que a los jueces otorga la Ley Orgánica del Poder Judicial, debe forzosamente garantizar, entre otros, los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído, al juez natural, a la legalidad de la pena y al non bis in idem, en los términos en que los establece el artículo 49 del Texto Fundamental.
2. En ausencia de un procedimiento especial que prevea la norma legal, el ejercicio de la potestad disciplinaria de los jueces se tramitará de conformidad con el procedimiento que establece el artículo 607, Título III, Libro Tercero, del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia:
(i) Al momento de la ocurrencia de la supuesta infracción, el Tribunal pondrá a derecho al sujeto, por escrito, para que esté en conocimiento de los hechos que se le imputan y de la oportunidad que tiene para el ejercicio de las defensas que considere pertinentes. De esa manera se entenderá notificado del inicio del procedimiento disciplinario.
(ii) Se otorgará al supuesto infractor la oportunidad de plantear alegatos en su favor, promover las testimoniales y, en general, las pruebas que considere pertinentes, defensas que deberá ejercer al día siguiente de dicha notificación.
(iii) Se haga o no uso de la oportunidad de defensa que se otorgó al supuesto infractor, el Juez competente para la imposición de la sanción resolverá a más tardar dentro del tercer día, a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días, sin término de la distancia.
3. La competencia para la decisión del procedimiento disciplinario corresponde al juez del Tribunal en el cual ocurriere la falta, cuando el ofendido sea la contraparte, terceros o apoderados en juicio, o bien cuando sea cualquier funcionario judicial distinto al propio juez; en caso de que él mismo sea el ofendido, la decisión corresponderá a otro juez de igual jerarquía, siguiendo las reglas procesales de la inhibición.
4. El juez competente deberá decidir con fundamento en los supuestos y pautas que le indican el artículo 94 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y determinará si procede la imposición de alguna de las sanciones disciplinarias expresamente tipificadas en dicha Ley. El juez podrá tomar, aún de oficio, las medidas cautelares que estime indispensables para asegurar la tramitación y las resultas del procedimiento sancionador, como, entre otras, la detención preventiva para el caso de flagrancia.
5. Quien se vea afectado por la decisión disciplinaria podrá acudir a las vías jurisdiccionales que ofrece el ordenamiento jurídico para el planteamiento de la contrariedad a derecho de dicha sanción, a través del recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos, o bien a través del amparo constitucional, (…) Asimismo, tendrá la posibilidad de solicitar la reconsideración de la decisión sancionadora, ante la misma autoridad que dictó la medida (…)…”.
Se observa entonces, como la Sala Constitucional sistematizó el procedimiento sancionatorio a seguir por los Jueces de la República para el ejercicio de la potestad correctiva o disciplinaria, garantizando así los principios y garantías fundamentales contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son, el derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, al juez natural, al non bis in idem, entre otros, a los fines de preservar el cumplimiento de dichas garantías fundamentales al sujeto investigado.
Ahora bien, luego del necesario análisis realizado sobre los postulados constitucionales que caracterizan el derecho constitucional al debido proceso y las garantías que lo conforman, se evidencia que ciertamente en el presente caso, fue aperturado un procedimiento administrativo disciplinario por la Abogada María Balbina Carvajal Narváez actuando en su carácter de Juez Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en contra del Abogado recurrente, el cual concluyó con la orden de arresto por setenta y dos (72) horas, dictada en fecha 21 de julio de 2009, por el Abogado Luis Ramos Farías, en su condición de Juez Primero de los Municipios antes señalados de esa misma Circunscripción Judicial, que hoy se impugna en nulidad, en virtud de que el recurrente supuestamente “…irrespetó a la ciudadana secretaría (sic) accidental y posteriormente a la jueza provisoria del Juzgado Segundo de los antes señalados municipios, como también a la potestad y verticalidad del poder judicial…”.
En efecto, en fecha 7 de julio de 2009, luego de notificado del inicio del procedimiento, el Abogado José Antonio Adrián Álvarez, presentó escrito ante el Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Monagas, mediante el cual expuso los alegatos que consideró pertinentes a los fines de su defensa, y solicitó se procediera “…abrir la articulación probatoria a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y que ordena la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”.
Respecto a dicha solicitud, se observa que en el acto administrativo recurrido se decidió lo que a continuación se trascribe:
“…Observa quien aquí decide que del escrito presentado por el ciudadano abogado (ya identificado) se desprende que va dirigido a señalar supuestos errores procedimentales en el presente expediente, señalando insistentemente extractos transcrito de textos jurídicos (…) de igual forma se refiere insistentemente a señalar hechos que no se corresponden con los imputados (sic) en la actas 33 y 34 de fecha 17 de abril de 2009 (…) observa este juzgador que se desprende de las actas que conforman el presente expediente que el ciudadano Abogado indisciplinado concurre al Juzgado (…) insistentemente consignando dos escritos en fechas distintas recusando a las ciudadanas jueza, cuando se encontraba más bien dentro del lapso legal para ejercer su derecho de contestar y contradecir las imputaciones realizadas en detrimento de su condición como persona, hombre y profesional del derecho, sino, de forma soberbia actuando contra la majestad del juez del órgano jurisdiccional, el cual, es ejercido por una mujer. En virtud de lo anteriormente expuesto y en atención a la solicitud del ciudadano abogado (…), en su escrito, en la parte final que solicita sea aperturado lapso probatorio en el presente expediente y planteado su escrito de contestación en los términos irrespetuosos como los planteó. Este Tribunal (…) en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley niega lo solicitado. Así se decide…”.
Asimismo, se desprende que el Juez decisor luego de transcribir los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, resolvió lo siguiente:
“…De los artículos precedentemente citados, se observa la facultad que tienen los jueces de sancionar disciplinariamente (…) en el presente caso, resulta indiscutible que la ciudadana abogado María Balbina Carvajal Narváez, jueza provisoria del Juzgado Segundo de los Municipios de esta Circunscripción Judicial tenía la potestad para dictar la orden disciplinaria de arresto contra el ciudadano José Antonio Adrián Álvarez, al verificar, conforme a su criterio, que le había faltado el respeto y al orden de los actos del mencionado Juzgado.
(…)
De ahí, que con base en lo precedentemente señalado (…) declara:
UNICO:
Este Juzgado (…) impone la sanción de arresto por setenta y dos (72) horas al ciudadano José Antonio Adrián Álvarez (…) por irrespeto a los administradores de justicia e inobservancia a las continuas advertencias que al respecto ha señalado el más Alto Tribunal de la República, en atención al decoro de la Institución del poder (sic) Judicial…”.
Así pues, observa esta Corte en esta sede cautelar que el Juez decisor en el procedimiento administrativo disciplinario según se desprende de forma expresa del acto recurrido, negó la apertura de la articulación probatoria solicitada por el ciudadano José Antonio Adrián Álvarez mediante escrito de fecha 7 de julio de 2009, y posterior a ello entró a decidir el fondo del procedimiento disciplinario.
Ahora bien, se desprende que la parte recurrente a los fines de fundamentar la solicitud de amparo cautelar, señaló que la decisión que recurre infringió el procedimiento establecido “…violando su derecho a la defensa, pues se le impidió controlar las pruebas, negándole el derecho a promover y evacuar pruebas…”.
Respecto a lo anterior, considera esta Corte prima facie, señalar que el recurrente notificado como se encontraba del procedimiento instaurado en su contra, presentó escrito en fecha 7 de julio de 2009, mediante el cual alegó las defensas que consideró pertinente a su favor, tal y como se desprende de los folios noventa (90) al ciento nueve (109) del expediente disciplinario.
En ese sentido, observa esta Corte que según el procedimiento establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la citada sentencia Nº 1.701 de fecha 23 de junio de 2004 (caso: Carlo Palli), una vez notificado el supuesto infractor, se le debe otorgar la “oportunidad de plantear alegatos en su favor, promover las testimoniales y, en general, las pruebas que considere pertinentes, defensas que deberá ejercer al día siguiente de dicha notificación” y seguidamente señala la Sala que se haga o no uso de la oportunidad de defensa que se otorgó al supuesto infractor, el Juez competente para la imposición de la sanción resolverá a más tardar dentro del tercer día, a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual se abrirá una articulación por ocho días, sin término de distancia.
Ahora bien, en el presente caso se observa por un lado que, la parte recurrente tuvo su oportunidad para explanar los alegatos que considerase oportuno para su defensa, así como para promover todas las pruebas que creyese pertinentes (folios 90 al 109), por otro, no se desprende en esta etapa del proceso, que la parte recurrente haya manifestado dentro del procedimiento sancionador la urgencia o necesidad de esclarecer algún hecho en especifico, que diera motivo a que se aperturara la aludida articulación de ocho días, pues se desprende que sólo se limitó a solicitar de manera genérica que “se procediera a abrir la articulación probatoria a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y que ordena la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”, con lo cual esta Corte –en apariencia– considera que no es razón suficiente como para abrir tal lapso, pues, si bien es cierto la sentencia antes citada ordena abrir tal articulación, no es menos cierto, que alude a una condición, y que esta Corte interpreta que es la necesidad de que sea aclarado un hecho que guarde relación con la solución del caso, y que por lo tanto sea –manifiestamente– necesario ordenar la apertura de dicha articulación.
Es así, que a juicio de esta Corte y luego del estudio realizado a las actas que conforman el presente expediente se desprende la participación del recurrente en el curso del procedimiento disciplinario, y que por lo tanto tuvo la oportunidad de exponer sus alegatos, defensas y pruebas que pudo considerar pertinente presentar a su favor, en consecuencia, no se verifica las violaciones relacionadas con las garantías del debido proceso, al derecho a la defensa como tampoco a la presunción de inocencia denunciadas, por lo que no constata la procedencia del requisito del fumus bonis iuris constitucional.
En cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia la necesaria concurrencia de ambos requisitos, por lo que siguiendo el criterio anteriormente expuesto debe esta Corte concluir que resulta inoficioso pronunciarse acerca del mismo, toda vez que al no verificarse el fumus bonis iuris, tal y como se ha dejado establecido precedentemente en esta decisión, no es posible la verificación del periculum in mora, en consecuencia, se declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Desestimada la solicitud de amparo cautelar, corresponde a esta Corte entrar a examinar el requisito de la caducidad del recurso, para lo cual se observa que conforme a lo previsto en el artículo 19, parágrafo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, “…Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado…”.
Conforme a la norma citada, se observa que cursa al folio ciento treinta y seis (136) del expediente administrativo, diligencia de fecha 21 de julio de 2009, suscrita por el Abogado Javier Enrique Adrián Tchelebi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, el cual si bien no se dio por notificado de manera expresa, se tiene que el mismo tuvo en conocimiento de la decisión que hoy se recurre la cual fue dictada en la mencionada fecha, configurándose una notificación tácita de la misma; en ese sentido, siendo que el presente recurso fue interpuesto en fecha 28 de julio de 2009 (vuelto del folio veinte), aprecia esta Corte que no resulta evidente, notoria o manifiesta la consumación del lapso de caducidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, sin perjuicio del reexamen de la misma en el curso del procedimiento. Así se decide.
De la Solicitud de Suspensión de Efectos
Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la procedencia de la “medida cautelar de suspensión de efectos” del acto administrativo impugnado, solicitada subsidiariamente de conformidad a lo previsto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, que consagra la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares impugnado en nulidad.
No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar innominada en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada, con la promulgación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar innominada, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.
En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
En correspondencia con lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse respecto a la medida de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente, para lo cual observa:
Respecto al requisito del fumus bonis iuris que la parte recurrente lo fundamentó en “…la simple lectura de la decisión impugnada, en el cual consta la manera ilegal como fue sustanciado el procedimiento sancionatorio, como se cerceno (sic) (…) el derecho a la defensa–entre otros vicios denunciados-, todo lo cual consta en la copia certificada del expediente sancionatorio…”
De lo anterior, se desprende que la parte recurrente fundamentó el primer requisito de procedencia de la medida de suspensión de efectos bajo análisis, en la sustanciación ilegal del procedimiento sancionatorio, con lo cual consideró que se le cercenó el derecho a la defensa.
Asimismo, observa esta Corte que la parte recurrente en los alegatos expuestos para solicitar el amparo cautelar señaló respecto al requisito de fumus bonis iuris, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, pues a su decir “…la decisión del Tribunal Primero de Municipio, impuso una sanción disciplinaria, que conlleva al arresto de su representado, por setenta y dos (72) horas, violentó el procedimiento establecido…”.
Igualmente, se observa del análisis realizado en líneas anteriores, con relación a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso que presuntamente –alegó la parte recurrente– le fue conculcado por el Juez Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, esta Corte concluyó que la parte recurrente tuvo oportunidad para explanar los alegatos que consideró oportuno para su defensa, así como para promover todas las pruebas que creyese pertinentes; por otro lado, se determinó que en esta etapa del proceso, no se desprende que la parte recurrente haya manifestado dentro del procedimiento sancionador la urgencia o necesidad de esclarecer algún hecho en especifico, que diera motivo a que se aperturara una articulación probatoria de ocho días, por tal motivo no se verificó las violaciones relacionadas con las garantías del debido proceso, al derecho a la defensa como tampoco a la presunción de inocencia denunciadas, por lo que no se constató la procedencia del requisito del fumus bonis iuris constitucional.
Ahora bien, advierte esta Corte que el alegato contentivo a la supuesta violación del derecho a la defensa y del debido realizado por la parte recurrente respecto al requisito fumus bonis iuris utilizado para fundamentar la medida de suspensión de efectos solicitada, fue analizado y desestimado en la presente decisión, en el análisis realizado para conocer de la solicitud de amparo cautelar, razón por la cual estima esta Corte innecesario realizar nuevamente el análisis al respecto. Así se decide.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente, en consecuencia, se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de0 Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por el Abogado Javier Adrián Tchelebi, actuando con su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ ANTONIO ADRIÁN ÁLVAREZ, en contra del acto administrativo dictado por el JUZGADO PRIMERO DE LOS MUNICIPIOS MATURÍN, AGUASAY, SANTA BÁRBARA Y EZEQUIEL ZAMORA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, de fecha 21 de julio de 2009, por medio del cual el referido órgano jurisdiccional impuso orden de arresto por un lapso setenta y dos (72) horas al mencionado ciudadano.
2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad
3. IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar.
4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.
5. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de sustanciación. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. AP42-N-2009-000453
EN/
En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria
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