JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001037 En fecha 20 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 00-1757 de fecha 5 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el Abogado Carlos Sifontes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 33.212, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ISAIDA BISTOCHET MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.028.039, contra la Resolución s/n de fecha 14 de mayo de 2009, emanada de la Sociedad Mercantil HIDROLÓGICA DEL CARIBE C.A., inscrita en fecha 1º de noviembre de 1990, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 39, Tomo A-53, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de abril de 2010, por el Abogado Benigno Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 43.615, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra el auto dictado en fecha 20 de abril de 2010 por el referido Juzgado Superior, que negó la solicitud de reposición de la causa al estado de que se notifique a la ciudadana Procuradora General de la República de la admisión del recurso interpuesto. En fecha 21 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación del recurso de apelación. En fecha 11 de noviembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se ordenó practicar cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 21 de octubre de 2010, fecha en la cual se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 10 de noviembre de 2010, fecha en la cual terminó dicho lapso, inclusive, certificándose que transcurrieron los días 26, 27 y 28 de octubre de 2010, 1º, 2, 3, 4, 8, 9 y 10 de noviembre de 2010; asimismo, se dejó constancia que transcurrió el término de la distancia correspondiente a los días 22, 23, 24 y 25 de octubre de 2010. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 25 de junio de 2009, el Abogado Carlos Sifontes, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Isaida Bistochet Martínez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Sociedad Mercantil Hidrológica del Caribe, C.A., con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Expuso que, “…nuestra mandante fue designada en fecha 1º de septiembre de 1994 como Contralor Interno de la empresa C.A Hidrológica del Caribe (Hidrocaribe), posteriormente, con la reforma de la Ley Orgánica de la Contraloría de la República (Gaceta Oficial Nº 5.017 Extraordinario del 13 de diciembre de 1995) se estableció que los contralores internos de los entes públicos debían ser seleccionados por Concurso Público, sin límite de tiempo en el cargo; pues bien, celebrado dicho concurso, el 29 de noviembre de 1996 nuestra patrocinada fue seleccionada con 66, 90 puntos para desempeñar el cargo de titular del Órgano Contralor Interno de Hidrocaribe y posteriormente designada por la Junta Directiva, como Contralora Interna…”. Que, “…mediante Resolución sin número (s/n) de fecha 14 de mayo de 2009, emanada de la Junta Directiva de C.A. Hidrológica del Caribe (Hidrocaribe), nuestra mandante fue destituida del cargo de Auditor Interno, siendo notificada de dicha resolución por órgano de su presidente, en esa misma fecha, 14/05/2009 (sic), acto contra el que estamos ejerciendo el presente recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad de acto administrativo…”. Manifestó que, “…la resolución contra la cual estamos ejerciendo el presente recurso de anulabilidad, está afectada de inconstitucionalidad por expresa violación del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, consta en el auto de formulación de cargos de fecha 10 de junio de 2008, y así se recoge en la Resolución, que los presuntos hechos por los cuales se juzgó a nuestra patrocinada ocurrieron en el período comprendido entre los años 1994-1997, por supuestamente ejercer simultáneamente el cargo de Comisario de la empresa SMH C.A, y de Contralor Interno de Hidrocaribe, subsumiéndose dicha conducta en la causal de destitución contenida en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; siendo el caso que para dicho período, 1994-1997, época en que supuestamente ocurrieron los hechos, no se encontraba vigente la ley aplicada -Ley del Estatuto de la Función Pública- ya que dicha ley entró en vigencia el 6 de septiembre de 2002, mediante su publicación en la Gaceta Oficial Nº 37.522, por lo que al aplicarse al caso concreto de manera retroactiva la referida Ley y en especial el mencionado artículo 86, se violó el Principio de Irretroactividad establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prohíbe expresamente la aplicación de una ley a situaciones de hechos ocurridas antes de su promulgación, encontrándose viciado de inconstitucionalidad el acto administrativo por haberse infringido el principio de irretroactividad…”. Alegó que, “…en la formación del acto en cuestión, cuya nulidad se demanda, se incurrió en violación del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por falta de aplicación, referido dicho precepto legal a la prescripción de las faltas sancionadas con la destitución. En el presente caso se observa que la apertura del procedimiento disciplinario de destitución fue autorizado por la Junta Directiva de la empresa en fecha 22 de mayo de 2008, pero es el caso que ha quedado evidenciado claramente en el acta de la cuenta preparada por la Presidencia de Hidrocaribe y que fue sometida a la consideración de la Junta Directiva (…) que ya a partir del día 05 de marzo de 2007, la máxima autoridad jerárquica de Hidrocaribe, vale señalar, su Junta Directiva, tenía conocimiento pleno y absoluto de los hechos objeto de la averiguación, ordenándose formalmente, la apertura del procedimiento en fecha 22 de mayo de 2008 (…) luego de un (1) año, dos (2) meses y diecisiete (17) días, habiendo transcurrido con creces el lapso establecido en el mencionado artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Cabe señalar que tal alegato de prescripción fue invocado en el escrito de descargos que cursa a los folios 175 al 191 del expediente administrativo, cuya defensa de prescripción fue expresamente desestimada…”. (Resaltado del Original). Arguyó que, “…la Resolución contra la cual estamos ejerciendo el recurso contencioso funcionarial de anulación de acto administrativo, adolece de falso supuesto de hecho, ya que el acto cuya nulidad se demanda fundamenta su decisión en hechos inexistentes o falsos. En el acto en cuestión, se le imputa a nuestra mandante haber ejercido de manera simultánea entre el período 1994-1997 el cargo de Comisario de la empresa Servicios de Mantenimientos Hidráulicos C.A., y el cargo de Contralor Interno de Hidrocaribe. Al respecto, se precisa señalar, que tal y como consta del Acta Constitutiva Estatutaria de la empresa Servicios de Mantenimientos Hidráulicos C.A., (…) ciertamente nuestra poderdante se desempeñó como Comisario de la mencionada empresa por un período de tres (3) años, contados a partir de la fecha de su constitución, vale decir, desde el 13 de marzo de 1984 hasta el 13 de marzo de 1987, con lo cual quedó plenamente demostrado que su participación llegó sólo hasta dicha fecha y no hasta el año 1997, como maliciosamente fue considerado…”. Interpuso medida cautelar innominada, “…de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 111 de la mencionada Ley, y llenos como se encuentran los extremos legales: 1. Periculum in mora toda vez que el tiempo que ha de transcurrir desde la deducción de la demanda hasta obtener la sentencia definitivamente firme y ejecutoriada –duro, largo y costoso juicio- obra en contra de nuestra poderdante 2. La apariencia del buen derecho -fomus bonis juris (sic) vale decir, la presunción grave del derecho reclamado, en los capítulos precedentes se han indicado los fundamentos de hecho y de derecho que han sido violados y su correspondencia con los dispositivos legales que tutelan el interés legítimo, personal y directo de nuestra representada para ser amparada en sus derechos que han sido conculcados por la máxima autoridad administrativa y jerárquica de la C.A Hidrológica del Caribe (Hidrocaribe), quedando claramente demostrado que estamos en presencia de violación de derechos y garantías constitucionales, que vician el acto de nulidad absoluta, aunado a una violación de normas expresas, no cabe la menor duda que la acción o recurso deducido tienen plena validez y está fundamentado conforme a derecho. 3. La existencia del temor fundado que se pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, es evidente que nuestra patrocinada se encuentra en la actualidad sin trabajo por decisión ilegal y unilateral de la Junta Directiva de C.A Hidrológica del Caribe (Hidrocaribe), sin poder percibir su salario y demás remuneraciones legales y contractuales y partiendo del hecho que tanto ella como su familia viven del trabajo que desempeña, es evidente que el daño que sufre el funcionario mientras se queda sin el goce de un sueldo (único elemento de alimentación y manutención), es un daño muy difícil de medir y mucho más difícil de reparar. En consecuencia, cumplidos como se encuentran los extremos de ley, pedimos que los efectos de la Resolución recurrida, esto es, la reseñada comunicación sin número de fecha 14 de mayo de 2009, sean suspendidos para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, suspensión que debe traducirse en el reintegro a su cargo hasta que termine definitivamente el juicio de cognición, percibiendo, en consecuencia, los salarios caídos y demás remuneraciones, así como devengando los salarios correspondientes al tiempo que dure el presente juicio…”. (Resaltado del Original). Finalmente, solicitó que, “…el presente recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad de acto administrativo, sea declarado con lugar y en consecuencia, declare la nulidad de la Resolución sin número (s/n) de fecha 14 de mayo de 2009, emanado de la Junta Directiva de C.A Hidrológica del Caribe (Hidrocaribe), ordenando la reincorporación definitiva de nuestra patrocinada al cargo de Auditor Interno que venía ejerciendo, así como el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la notificación del acto impugnado, (14.05.2009) hasta la efectiva reincorporación (…) igualmente ordene el pago de los intereses moratorios sobre los salarios dejados de percibir…”. II DEL AUTO APELADO En fecha 20 de abril de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, dictó auto mediante el cual negó la solicitud de reposición de la causa al estado de que se notifique a la ciudadana Procuradora General de la República de la admisión del recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “Visto el escrito presentado por el Abogado Benigno Díaz Ramírez, apoderado judicial de la Empresa C.A. Hidrológica del Caribe (Hidrocaribe), mediante el cual solicita la reposición de la causa, el Tribunal para decidir previamente considera: El apoderado de la demandada fundamenta su solicitud de reposición en el Decreto con Rango y Valor de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de República, el cual establece que los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador General de la República sobre la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República. Solicita por lo tanto, se reponga la causa al estado de admisión y se ordene la notificación de la Procuraduría General de la República. Ahora bien, en el presente caso por tratarse de un contencioso funcionarial, se aplican las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuya regulación se prevé cuáles funcionarios deben ser llamados a contestar la querella y cuáles deben ser notificados a los efectos de remisión de información (Expediente Administrativo), así como la oportunidad para hacerlo (artículo 99), con lo que se cumple con suficiencia la información que requiere la administración pública para defenderse. En el presente caso, el representante legal del ente querellado (Hidrocaribe), es el Presidente de dicho ente, y sobre su persona recae el emplazamiento a los efectos de la contestación de la demanda y demás actos subsiguientes. En este sentido, debe señalar el Tribunal que el objeto del contencioso funcionarial no es de contenido patrimonial; las consecuencias patrimoniales se producirán luego de anulado (si fuera anulado) el acto impugnado; por lo tanto, se NIEGA el pedimento de reposición de la causa formulado por el apoderado judicial de la recurrida…”. III DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Ello así, observa esta Corte que el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal…”. (Resaltado de esta Corte). Del mismo modo, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con las normas transcritas, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha contra el auto dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental en fecha 20 de abril de 2010. Así se declara. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos: El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación . La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte). En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto. En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente que desde el día 21 de octubre de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación, exclusive, hasta el día 10 de noviembre de 2010, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes al lapso fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de abril de 2010, por la representación judicial de la parte recurrida. Así se decide. Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, debe examinarse de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental. De data más reciente, es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra, estableciéndose lo que a continuación se expone: “Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto: De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate. Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que: (…) Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte). En aplicación del referido criterio, visto que en el presente caso se verificó el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aprecia esta Alzada que el caso de autos versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Isaida Bistochet Martínez contra la Sociedad Mercantil Hidrológica del Caribe C.A., en virtud de que la prenombrada ciudadana fue destituida del Cargo de Auditor Interno que desempeñaba en la referida Sociedad Mercantil, la cual es una empresa del Estado, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, tal como se evidencia del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.202, de fecha 17 de junio de 2009, por lo que considera este Órgano Jurisdiccional que existe una afectación indirecta respecto a los intereses de la República en el presente juicio. Ello así, debe señalar esta Corte que cuando se detecte la posible afectación directa o indirecta de los intereses patrimoniales de la República, se debe notificar a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, siendo que la anterior prerrogativa de la República es de orden público. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Corte, por razones de orden público, REVOCA el auto dictado en fecha 20 de abril de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, que negó la solicitud de reposición de la causa al estado de que se notifique a la ciudadana Procuradora General de la República de la admisión del recurso interpuesto, y ORDENA reponer la causa al estado de que el referido Juzgado Superior notifique a la ciudadana Procuradora General de la República, de la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de abril de 2010, por el Abogado Benigno Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ISAIDA BISTOCHET MARTÍNEZ, contra el auto dictado en fecha 20 de abril de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, que negó la solicitud de reposición de la causa al estado de que se notifique a la ciudadana Procuradora General de la República de la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Sociedad Mercantil HIDROLÓGICA DEL CARIBE C.A, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE. 2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA el auto dictado en fecha 20 de abril de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental. 4. ORDENA reponer la causa al estado de que el referido Juzgado Superior notifique a la ciudadana Procuradora General de la República, de la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-R-2010-001037 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.