TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2011-000024

En fecha 18 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 847-O-2010 de fecha 21 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano JESÚS MANUEL DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.663.474, asistido por el abogado Jaidan Alberto Lange, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.935, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
Dicha remisión se efectuó en virtud de que el mencionado Juzgado consideró mediante auto de fecha 21 de diciembre de 2010, que la sentencia de fecha 9 de agosto de 2010, en la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se encontraba sometida a la Consulta prevista en el artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Por auto de fecha 24 de enero de 2011, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 2 de febrero de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 15 de diciembre de 2009, el ciudadano Jesús Manuel Díaz, asistido por el abogado Jaidan Alberto Lange Navarro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.935, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), fundamentado en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Comenzó narrando que “(…) ingrese (sic) a la Policía de Caracas Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), hasta la fecha 28 de septiembre de 2009, fecha en la cual se me notificó de mi destitución, signado bajo la Resolución Nº 182, aunque este relato de hechos rielan en los folios del Expediente Administrativo, es menester transcribirlo, cuyos argumentos son los siguientes: PRIMERO: Ingrese al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a los primeros días del mes de enero de 2003 como personal contratado para formar parte de la Policía Hospitalaria y la Brigada Especial del Metro de Caracas, cumpliendo mis funciones netamente policiales para resguardar las dependencias de los hospitales, así como del Metro de Caracas el 30 de diciembre de 2003 (sic) cuando se me notifica la no Renovación del Contrato”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En este sentido, arguyó que “SEGUNDO: En fecha 01 de Enero del dos mil cuatro (2004), ingrese (sic) a la nomina (sic) fija de policaracas como Oficial I, de Seguridad Interna y el 01 de Enero de 2007, me ascienden a Oficial I de Policía, por Ordenes (sic) del Comisario General (PM) Ph.D. OSWALDO ANTONIO RODRIGUEZ (sic) LEON (sic), quien fuera para la fecha Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) (…), desempeñándome en mis funciones de manera Eficiente, Responsable, Profesional, Puntual en mi horario y mis labores de servicio, y sobre todo con Probidad en todas mis labores inherentes al cargo, destacándome en las siguientes Direcciones Policiales: Transito (sic) y Circulación (chofer), Patrullaje, Ciclista y Orden Público, Brigada Montada, Brigada Canina, sin ninguna novedad ni ningún tipo de desavenencias con mis superiores ni con la colectividad”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que “TERCERO: Recibí la guardia de 24 horas, el día 26 de Enero de 2008, y por orden de la superioridad fui asignado a ser el auxiliar del oficial II BIZOT WILDBOUR, placa 71.646, quien era el comandante de la Unidad Policial 53-01, donde recibimos ordenes (sic) precisa (sic) que nuestra labor en la mencionada zona era el control y la Prevención del delito que se comete a diario por parte de conductores tanto vehicular como motorizado, se me atribuyó una presunta irregularidad en un procedimiento policial que realizamos, siendo las 5:28 horas de la tarde, en la Salida del puente Soublette en Quinta Crespo, en un Punto de Control ordenado por el Ministerio Popular de Interior y Justicia para el resguardo de los ciudadanos y de sus bienes de esa mencionada parroquia, se procedió a verificar una moto que transitaba por el punto de control y no se detiene si no (sic) que se desplaza a gran velocidad ocultando un objeto presuntamente un arma de fuego en la pretina del pantalón, es por ese motivo, realizamos una persecución tras (sic) de este ciudadano y para resguardar nuestra integridad física es que decidimos desenfundar nuestras armas de reglamento, deteniéndose, al frente un ciudadano a bordo de un vehículo y se dirige a la comisión policial en una manera grosera y no racional, interfiriendo en el procedimiento que se estaba realizando, bajándose de su carro alegando que él era un profesional del derecho y que su padre era Fiscal del Ministerio Público”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Así, expresó que solicitó “(…) la Cedula (sic) de Identidad del mencionado conductor del vehículo quien quedo (sic) identificado así: Milla Frank Luis, cédula de identidad Nº 17.424.181”.
Aunado a lo anterior, agregó que “Procedimos de inmediato a dirigirnos hacía (sic) el mencionado ciudadano e identificándonos como funcionarios policiales de prevención y orden público, y por ende a ordenarle que respetara la envestidura (sic) policial, se le ordeno (sic) que se identificara negándose al mandato. no (sic) obstante el mencionado ciudadano en ningún momento acató la orden policial, y tomó una actitud agresiva en contra de nuestra (sic) funciones como funcionario policial y de la Institución utilizando palabras ofensivas e improperios. Cabe destacar, en todo momento el ciudadano mantuvo una actitud déspota y agresiva en contra de la comisión policial, se reporto (sic) la novedad y puedo decir que jamás se le apunto (sic) con nuestras armas de reglamento no se le maltrato (sic) al mencionado ciudadano. Situación que trajo como consecuencia la arbitraria e ilegitima destitución de mi cargo, el cual se me notifica mediante la Resolución Nº 182, de fecha 28-09-2009, por la presunta comisión de ‘LA ARBITRARIEDAD EN EL USO DE LA AUTORIDAD QUE CAUSE PERJUICIO A LOS SUBORDINADOS O AL SERVICIO’ prevista en el artículo 86, numeral 7, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA’”.(Mayúsculas y negrillas del escrito).
Asimismo, señaló que “El acto administrativo impugnado, a pesar de que el recurrente demostró a el (sic) Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (Insetra) (sic) mediante un cúmulos (sic) de pruebas testimoniales el cual están agregadas en el expediente administrativo disciplinario, estas (sic) no fueron tomadas en cuenta solo fueron silenciadas donde se podría demostrar el derecho a la presunción de Inocencia y que jamás he cometido en el servicio la falta establecidas en el artículo 86 numeral 7º como es ‘LA ARBITRARIEDAD EN EL USO DE LA AUTORIDAD QUE CAUSE PERJUICIO A LOS SUBORDINADOS O AL SERVICIO’ y que esta conducta no encuadra a lo establecido en el artículo 86 numeral 7, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo constituye el Acto Administrativo distinguido con la Resolución PRES Nº 182, de fecha 23-09-2009, la cual me fue notificada en fecha 28 de septiembre de 2009, suscrito por el Presidente del Insetra Comisario Jefe Renny Bladimir Villaverde Fernández, por la cual resuelve la Destitución de ese componente policial a el (sic) hoy querellante. El Acto Administrativo impugnado reza textualmente de la manera siguiente: La dirección (sic) de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y transporte (sic), en fecha quince de septiembre de dos mil ocho (15-09-2008), apertura la presente Averiguación Administrativa de carácter disciplinario Nº 033-2009, al tener conocimiento del contenido del oficio de fecha catorce de agosto de dos mil ocho (14-08-2008) mediante el cual el Sub-Comisario Medina José, jefe de Brigada de Patrullaje Vehicular, solicita la apertura del procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución de conformidad con lo establecido en la ley del Estatuto de la Función Pública, por encontrarme presuntamente incurso en el siguiente hecho, por una denuncia interpuesta por el ciudadano Mila Maldonado Frank Luis, titular de la Cédula de identidad Nº V-17.424.181, en fecha veintiséis de enero de 2008 presuntamente agredí física y verbalmente al ciudadano Mila Maldonado Frank Luis, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.424.181, cuando se trasladaba a bordo de un vehículo particular”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Indicó, que en el procedimiento administrativo “fueron entrevistados testigos presenciales promovidos en sede Administrativa y sus declaraciones fueron Útiles, Necesarios y pertinentes de los hechos”.
Consideró, que “(…) con el Acto Administrativo emitido en mi contra considero que se me han vulnerado mis Derechos y Garantías Constitucionales establecidas en el artículo 26, 49 numeral 2 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado a la presunción de inocencia, 92 (sic) toda vez que en la formulación de los cargos que se me atribuye de la cual fui objeto, la Directora de Personal del Instituto Querellado me señala como incurso en la causal antes referida, donde el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a través de su Dirección (sic) Personal, tomó la decisión apriorísticamente (sic) que me encontraba incurso en la causal de destitución, lo que implica afirmar que emitió opinión anticipada de los hechos cuando los mismos estaban en pleno procedimiento administrativo, lo que considero que es causal de Nulidad Absoluta la (sic) Resolución Nº 182, objeto de esta impugnación, por lo que solicito así sea declarada por este honorable Juzgado”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Con relación al pedimento cautelar, indicó que “En el caso que nos ocupa se hace necesario en forma urgente, un mandamiento cautelar inmediato destinado a evitar que se sigan generando las flagrantes violaciones de los derechos fundamentales de mi representado, ya denunciado anteriormente, motivo por el cual solicito a este juzgado a su cargo, se expida en forma inmediata una medida cautelar innominada que resguarde la apariencia del buen derecho invocado y garantice las resultas del juicio, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.
Finalmente, señaló que “Por las razones de hecho y de derecho explanadas anteriormente, y con fundamento en los Artículo 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia en los Artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedo a solicitar con el debido respeto a este Tribunal Superior Contencioso Administrativo, que sea admitido la presente demanda de nulidad y se declare la nulidad del Acto Administrativo de Destitución, solicitando que en el presente Recurso de Nulidad (Querella Funcionarial) sea declarado CON LUGAR, y el Acto Administrativo impugnado contenido en la Resolución 182 de fecha 23 de septiembre de 2009, y de la cual fui notificado en fecha 28 de septiembre de 2009, firmada por el Ciudadano COM Jefe RENNY BLADIMIR VILLAVERDE FERNANDEZ (sic), Presidente Encargado del (Insetra) (sic), y en consecuencia se reconozcan todas las Jerarquías o Ascensos que legalmente me corresponde por el tiempo de antigüedad, así como el tiempo de servicio para efectos de jubilación, con la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir, como también los beneficios socio económicos (Salarios, Cesta Ticket, Primas por Hijos, Cesta Juguetes, Bonos de fin de año, Retroactivo de Salario, que recibe los funcionarios activos). Dicho Acto Administrativo está afectado de ilegalidad por contravenir las disposiciones establecidas en el Artículo 49 de Nuestra Carta Magna en relación con la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
II
DE LA SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA
Mediante sentencia de fecha 9 de agosto de 2010, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Corresponde a este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con Sede en Caracas, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el ciudadano Jesús Manuel Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 11.663.474, debidamente asistido por el abogado Jaidan Alberto Lange Navarro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los (sic) Nos. 93.935, ejercen Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio PRES. Nº 182, de fecha veintitrés (23) de Septiembre de Dos Mil Nueve (2009) dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
Alega el recurrente que la Resolución Nº 182 está viciada de nulidad por violación al debido proceso, una vez que la Dirección de Personal emitió opinión anticipada de los hechos cuando los mismos estaban en pleno procedimiento administrativo.
(…omissis…)
Por tanto, el derecho a la defensa y el debido proceso son implicaciones dentro de los procedimientos jurisdiccionales y administrativos destinados al legítimo desarrollo de las fases que integran la controversia tutelable jurídicamente, una vez que ésta es conocida y tramitada por los organismos predeterminados por Ley, los cuales darán finalmente satisfacción jurídica a lo planteado.

En este sentido, observa este Tribunal Superior, inserto a los Folios 09 al 11 del Expediente Principal, Resolución Nº 182 dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), señalando que:
“(…)
PRIMERO: Que es PROCEDENTE imponer la sanción de DESTITUCIÓN, a los ciudadanos OFICIAL II BIZOT SEGOVIA WILDBOUR RICARGO, placa: 71646, titular de la cédula de identidad Nº 12.640.821 y OFICIAL I DÍAZ QUIJADA JESÚS MANUEL, placa 72272, titular de la cédula de identidad Nº 11.663.474, por cuanto la conducta desplegada por la (sic) misma (sic) q (sic) queda subsumida dentro de lo que señala de Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su numeral 7.
[…]”.

Al respecto este Tribunal Superior observa que: La adopción de un acto de la Administración que implique la afectación de derechos e intereses de los particulares debe ser producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a los administrados alegar y probar a su favor, en aras de salvaguardar su derecho a la defensa, no pudiendo la Administración soslayar su obligación de hacer efectiva la garantía del derecho a la defensa, así como del debido proceso, con todas las implicaciones que la misma conlleva, pues siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho a la defensa mediante un procedimiento previo, de allí que, el derecho a la presunción de inocencia sea susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, sea éste de trámite, de mera sustanciación, definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le otorgue la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, permitiéndole la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinentes, entendiéndose que sea lo justo verificar, sí todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emita la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa del sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley. Por lo que en razón de ello, la administración no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.
Por tanto, la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia. En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al administrado para que éste ejerza su derecho a la defensa, debiendo la Administración, igualmente, en dicha fase, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, su culpabilidad, ya que, se insiste, la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria, recae sobre la Administración.
En este sentido se observa: Que la Administración no consignó a los autos el Expediente Administrativo, no obstante se solicitó por este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, según se desprende del Expediente, mediante auto de Admisión de fecha 12 de Enero de 2010, el cual riela en el folio16 del presente expediente.
(…omissis…)
Por tanto, y visto que de una revisión exhaustiva efectuada al Expediente que conforma la presente acusa, se evidencia que no consta material probatorio alguno que permita verificar a quien aquí juzga que al accionante se le haya seguido un debido proceso mediante el cual pudiera alegar las defensas a que hubiere lugar, ser oído y oponerse a las pruebas presentadas, por no evidenciarse de Autos un auto de apertura inicial del procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración, por lo que este Tribunal Superior debe forzosamente concluir que efectivamente hubo la alegada violación, dado que la misma solo ocurre cuando a la parte se le cercena su derecho a la defensa, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Ley, en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo Nº 181, de fecha veintitrés (23) de Septiembre de Dos Mil Nueve (2009) dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), y así se decide.
En atención a las consideraciones expuestas, y visto que ha sido declarada la Nulidad de la Resolución Nº 182 del 23 de Septiembre de 2009, considera este Juzgado inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios alegados en la querella interpuesta, y así se decide.
Igualmente, y como parte del deber de restitución de la situación jurídica infringida que tiene este Juzgado conforme al Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Oficial I, adscrito a la Dirección de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador (INSETRA), con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde que fue retirado de su cargo hasta su efectiva reincorporación, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
Respecto a la solicitud del querellante en cuanto al pago de “todos los beneficios socioeconómicos que venía percibiendo”, este Juzgado observa: Para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que el querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada, y así se decide.
En cuanto al pago de aguinaldos desde su retiro hasta su efectiva reincorporación solicitados por la querellante, resulta necesario para este Tribunal Superior señalar que para que tal pago se cauce (sic), es necesaria la prestación de servicios del funcionario, por lo que este Juzgado debe forzosamente negar tal solicitud, y así se decide.
Respecto a la solicitud de la querellante en cuanto al pago del beneficio de cesta ticket, observa este Tribunal Superior que: El aludido concepto responde a la previsión expresa hecha por el legislador del beneficio de alimentación para todos los trabajadores, establecido como un beneficio social de carácter no remunerativo, que sólo debe ser cancelado cuando el funcionario se encuentre en ejercicio efectivo de sus labores, por lo que, solicitando la querellante su pago desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, debe este Juzgado negar tal pedimento, por cuanto, se insiste, el señalado concepto requiere la prestación efectiva de servicio, y así se decide.
Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, en consecuencia, ORDENA al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), reincorporar al ciudadano Jesús Manuel Díaz, debiendo el mencionado Ente cancelar al funcionario los sueldos dejados de percibir desde su retiro del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirado, salvo aquellos que impliquen la prestación activa del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, reconociéndosele el tiempo transcurrido, a los efectos de su antigüedad para el cálculo de las prestaciones sociales y jubilación. Así se declara”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de agosto de 2010, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Una vez declarada la competencia de esta Corte, corresponde pronunciarse acerca de la consulta de la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2010, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Manuel Díaz, asistido por el abogado Jaidan Alberto Lange Navarro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.935, contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
En este sentido, observa la Corte que, a todo evento corresponde analizar si la prerrogativa procesal (la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República) opera o no en esta causa, pues en el caso de determinarse su procedencia, esta Corte deberá pasar a revisar la decisión del a quo en virtud de la competencia que ejercería al hilo de la obligatoria consulta a la cual estaría sometida dicha decisión; pero si por el contrario, es determinada su improcedencia no podría ser aplicada al presente caso, pues ningún poder jurisdiccional tendría ya esta Corte que ejercer sobre la decisión del tribunal inferior.
Ello así, resulta oportuno acotar que la referida prerrogativa procesal, resulta en principio aplicable sólo a la República, y dicho beneficio será extensible a los Estados o Municipios en la medida en que una disposición legal así lo disponga.
Ahora bien, cursa en los folios 77 al 81 del expediente, auto de fecha 21 de diciembre de 2010, dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual ordenó la remisión del expediente a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de efectuar la consulta de ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En razón de lo anteriormente expuesto, se hace importante plasmar el contenido del artículo in comento, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Así tenemos, que de la revisión de las actas que conforman el expediente se observa que la sentencia sometida a consulta declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), ente autónomo de naturaleza municipal, adscrito a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
A este respecto, este Órgano Jurisdiccional advierte que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue decidido en fecha 9 de agosto de 2010, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (aplicable ratione temporis), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204, de fecha 8 de junio de 2005 y reformada en fecha 10 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.800 Extraordinaria, en cuyo Título V, Capítulo IV, referido a la “Actuación del Municipio en Juicio”, contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Municipio, incluyendo, entre otros, un catálogo propio de privilegios y prerrogativas procesales a favor del Municipio, no encontrándose en la misma, la disposición contenida en la derogada Ley que prescribía la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal.
Ahora bien, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, carece de una norma similar que prevea como regla general la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República y, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la República debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal. (Vid. Sentencia Nº 2006-318 dictada el 23 de febrero de 2006, Caso: Hernando Jesús Cruz Criollo, Vs. Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y sentencia Nº 2007-241, de fecha 27 de febrero de 2007, Caso: Juan Alberto Bernal Ramírez Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda).
Al respecto, cabe hacer referencia a la sentencia Nº 1331 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de diciembre de 2010, (Caso: Joel Ramón Marín Pérez), en el cual se señaló lo siguiente:
“(…) A nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que “El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables”.
Actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley.

(…omissis…)

En este sentido, esta Sala ha señalado en sentencia No. 2254/13.11.2001, que las prerrogativas procesales que confiere la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República al Procurador General, son de interpretación restrictiva y no extensivas, (…).
(…omissis…)

En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.
En el ámbito municipal, como se expuso, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene las normas sobre la actuación de los municipios en juicio y, por ende, de sus fundaciones, asociaciones civiles, corporaciones, sociedades mercantiles, empresas e institutos autónomos, estableciendo las siguientes prerrogativas más limitadas que las que se le conceden a la República, esto es: 1) citación del Síndico Procurador de toda demanda o solicitud directa o indirecta contra los intereses patrimoniales (artículo 152); 2) lapso especial para contestar la demanda (artículo 152); 3) no aplicabilidad de la confesión ficta (artículo 153); 4) prohibición de medidas preventivas y ejecutivas sobre los bienes de uso público o afectados a la prestación de un servicio público, (artículo 155), 5) limitaciones de las actuaciones procesales del Síndico Procurador (art. 154), 6) limitación de la condenatoria en costas (art. 156), y 7) especial mecanismo de ejecución de sentencias (art. 156 al 158).
Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Ello así, del contenido de la sentencia anteriormente citada y en virtud que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio, en los juicios en los cuales éste sea parte y, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que dichos privilegios tampoco pueden ser extendidos a los institutos autónomos municipales, como es el caso del ente recurrido en el presente expediente, se colige que, en el caso de autos, no es posible pasar a revisar -en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- la sentencia de fecha 9 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por cuanto, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio o al Instituto Autónomo Municipal. Así se declara.
En consecuencia, se declara improcedente la consulta sometida a conocimiento de este Órgano Jurisdiccional conforme al artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, se declara firme la sentencia de fecha 9 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Manuel Díaz, asistido por el abogado Jaidan Alberto Lange Navarro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 93.935, contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA). Así se decide.
Finalmente, esta Corte no puede pasar inadvertido la palpable ausencia de gestión procesal por parte del ente recurrido, lo cual fue destacado por el a quo en su decisión, siendo que ello podría comportar una omisión injustificada contraria a derecho, que ha podido causar serios perjuicios a los intereses patrimoniales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), adscrito a la Alcaldía Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, capaz de generar responsabilidad individual por el ejercicio de la función pública, y en atención a lo preceptuado en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, concatenado con el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone que el ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de la Constitución o de la Ley, aplicable al referido Instituto Autónomo en razón de lo dispuesto en el artículo 131 de la mencionada Ley Orgánica del Poder Público Municipal; esta Corte cree conveniente remitir copia certificada de la presente decisión al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a los fines de proveer, de así considerarlo, lo que estime conducente, de conformidad con las atribuciones que se le confieren en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta del fallo dictado el 9 de agosto de 2010 dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar por el ciudadano JESÚS MANUEL DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.663.474, asistido por el abogado Jaidan Alberto Lange, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.935, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
2.- IMPROCEDENTE la consulta de Ley invocada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con motivo a la decisión de fecha 9 de agosto de 2010.
3.- FIRME el fallo dictado por el Juzgado a quo en fecha 9 de agosto de 2010.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada del presente fallo al Presidente del instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA). Envíese el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/26
Exp. N°: AP42-N-2011-000024

En fecha __________________ (_____) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.

La Secretaria.