JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000511
En fecha 2 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Luís Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez González y Mónica Viloria Méndez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.792, 44.050 y 73.344, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., con domicilio en la ciudad de Maracaibo y cuya última modificación estatutaria quedo inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 29 de noviembre de 2002, bajo el No. 59, Tomo 51-A, contra la Resolución N° 293.08 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (en lo adelante SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la mencionada entidad bancaria contra la Resolución N° 191.08 de fecha 10 de julio de 2008, donde se le impuso al recurrente una multa por la cantidad de Ciento Sesenta y Nueve Mil Seiscientos Setenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Ochenta y Tres Céntimos (Bs.F. 169.674,83).
En fecha 3 de diciembre de 2008, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 5 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por decisión de fecha 16 de diciembre de 2008, esta Corte declaró: “1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Luís Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez González y Mónica Viloria Méndez, actuando como apoderados judiciales del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la Resolución N° 293.08 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. 2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto. 3.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado. 4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley”. (Resaltados del Original).
Mediante diligencia de fecha 15 de enero de 2009, la abogada Mónica Viloria, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, antes identificada, apeló de la decisión dictada por esta Corte en fecha 16 de diciembre de 2008.
Por auto de fecha 19 de enero de 2009, esta Corte declaró “[vista] la decisión de fecha 16 de diciembre de 2008, mediante la cual se orden[ó] notificar a las partes y, vista la diligencia de fecha 15 de enero de 2008, suscrita por la abogada Mónica Viloria (…) actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, mediante la cual apela del aludido fallo, se orden[ó] notificar a la parte recurrida, así como a las ciudadanas Fiscal y Procuradora General de República de la referida decisión. Asimismo, se le hace saber a la parte accionante que esta Corte difiere el pronunciamiento de la apelación interpuesta, hasta tanto conste en autos el recibo de las notificaciones libradas en esta misma fecha (…)”. [Corchetes de esta Corte].
En esta misma fecha, se libraron los Oficios Nros. CSCA-2009-0122, CSCA-2009-0123 y CSCA-2009-0124.
En fecha 3 de febrero de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual fue recibida en fecha 30 de enero de 2009.
En fecha 10 de febrero de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida el 4 de febrero de 2009.
Mediante diligencia de fecha 25 de febrero de 2009, la abogada Lourdes Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.309, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó copia certificada del poder que acredita su representación.
En fecha 10 de marzo de 2009, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, la cual fue recibida el 4 de marzo de 2009.
En fecha 12 de marzo de 2009, la abogada María Lourdes Castillo, en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, antes identificada, presentó escrito de oposición al recurso interpuesto.
En fecha 31 de marzo de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 04567, de fecha 30 de marzo de 2009, anexo al cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
Por auto de fecha 1º de abril de 2009, esta Corte declaró: “[visto] el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-04567, de fecha 03 de marzo de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financiera (sic), mediante la cual consigna copia certificada de los antecedentes administrativo (sic) (…) esta Corte ordena agregarlo a los autos (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
Mediante diligencia de fecha 10 de junio de 2009, la abogada María de Lourdes Castillo, en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, solicitó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Por auto de fecha 8 de julio de 2009, esta Corte declaró: “[notificadas] como se encuentran las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008), igualmente, vista la diligencia de fecha quince (15) de enero de dos mil nueve (2009), suscrita por la abogada Mónica Viloria Méndez (…) actuando con el carácter de apoderada judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A, mediante la cual apela del aludido fallo, este Órgano Jurisdiccional provee de conformidad, y oye la apelación en un solo efecto, en consecuencia, ordena remitir copias certificadas y simples del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte (…) En esta misma fecha, se libró el oficio N° CSCA-2009-003475”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
Mediante diligencia de fecha 26 de noviembre de 2009, la abogada Mónica Viloria, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó el abocamiento de la presente causa.
Por auto de fecha 11 de febrero de 2010, esta Corte declaró “[revisadas] las actas procesales que cursan en el expediente, se observa que en fecha 08 de julio de 2009 esta Corte libró oficio Nº CSCA-2009-003475, dirigido a la ciudadana Presidenta de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Ahora bien por cuanto no consta en autos la remisión de las copias certificadas ordenadas en razón del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Mónica Viloria, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el Nº 73.344, actuando con el carácter de apoderada judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UIVERSAL, C.A., el cual se oyó en un solo efecto, en consecuencia se deja sin efecto el mencionado oficio (…) En esta misma fecha, se libró el oficio N° CSCA-2010-00791”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
Por auto de fecha 22 de febrero de 2010, esta Corte declaró: “[notificadas] como se encuentran las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008) se orden[ó] pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte (…)”. [Corchetes de esta Corte].
En fecha 23 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haberse recibido el expediente.
En fecha 3 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual “(…) orden[ó] la citación, mediante oficios, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y de la Procuradora General de la República (…) Asimismo (…) es[e] Juzgado orden[ó] la notificación mediante boleta del ciudadano Iván José Melero, Presidente de la sociedad mercantil Recuperaciones Melero, C.A., en la persona de su representante legal, abogada Yuly Melero (…) Asimismo, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones antes ordenadas, líbrese el cartel (…) el cual deberá ser publicado en el Diario ‘El Nacional’ (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
Por auto de fecha 4 de marzo de 2010, el Juzgado de Sustanciación “(…) orden[ó] comisionar, amplia y suficientemente, al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los fines de la práctica de la notificación de la mencionada ciudadana, ordenada mediante auto de fecha 03 de marzo de 2010 (…)”. [Corchetes de esta Corte].
En fecha 16 de marzo de 2010, se dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido en fecha 12 de marzo de 2010.
En fecha 5 de abril de 2010, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó Oficio de comisión Nº JS/CSCA-2010-0091, dirigido al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en la cual se envió boleta para practicar la notificación enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 25 de marzo de 2010.
En fecha 12 de abril de 2010, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida en fecha 5 de abril de 2010.
En fecha 18 de marzo de 2010, se dejó constancia de la notificación dirigido a la ciudadana Presidenta y demás Magistrados de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue recibida el día 24 de febrero de 2010.
Por auto de fecha 13 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación “[visto] el memorando Nº SCSCA 04-2010/000146, de fecha 12 de abril de 2010, emanado de la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual remiten diferentes documentos y consignaciones cuyos expedientes se encuentran física y sistemáticamente en es[e] Juzgado, en consecuencia, agréguese a los autos la consignación del Alguacil de fecha 18 de marzo de 2010, y el oficio dirigido a la ciudadana PRESIDENTA Y DEMÁS MAGISTRADOS DE LA SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, de fecha 11 de febrero de 2010 (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
En fecha 26 de abril de 2010, se dejó constancia de haberse practicado la notificación del ciudadano Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, la cual fue recibida en fecha 21 de abril de 2010.
En fecha 16 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 53-10, anexo al cual remite las resultas de la Comisión Nº 14036, librada por esta Corte, en fecha 4 de marzo de 2010.
Por auto de fecha 17 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión.
Por auto de fecha 29 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación “orden[ó] librar al día siguiente al de hoy, el referido cartel -en cuya fase se encuentra la actual causa-, de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo, advirtiendo que el lapso para que los terceros se den por notificados, luego de publicado el cartel, será el previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 31 de la referida Ley. Cúmplase con lo ordenado”. [Corchetes de esta Corte].
En fecha 30 de junio de 2010, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haberse librado el cartel de emplazamiento a los interesados.
En fecha 8 de julio de 2010, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 30 de junio de 2010, fecha de expedición del referido cartel hasta el día de hoy inclusive. En esa misma fecha, la referida Secretaría certificó “(…) que desde el día 30 de junio de 2010, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho, correspondientes a los días 1, 6, 7 y 8 de julio del año en curso”. Asimismo, el Juzgado de Sustanciación en razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado por ese Tribunal en fecha 30 de junio de 2010, acordó remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En esa misma fecha, se dejó constancia de haberse remitido el presente expediente.
Mediante diligencia de fecha 8 de julio de 2010, la abogada Mónica Viloria, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, C.A, Banco Universal, retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
Mediante diligencia de fecha 12 de julio de 2010, la abogada Mónica Viloria, antes identificada, solicitó sea aplicada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en lo referente al cartel de notificación.
Mediante diligencia de fecha 13 de julio de 2010, la abogada Mónica Viloria, antes identificada, ratificó la diligencia de fecha 12 de julio de 2010.
Mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2010, la abogada Mónica Viloria, antes identificada, apeló del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 8 de julio de 2010 mediante el cual “(…) el Juzgado remite a esa Corte el presente expediente con la finalidad de que se declare desistido en (sic) presente recurso”.
Por auto de fecha 21 de julio de 2010, esta Corte declaró que “[vista] la diligencia de fecha catorce (14) de julio de dos mil diez (2010) interpuesta por la ciudadana MÓNICA VILORIA inscrita en el instituto de previsión social del abogado (IPSA) Nº73.344 actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO C.A., BANCO UNIVERSAL, mediante la cual apela de auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta corta (sic) en fecha ocho (08) de julio de 2010. Se orden[ó] remitir el presente expediente al referido Juzgado a los fines legales consiguiente (sic)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
En fecha 22 de julio de 2010, la abogada Solsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de informes en la presente causa.
En fecha 13 de agosto de 2010, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 16 de septiembre de 2010, se dejó constancia de haberse recibido el presente expediente en el Juzgado de Sustanciación proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Mediante diligencia de fecha 2 de agosto de 2010, la abogada Mónica Viloria, antes identificada, solicitó se decrete la reposición de la causa.
Por auto de fecha 20 de septiembre de 2010, el Juzgado se Sustanciación de esta Corte “[visto] el Memorando distinguido con el Nº SCSCA 09-2010/000263 de fecha 17 de septiembre de 2010, emanado de la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual remite diligencia suscrita por la abogada Mónica Viloria (…) es[e] Tribunal orden agregarlo a los autos (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Por auto de fecha 21 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación “[vista] la diligencia de fecha 14 de julio de 2010, suscrita por la abogada Mónica Viloria (…) mediante la cual apela del auto de fecha 8 de julio de 2010, en consecuencia este Tribunal, oye dicho recurso en ambos efectos, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. En consecuencia, es[e] Órgano Jurisdiccional ordena remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…)”. [Corchetes de esta Corte].
En fecha 22 de septiembre de 2010, se pasó el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 23 de septiembre de 2010, la Secretaría de esta Corte dejó constancia de haberse recibido el presente expediente en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Por auto de esa misma fecha, esta Corte declaró que “[vista] la (sic) auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta corte (sic), en fecha veinte uno (sic) (21) de septiembre de dos mil diez (2010), se orden[ó] pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, para que dicte la decisión correspondiente”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
En fecha 30 de septiembre de 2010, la abogada Mónica Viloria, antes identificada, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 1º de octubre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 22 de noviembre de 2010, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió oficio Nº 3250 de fecha 2 de noviembre de 2010, emanado de la Sala Político Administrativo, a fin de dar cumplimiento a la sentencia dictada por dicha Sala en fecha 19 de mayo de 2010, que declaró sin lugar la apelación interpuesta.
Por auto de fecha 8 de diciembre de 2010, esta Corte dio “[por] recibido el oficio Nº 3250 de fecha 02 de noviembre de 2010, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual remite una pieza judicial relacionada con el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los ciudadanos Luís Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez González y Mónica Viloria Méndez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 31.792, 44.050 y 73.344, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), en consecuencia, esta Corte orden[ó] agregarla a los autos (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los apoderados judiciales de la institución financiera recurrente interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Que, “[en] fecha 9 de agosto del año 2004, se presentó en la sucursal del BOD ubicada en la Morita, Estado Aragua, el ciudadano Gustavo Piñero, identificándose, de acuerdo con el carnet que portaba al efecto, como Gerente de la Oficina del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal de La Morita”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].
Que, “[el] mencionado ciudadano manifestó a la Subgerente de Servicios al Cliente de la sucursal del BOD de La Morita, ciudadana Fedra Oliveros, que se encontraba allí para ejecutar el mandato otorgado su favor (sic) por el ciudadano Iván José Melero, cuyo objeto era el canje del cheque No.00000111, por un monto de Bs. 2.500.000,00 o BsF. 2.500,00, librado por éste a favor de la empresa Recuperaciones Melero, C.A., (…) por un cheque de Gerencia a favor del Banco Mercantil, C.A., a los fines de cancelar una deuda que poseía el librador del cheque con la referida institución financiera”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que, “[el] ciudadano Gustavo Piñero consignó en esa misma oportunidad, carta dirigida al BOD, de fecha 06 de agosto de 2004, dejando constancia escrita de la solicitud efectuada, carta ésta que aparece suscrita por el mencionado ciudadano en nombre del Banco Mercantil, C.A., Oficina La Morita, y con firma autorizada (III-466) (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) la funcionaria del Banco antes identificada procedió a elaborar el cheque de gerencia requerido, a favor del Banco Mercantil, C.A., identificado con el número 02828673, por un monto de Bs. 2.500.000,00 y fechado 9 de agosto de 2004”. (Mayúsculas del original).
Que, “(…) mediante auto de apertura de fecha 16 de enero de 2008, notificado mediante oficio No. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-00727de la misma fecha, la SUDEBAN decidió iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio contra el BOD, considerando que el canje del cheque a que se ha hecho referencia anteriormente, podría subsumirse dentro del ilícito administrativo tipificado en el numeral 5 del artículo 416 de la LGB, en concordancia con el artículo 43 de la LGB”. (Mayúsculas del original).
Destacaron que durante el procedimiento administrativo su representado alegó que, “(…) había actuado atendiendo la solicitud efectuada por escrito por un funcionario debidamente autorizado del Banco Mercantil, C.A. quien adujo ser mandatario del librador del cheque que sería canjeado; que el cheque de gerencia fue librado a nombre de dicha institución financiera y tenía por objeto cancelar una deuda que mantenía el ciudadano Iván José Melero con el referido Banco, deuda ésta que dicho ciudadano reconoció, que el BOD había actuado de buena fe, que no se había causado daño alguno ni al ciudadano Iván José Melero, ni a la beneficiaria original del cheque canjeado, ni al Banco Mercantil; y que ni el Banco no alguno de sus empleados obtuvo un beneficio como consecuencia de esta operación”. (Mayúsculas del original).
Que, “[los] alegatos de [su] representado fueron desechados mediante Resolución No. 191.08 de fecha 10 de julio de 1008 (sic) (…) Contra [esa] decisión [su] representado intentó un recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por el acto administrativo recurrido en el presente proceso (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Consideraron que el acto recurrido es nulo por incurrir en falso supuesto de derecho, por errónea aplicación de los artículos 43 y 416, numeral 5, de la Ley General de Bancos, al respecto precisaron que “(…) de la interpretación concordada de los artículo 43 y 416, numeral 5, de la LGB, se deriva que la conducta ilícita tipificada por el legislador consiste en que los bancos y demás instituciones financieras incumplan su deber de mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público”. (Resaltados del original).
Aunado a ello, señalaron que, “[la] previsión del legislador tiene sentido por cuanto el carácter adecuado de un sistema de seguridad es sin duda un concepto relativo que debe atender a las circunstancias particulares del entorno en el cual se aplica y que, por ende, precisa de otros elementos de juicio para su exacta precisión” (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) independientemente de que algún funcionario del Banco haya transgredido normas y procedimientos internos relativos al canje de cheques y/o a la emisión de cheques de gerencia, es evidente que los mecanismos de seguridad del Banco fueron adecuados apara evitar que se cometiera algún delito que afectare los derechos e intereses del usuario ciudadano Iván José Melero, porque el cheque librado por éste no fue canjeado de manera dolosa, subrepticia y encubierta para ser emitido a favor de un tercero cualquiera, sino sustituido por expresa solicitud escrita de un Gerente en funciones del banco Mercantil, C.A., Banco Universal, a nombre de dicha institución financiera, y con el único fin cancelar una deuda entre el ciudadano Iván José Melero y dicho Banco”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
En ese orden de ideas, señalaron que, “(…) el canje del cheque no tuvo por objeto cometer una estafa o cualquier otra clase de delito en perjuicio del ciudadano Iván José Melero, sino cumplir las instrucciones que éste mismo impartió al Gerente de una institución financiera a la cual el BOD brindó la colaboración propia y requerida para el normal desenvolvimiento de las relaciones interbancanrias”. (Resaltados del original).
Que, “(…) no hay prueba alguna en el expediente administrativo de que una falla en los mecanismos de seguridad del BOD, haya propiciado que se cometiera algún delito en perjuicio de los depósitos que con [su] representado mantenía el ciudadano Iván José Melero, porque no hubo delito, ni se afectaron los depósitos del mencionado ciudadano”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
Que, “[la] supuesta contrariedad al ordenamiento jurídico que de manera imprecisa invoca la SUDEBAN para determinar la comisión de un ilícito administrativo, violando con ello los principios de legalidad y tipicidad que rigen en el Derecho Administrativo Sancionador, se hace radicar además en las limitaciones relativas al endoso de los cheques, cuando lo cierto es que en el asunto de marras el régimen jurídico del endoso de los títulos valores no viene al caso, pues no hubo un endoso indebido o forjado del cheque librado originalmente por el ciudadano Iván José Melero contra su cuenta corriente en el BOD, sino la anulación de [ese] cheque a los fines de su canje por un cheque de gerencia emitido no a nombre de un simple tercero, sino del Banco Mercantil, C.A. Banco Universal, y cuyo objetivo no podía ser otro que el indicado por el Gerente de dicha institución Gustavo Piñero, es decir, el pago de la deuda hipotecaria mantenida por e (sic) ciudadano Iván José Melero con dicho Banco”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Que, “[tampoco] es cierto que [su] representado haya invocado a su favor la existencia de un endoso en procuración, el cual por cierto tiene características muy especiales en el caso de los cheques, que el organismo supervisor sorprendentemente pareciera desconocer”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo destacó que, “(…) [su] representado es sancionado con fundamento en los artículos 43 y 416, numeral 5, de la LGB, por incumplir las instrucciones de pago contenidas en el cheque No.00000111, librado por el ciudadano Iván José Melero contra su cuenta corriente en el BOD, cuando lo cierto es que ese supuesto particular no está tipificado como ilícito administrativo en las normas invocadas ni en todo el articulado de la LGB”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) es evidente que el acto recurrido es nulo al estar viciado de falso supuesto de derecho, puesto que interpretó y aplicó erróneamente los artículos 43 y 416, numeral 5, de la LGB, extendiendo el presupuesto de hechos de dicha norma a conductas que no están expresamente tipificadas en las mismas como ilícitos administrativos susceptibles de ser sancionados por el organismo supervisor”. (Mayúsculas del original).
Con relación a la supuesta violación del principio penal de mínima intervención que la parte recurrente alegó, precisaron que “[en] el supuesto negado de que la honorable Corte estimare que la conducta de [su] representado sí encuadra en el presupuesto de hecho de los artículos 46 y 416, numeral 5, de la LGB, lo cual rechaza[n] categóricamente, [sostienen], en forma subsidiaria, que la actuación de [su] mandante no causó lesión alguna al bien jurídico tutelado por la referida Ley y por lo tanto no puede ser objeto de sanción”. (Resaltados del original) [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que, “(…) el Derecho Administrativo Sancionador deba proteger ciertos bienes jurídicos, no significa que siempre y en todo caso todo los mismos deban ser tutelados penalmente, ni que todas las acciones que potencialmente puedan afectar dichos bienes jurídicos merezcan o reclamen el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora”. (Mayúsculas del original).
Que, “(…) aún cuando determinada conducta pueda estimarse contraria a las disposiciones de determinado régimen jurídico sectorial (el bancario en este caso) y por lo tanto típica de acuerdo con la norma sancionadora aplicable, es lo cierto que si tal conducta no ha comportado lesión alguna para el bien jurídico tutelado por dicho régimen jurídico, no hay antijuridicidad y por lo tanto no puede haber sanción, pues de haberla habría un exceso de punición que paradójicamente supondría un daño mayor para el bien jurídico tutelado (en [ese] caso, una lesión al patrimonio del banco como garantía de los depósitos del público)”. [Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) la SUDEBAN ha perdido de vista que su función fundamental no es imponer sanciones (multas) desproporcionadas e injustificadas por la más mínima falta que cometan las instituciones financieras; sino ejercer una efectiva supervisión, vigilancia y control de dichas instituciones en protección de los derechos e intereses de los ahorristas y de los usuarios del sistema”. (Mayúsculas del original).
Finalmente señalaron que, “(…) además de que la sanción impuesta es ilegal porque no se materializó el hecho típico previsto en los artículos 43 y 416, numeral 5, de la LGB, es injusta, porque no hubo daño alguno al bien jurídico tutelado por la LGB y no obstante ello, se quiere aplicar una multa que es ostensiblemente desproporcionada”. (Resaltados del original).
Por otro lado, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y al respecto expuso con relación a la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris que “(…) en el caso concreto no se materializó el hecho típico previsto en los artículos 43 y 416, numeral 5, de la LGB (…) la actuación de [su] mandante no causó lesión alguna al bien jurídico tutelado por la referida Ley y por lo tanto no puede ser objeto de sanción, pues en el caso concreto no hubo perjuicio alguno ni para el ciudadano Iván José Melero, ni para el Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, ni para el BOD o sus clientes, ni sistemas financieros o el organismo supervisor en el cumplimiento de sus funciones”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
Con relación al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora, el recurrente expuso que “(…) de no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, [su representado] se verá obligado a satisfacer la única pretensión de la Administración contenida en el acto recurrido (…) [y] [que] si no se concede la tutela anticipada a favor de [su] mandante el Banco deberá pagar en forma anticipada una multa cuya legalidad es, precisamente, el objeto principal del presente juicio. Por otra parte, si el Banco se ve obligado a pagar la multa antes señalada antes de la resolución del presente juicio en forma definitiva, ello podría llegar a traducirse en un pago de lo indebido”. [Corchetes de esta Corte].
Por último solicitaron, “(…) se considere el evidente perjuicio que se ocasionaría a nuestro representado si el acto administrativo impugnado no es suspendido en su totalidad por todo el tiempo que dure la pendencia del presente proceso judicial (…)”. Y que, “(…) se declare la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado (…)”.
II
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN DEL ENTE RECURRIDO
En fecha 12 de marzo de 2009, la abogada María de Lourdes Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 35.309, en representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), presentó escrito de oposición en los términos siguientes:
La apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), antes identificada, fundamentó su escrito en el artículo 43 y 416, ordinal 5 del Decreto con Fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como en el artículo 491 del Código de Comercio.
En base a lo anterior, sostuvo que su representada “(…) emitió en fecha 10-07-08, una multa de Bs. F, 169.674,83 por haber infringido las instrucciones de pago contenidas en el cheque Nro. 00000111, librado por el ciudadano Iván José Melero. Ahora bien, es evidente que tal Resolución es legal y está ajustada a derecho. Por ello, no adolece tal acto vicio alguno que la torne írrita. No es ilegal, como lo sostiene la recurrente, porque no contraría ninguna norma de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativa no del referido Decreto Ley. Y no es ilegal porque no se interpretó y aplicó, en forma errada tales normativas. En efecto, el legislados estableció como leiv motiv de la multa en cuestión, la mera existencia de una infracción de limitaciones o prohibiciones señaladas en el referido Decreto-Ley, y la normativa prudencial del Banco Central de Venezuela y SUDEBAN, el cual haya ocasionado o no daño alguno a alguna de las partes o terceros”. (Resaltados del Original).
Además, indicó que “[en] el caso sub-examine, el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., al presentarle, el ciudadano Piñero, el cheque Nro. 00000111, librado por el ciudadano Iván José Melero, para ser canjeado por un cheque de gerencia, y ante tal circunstancia de que en dicho cheque a canjear, existía un endoso a favor de la empresa Recuperaciones Melero, C.A., estaba obligada a darle estricto cumplimiento, a ese endoso. Si la recurrente, en lugar de respetarlo, procede, como lo hizo, e hacer caso omiso del mismo y canjear el cheque por uno de gerencia y a favor de una persona distinta a Recuperaciones Melero, C.A., violaba principios que informan la figura del endoso, lo cual es un quebrantamiento al orden jurídico, que afecta el desenvolvimiento de las relaciones intercambiarías”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
Entonces, la apoderada antes identificada resaltó que “[la] recurrente, no podía válidamente, anular el expresado endoso, con la sola manifestación verbal de un tercero que manifieste ser apoderado del librador, pues el ciudadano Gustavo Piñero no exhibió en esa oportunidad el mandato que lo acreditara para solicitar la anulación del endoso y el canje del cheque librado, por otro de gerencia. No habiendo acreditado el ciudadano Piñero, su representación, la solicitud en ese sentido carece de relevancia, y no debía impedir que el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., diera cumplimiento al contenido del endoso en el cheque de marras”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
Ello así, considera la apoderada judicial de SUDEBAN que “[habiendo] el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., incumplido a su obligación de acatar el contenido del endoso librado por Iván José Melero en el cheque Nro.00000111,en (sic) cuestión, cometió, a través del funcionario del banco que llevó a cargo el canjeo (sic), una infracción a una limitación que debía cumplirse estrictamente, como es propio del régimen jurídico del endoso en títulos valores”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, sostuvo la apoderada judicial, antes identificada, que “[pretender], como lo pretende la recurrente, fundar la actuación del canje del expresado cheque por otro de gerencia, por la existencia de un supuesto endoso en procuración, resulta insostenible tal alegato, pues el endoso realizado por el ciudadano Iván José Melero, no reúne las características que le son propios de ese tipo de endoso. Igualmente, pretende que la Resolución Nro. 293.08 de fecha 31 de octubre del 2008, emitida por SUDEBAN, esté afectada de nulidad porque no esté tipificado la falta cometida, resulta también insostenible, dado que en forma clara y tajante, el legislador, al disponer que serán sancionados con multa, los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, si infrigen ‘limitaciones’ previstas en el referido Decreto-Ley, o con la normativa prudencial del Banco Central de Venezuela o la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Al infringir el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., el contenido del endoso estampado en el expresado cheque por el ciudadano Iván José Melero, infringió una limitación establecida por el legislador, sobre la figura del endoso, y por ello, sin constituir esa infracción un delito, no por ello escapa a ser penada esa infracción con la multa que señala expresamente el artículo 416, ordinal 5 de dicho Decreto-Ley, como muy acertadamente lo hizo [su] representada (…)”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
En base a todo lo anterior, la apoderada judicial concluyó que “[con] la actuación del canjeo en cuestión, queda evidenciada que la recurrente no mantiene un sistema de seguridad adecuado, a fin de evitar la comisión de delitos, así como la comisión de infracciones no delictivas, pues si el legislador prevé expresamente que debe ‘mantener el banco un sistema de seguridad adecuado a fin de evitar también la comisión de delitos’, salta a la vista que ese sistema debe evitar también la comisión de infracciones no delictuosas, al no evitarse también estas, la aplicación de la multa resulta procedente”. [Corchetes de esta Corte].
III
DEL INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
Mediante escrito de fecha 22 de julio de 2010, la abogada Sorsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.228, actuando en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informe en los términos siguientes:
La abogada Sorsire Fonseca, antes identificada, indicó que “(…) en la presente causa el Ministerio Público se abstiene de presentar opinión de fondo, en virtud de que se analizará la figura del desistimiento y en ese sentido, observa: De la revisión efectuada al expediente se evidencia que el 30 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo libró cartel de emplazamiento a los interesados, habiendo transcurrido los tres (03) días de despacho a partir de dicha fecha, sin que la parte recurrente procediera a cumplir con su obligación de retirar el cartel de emplazamiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
En ese mismo orden de ideas, sostuvo que “(…) la mencionada disposición establece un lapso de tres (3) días de despacho para que la parte demandante cumpla con su deber de retirar el cartel de emplazamiento, sin embargo, en el presente caso, se desprende del expediente que el cartel fue librado por el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 30 de junio de 2010, sin que la parte recurrente haya cumplido con su obligación de retirarlo dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su emisión, por lo que operó de acuerdo con la normativa transcrita el DESISTIMIENTO DEL RECURSO. En efecto, el procedimiento constituye un fluir temporal preordenado, en donde la parte conoce su deber de darle impulso al proceso, lo que no manifestó la parte recurrente al no retirar el cartel de emplazamiento, dentro el lapso establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Mayúsculas del Original).
IV
DE LA APELACIÓN DEL AUTO DEL 8 DE JULIO DE 2010.
Mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2010, la abogada Mónica Viloria, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.344, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, C.A., Banco Universal, interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 08 de julio de 2010, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el presente expediente con la finalidad de que se declare desistido el presente recurso.
Ahora bien, en fecha 30 de septiembre de 2010, la abogada Mónica Viloria, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Sostiene la apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, C.A., que “[el] 16 de diciembre se admitió el recurso y se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. Se remite el expediente a (sic) Juzgado de Sustanciación y se dicta un auto mediante el cual se ordenan las notificaciones de ley, con la advertencia expresa de que una vez que consten en autos las notificaciones ordenadas se librará el cartel al cual alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, indicó que “[el] 30 de junio de 2010, se libró cartel de emplazamiento a los interesados. El 8 de julio de 2010, cuarto día de despacho siguiente desde que se libró el cartel, diligencia[ron] solicitando la entrega del mismo a los fines de su publicación. Dicho cartel no nos fue entregado, pues el Juzgado de Sustanciación decidió aplicar la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA) de acuerdo con la cual, el plazo para retirar el cartel es de tres días siguientes a su libramiento, según lo establecido en el artículo 81 de la citada Ley Orgánica. En tal virtud, se remitió el expediente a la Corte a los fines de declarar el desistimiento tácito del recurso”. (Resaltados del Original) [Corchetes de esta Corte].
Posteriormente, agregó la abogada Mónica Viloria, antes identificada, que “[el] 14 de julio de 2010, visto que el Juzgado de Sustanciación no efectuó pronunciamiento alguno sobre [su] solicitud, apela[ron] del auto del 8 de julio de 2010, apelación ésta que fue oída en ambos efectos y remitido el presente asunto a esa (…) Corte”. [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, en cuanto al auto de fecha 8 de julio de 2010, la apoderada judicial sostuvo que “[atendiendo] al contenido del artículo 9 del Código de Procedimiento Civil el cual establece que los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales ya verificados, se regularan por la Ley anterior, [su] representada tenía ya establecida como carga, el retiro, publicación y consignación del cartel, de acuerdo a lo preceptuado por la LOTSJ y la jurisprudencia; así pues, una vez librado el Cartel de emplazamiento, el BOD tenía 30 días de despacho para su retiro, publicación y consignación, independientemente de que dicho cartel hubiese sido librado efectivamente bajo la vigencia de la LOJCA”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].
Por otra parte, indicó que “(…) bajo la vigencia de la LOJCA, la expedición del cartel sólo es obligatoria cuando se trata de nulidad de actos de efectos generales, siendo que para el caso de nulidades de efectos PARTICULARES dicho cartel no es obligatorio, salvo que razonadamente lo justifique el Tribunal (Art. 80), lo cual no ocurrió en el presente caso (…)”. (Resaltados del Original).
Asimismo, resaltó que “[en] el presente caso, el auto emitido por el Juzgado de Sustanciación mediante el cual se ordenan las notificaciones de Ley y el libramiento del Cartel, fue dictado bajo la vigencia de la LOTSJ, tal y como se evidencia de su lectura. En consecuencia, los efectos procesales de la expedición del cartel del 30 de junio de 2010, debieron cumplirse y verificarse totalmente según lo dispuesto en el propio auto del Juzgado de Sustanciación que ordenó su libramiento, en el cual invoca con claridad el artículo 21 de la LOTSJ, todo ello a tenor de (sic) dispuesto en el artículo 9 del CPC”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].
En ese mismo orden de ideas, concluyó que “(…) la aplicación del artículo 81 de la LOJCT (sic) a los efectos procesales del cartel de emplazamiento en el presente juicio, resulta absolutamente inconstitucional, por cuanto viola la garantía fundamental de irretroactividad de la ley procesal (…) en consecuencia, sus efectos debieron cumplirse totalmente según lo establecido por la jurisprudencia contencioso administrativa (…) De allí que considera[n] que la aplicación ‘inmediata’ del artículo 81 de la LOJCA, al cartel de emplazamiento librado en el presente juicio, violó la seguridad jurídica de [su] representado”. (Mayúsculas del Original) [Corchetes de esta Corte].
En base a todo lo anterior, solicitó que se “(…) declare con lugar la presente apelación y ordene la reposición de la causa a los fines de que el Juzgado de Sustanciación proceda a librar nuevamente el cartel de emplazamiento (…)”. (Negrillas del Original).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Órgano Jurisdiccional debe exponer que el presente asunto versa sobre un recurso contencioso administrativo de nulidad y que el Juzgado de Sustanciación remitió el presente expediente a esta Alzada a objeto de que se dictara la decisión correspondiente al recurso de apelación interpuesto contra auto dictado por el mencionado Juzgado en fecha 8 de julio de 2010, observando al respecto que:
En el caso de marras, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional mediante auto fechado 3 de marzo de 2010 ordenó, en primer término, la citación mediante oficio, conforme lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y de la Procuradora General de la República; en segundo término, la notificación mediante boleta al ciudadano Iván José Melero, presidente de la sociedad mercantil Recuperaciones Melero, C.A., en la persona de su representante legal, abogada Yuly Melero, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y, en tercer término, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos las citaciones y notificaciones ordenadas, se librara el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debería ser publicado en el Diario “El Nacional”, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, resulta oportuno señalar que el supuesto normativo contenido en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece que además de la citación al representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto recurrido; al Fiscal General de la República y al Procurador General de la República, pudiendo ordenarse también la citación de los interesados mediante cartel que ha de ser publicado en la prensa, ello con la finalidad que dentro del lapso de diez (10) días hábiles concurran al Órgano Jurisdiccional a darse por citados y puedan, en consecuencia, exponer sus defensas y alegatos.
Visto ello así, debe entenderse que cuando en los párrafos que anteceden esta Corte se refiere a citación, lo hace en los meros términos de su regulación legal, pues a la luz del derecho procesal administrativo, la verdadera naturaleza jurídica de la institución analizada es de una notificación, como lo ha establecido en reiteradas oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia.
Sin embargo, luego de haber sido notificadas las partes del auto en referencia, esto es -del 3 de marzo de 2010- y de haberse librado y recibido la resultas de la comisión -que rielan del Folio Ciento Cuarenta y Tres (143) al Folio Ciento Cincuenta y Seis (156)- y, a pesar de habérsele indicado a las mismas que el cartel de emplazamiento se libraría conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en fecha 16 de junio de 2010 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.447, reimpresa por error material en Gaceta Oficial Número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, emite un nuevo auto el 29 de junio de 2010, a través del cual se deja sin efecto el auto proferido del 3 de marzo de 2010, en lo que respecta a la orden de librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados de acuerdo con lo previsto en el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, el supra referido Juzgado ordenó librar el mencionado cartel, el cual efectivamente fue librado el 30 de junio de 2010, conforme a las previsiones contenidas en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo para ello que el lapso para que los terceros se den por notificados, luego de publicado el cartel, sería el establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Ello así esta Corte debe señalar que, si bien es cierto que dicho cuerpo normativo viene a llenar el vacío legislativo que había existido en cuanto a la regulación general y específica de la jurisdicción contencioso administrativa, hasta la entrada en vigencia de la mencionada Ley, que tenía como legislación instrumentos legales tales como: la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el Código de Procedimiento Civil, fundamentalmente, sin que ninguna de ellas regulara como tal y de manera específica el funcionamiento y competencias de los distintos órganos que componen esta jurisdicción, ni sus procedimientos.
También es cierto que debe observarse cada caso en concreto, a los fines de la aplicación inmediata de dicho instrumento normativo, toda vez que como ocurrió en el caso de autos a las partes se les había indicado que el Cartel de emplazamiento sería librado conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, instrumento legal éste que prevé específicamente en el aparte undécimo del artículo 21, la obligación del recurrente -una vez librado el cartel-, el retiro, la publicación y la consignación de un (1) ejemplar del periódico donde haya sido publicado el mismo, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación, siendo la consecuencia jurídica de la omisión de lo anterior, el considerarse tácitamente desistido el recurso interpuesto.
Ahora bien, en este punto, cabe acotar que en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el legislador no consideró o estableció una consecuencia jurídica para el caso en el cual el cartel de emplazamiento no fuese ni retirado, ni publicado por el recurrente, frente a lo cual, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, procurando resolver la situación in comento, sentó doctrina judicial a través del fallo número 5.841 dictado en fecha 11 de agosto de 2005, recaído en el caso: Miguel Ángel Herrera versus Ministerio de Interior y Justicia, en el cual estableció que por mandato del primer aparte del artículo 19 eiusdem, debía aplicarse la consecuencia prevista en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, al supuesto de hecho en que la parte recurrente no retirara ni publicara el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, precisando al respecto:
“(…) considera la Sala en esta oportunidad, que se debe aplicar supletoriamente, por mandato del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el lapso de treinta (30) días continuos previstos en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil que establece la figura de la perención breve, para que en los recursos contencioso administrativos de anulación, se cumpla con la obligación de retirar y publicar el cartel de emplazamiento al que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal.
En efecto, dicho lapso de treinta (30) días comenzará a contarse a partir de la fecha en que sea expedido el cartel de emplazamiento, y será dentro del mismo que el recurrente deberá retirar y publicar el ejemplar del periódico donde fue publicado el referido cartel, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos; de manera que cuando el recurrente no cumpla con la carga procesal aquí descrita procederá la declaratoria de desistimiento, la cual se verifica como una sanción para la parte actora en virtud de su inactividad en el procedimiento. Así se declara (...)”. (Subrayado de esta Corte).
De tal modo, la referida Sala precisó que el lapso para retirar, publicar y consignar el referido cartel de emplazamiento era de treinta (30) días continuos a partir de la fecha de su expedición, lapso previsto en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos contencioso administrativos de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y por tanto la consecuencia jurídica del incumplimiento del recurrente de la carga procesal de retirar el cartel librado por el Juzgado de Sustanciación en el tiempo señalado, era la declaratoria de desistimiento del recurso interpuesto.
Así pues, conforme al criterio sentado en la decisión Número 5.841 dictada en fecha 11 de agosto de 2005, en el caso: Miguel Ángel Herrera vs. Ministerio de Interior y Justicia, la parte recurrente -antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa- contaba con un lapso de treinta (30) días continuos a partir de la fecha de expedición del cartel de emplazamiento para retirar y publicar el ejemplar en el periódico, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos, cuya inobservancia acarreaba la declaratoria del desistimiento tácito.
Efectuadas las consideraciones anteriores, es preciso indicar que conforme a lo estipulado en los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el Tribunal deberá ordenar la notificación de los interesados mediante cartel que será publicado en un diario que indicará el Tribunal, para que comparezcan a hacerse parte e informarse de la oportunidad de la audiencia de juicio. Dicho cartel deberá ser librado el día siguiente a aquél en que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas; que el recurrente deberá retirar dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su emisión, para su publicación y posterior consignación en autos de dicha publicación dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes a su retiro; cuyo incumplimiento acarrearía la declaratoria del desistimiento del recurso y el consecuente archivo del expediente, salvo que dentro del aludido lapso algún interesado se diera por notificado y consignara su publicación.
Dentro de este contexto, es importante poner de manifiesto que por cuanto las partes en el presente proceso fueron notificadas del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte el 3 de marzo de 2010, donde se indicó expresamente que el cartel de emplazamiento iba a ser librado el tercer (3º) día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas conforme a lo previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y que el mismo debía ser publicado en el Diario “El Nacional” y como quiera que conforme al criterio jurisprudencial aplicado a casos como el de autos antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el recurrente contaba con un lapso de treinta (30) días continuos a partir de la fecha de expedición del cartel de emplazamiento para retirar y publicar el ejemplar en el periódico, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos.
Este Órgano Jurisdiccional considera que por cuanto dada la entrada en vigencia de la tantas veces mencionada Ley, el cartel de emplazamiento en este caso en concreto habría de dictarse conforme a las previsiones contenidas en ella y visto que el nuevo instrumento normativo dispone un lapso más reducido para i) la expedición del cartel de emplazamiento por parte del órgano jurisdiccional que conoce de la causa; ii) el retiro del cartel por parte de la recurrente; iii) la publicación del cartel en un diario de circulación nacional y iv) la subsiguiente consignación del cartel en el expediente, por parte del recurrente; y siendo, se insiste, que las partes habían sido notificadas que dichas actuaciones se iban a verificar conforme al lapso anterior, el Juzgado de Sustanciación en virtud de la disminución del lapso que contiene el artículo 81 eiusdem, ha debido ordenar la notificación de las partes del auto que profirió el 29 de junio de 2010, en aras de advertirles del contenido del comentado artículo y garantizarles así una tutela judicial expedita y mantener el equilibrio procesal en la presente causa (tal y como fue asentado en sentencia dictada por esta Corte identificada con el Número 2010-01084, de fecha 2 de agosto de 2010, caso: Eures José Zambrano Ramírez vs. Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes, (CADELA)). Así se declara.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, en aras de una sana y cabal administración de justicia; en atención a lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 14 del Código de Procedimiento Civil; se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 8 de julio de 2010, en consecuencia: se revoca, de conformidad con lo establecido en el artículo 310 eiusdem, el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 29 de junio de 2010, sólo en lo que respecta a la orden de librar el cartel de emplazamiento, sin haberse acordado previamente la notificación de las partes, se declaran nulas las actuaciones subsiguientes referidas específicamente al auto a través del cual se ordenó efectuar cómputo a los fines de verificar el lapso establecido en el artículo 81 de la comentada Ley, y la respectiva nota Secretarial donde se efectúa el cómputo. Así se decide.
En virtud de lo anterior se ordena reponer la causa al estado en que, se libren las notificaciones pertinentes a los fines de que se informe debidamente a las partes de que el supra referido cartel se libró conforme a las previsiones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, conforme a lo previsto en los artículos 80 y siguientes de la Ley eiusdem. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 14 de julio de 2010, por la abogada Mónica Viloria, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.344, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, C.A., contra el auto de fecha 8 de julio de 2010, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el expediente con la finalidad de que se declare el desistimiento en la presente causa. En consecuencia:
2.- REVOCA el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional 29 de junio de 2010, sólo en lo que respecta a la orden de librar el cartel de emplazamiento al día siguiente.
3.- Se declaran NULAS las actuaciones subsiguientes referidas específicamente al auto a través del cual se ordenó efectuar cómputo a los fines de verificar el lapso establecido en el artículo 81 de la comentada Ley, y la respectiva nota Secretarial donde se efectúa el cómputo.
4.- REPONE la causa al estado en que, se libren las notificaciones pertinentes a los fines de que se informe debidamente a las partes de que el supra referido cartel se libró conforme a las previsiones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, conforme a lo previsto en los artículos 80 y siguientes de la Ley eiusdem.
5.-ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que efectúe la notificación de las partes, para que luego que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas reanude la causa en el estado supra mencionado y en la forma expuesta en la motivación del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
ERG/007
EXP. N° AP42-N-2008-000511
En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-___________.
La Secretaria.
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