TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-N-2011-000029
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 19 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 11-009 de fecha 11 de enero de 2011, mediante la cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JOSÉ SAÚL AGELVIZ CHACON, titular de la cédula de identidad Nº 2.957.015, debidamente asistido por el abogado Carlos Cano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.457, contra la Resolución Nº 389 de fecha 15 de marzo de 2007, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUACIÓN.
Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley a que se encuentra sometida la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 10 de junio de 2010, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 23 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente, a fin que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 2 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 5 de agosto de 2009, el ciudadano JOSÉ SAUL AGELVIZ CHACON, asistido por el Abogado Carlos Cano, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 389 de fecha 15 de marzo de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Educación, esgrimiendo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Que es “[…] funcionario público de carrera con una antigüedad al servicio de la Administración Pública, que supera los treinta y siete (37) años, siendo que el último cargo que [ha] venido desempeñando es el de AUDITOR IV, en la DIVISIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS, adscrita a la AUDITORÍA INTERNA del Ministerio del Poder Popular para la Educación” (Mayúsculas del original).
Que en fecha 17 de enero de 2002, solicitó le fuera otorgado el beneficio de la jubilación, por cumplir con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, manteniéndose en ejercicio de sus funciones hasta el 2 de junio de 2009, fecha en la que apareció publicado en el diario “Últimas Noticias” un aviso oficial del Ministerio del Poder Popular para la Educación en la que se le otorgó el beneficio de la jubilación.
Que la Resolución N° 389 del 15 de marzo de 2007, señala que el beneficio de la jubilación otorgado tendría efecto desde el 31 de diciembre de 2005, es decir, con carácter retroactivo, fijándole una asignación quincenal por concepto de pensión de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (actualmente Bs. 455.99), monto que no representa el 80% de su salario mensual promedio.
Que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 389 del 15 de marzo de 2007, se encuentra viciado de ilegalidad por haber procedido a otorgar el beneficio de la jubilación de manera retroactiva, por pretender que la efectividad del referido beneficio se retrotraiga a cuatro (4) años, obviando que durante ese lapso prestó servicio devengando un sueldo y que dicha situación implicaría el reintegro de las diferencias de sueldo percibidas, así como del resto de los beneficios que como empleado activo disfrutó, y con base en dicho alegato, señala que el acto impugnado es nulo de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 24 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.
Que al haberse establecido el 31 de diciembre de 2005 como fecha para que el acto administrativo impugnado comenzara a surtir sus efectos, el mismo es de imposible ejecución y, en consecuencia, se encuentra viciado de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por falso supuesto, por cuanto apreció erróneamente el monto que debió utilizar como base para realizar el cálculo de la pensión de jubilación, señalando que el sueldo correcto para determinar la pensión es MIL OCHOCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs.1.814,27), y en consecuencia, el monto correcto que debió acordársele por concepto de pensión de jubilación es de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.1.451,42).
Finalmente, solicita se declare la nulidad de la Resolución N° 389 del 15 de marzo de 2007, que se le reincorpore al cargo de Auditor IV en la División de Administración y Servicios adscrita a la Auditoría Interna del Ministerio del Poder para la Educación, con el pago de los salarios dejados de percibir hasta el momento en que reproduzca una nueva Resolución que le otorgue el beneficio de jubilación conforme a derecho y tomando en consideración el monto correcto del promedio del salario percibido en los dos (2) últimos años.
II
ESCRITO DE CONTESTACIÓN
El 8 de de 2010, el abogado Randolph Henriquez Millan, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 95.275, actuando en su carácter de delegado de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano José Saúl Agelviz Chacón, en los siguientes términos:
En cuanto al vicio de falso supuesto denunciado, señala que dicha denuncia es infundada y que no afecta al acto, señalando que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios señala las condiciones que deben cumplir los funcionarios para el otorgamiento del beneficio de la jubilación, y la facultad de Administración para otorgar dichos beneficios aun de oficio.
En cuanto a la solicitud de jubilación interpuesta por el actor, señaló que el órgano realizó todos los trámites necesarios para su aprobación definitiva por el órgano encargado, en este caso, el Ministerio de Planificación y Desarrollo, y que dichos trámites contemplan procedimientos administrativos que se extienden en el tiempo “[…] y escapan de las manos y de la sola responsabilidad de (su) representado.”
Que en“[…] el entendido por [su] representado que el tiempo que transcurre entre el inicio del trámite ante el órgano rector, y el momento en que efectivamente se materializa la jubilación, ocurren cambios en materia salarial que evidentemente inciden en los cálculos efectuados en el primer corte, y que aparecen reflejados en esa primera Resolución, la Oficina de Recursos Humanos, realiza -y en efecto ello ocurrió en este caso, como será oportunamente-, unos segundos cálculos para actualizar los beneficios del trabajador que se hayan otorgado mediante ley, durante ese período, y en razón de esos cálculos actualizados, se emite una nueva Resolución por diferencia de prestaciones socias y demás conceptos. Todo lo cual, como se indicó líneas arriba será oportunamente demostrado. Razones suficientes para solicitar a ese honorable juzgador que deseche los argumentos esgrimidos por el actor en ese sentido y así sea declarado en la definitiva”.
Señalo que “[…] es importante resaltar que en lo sucesivo tales trámites se harán de manera más expedita por mi representado, toda vez que de acuerdo al contenido de la Resolución N° 54 de fecha 12 de agosto de 2009 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y desarrollo, publicada en la Gaceta Oficial N°39.241 de fecha 13 de agosto de 2009, los órganos y entes de la Administración Pública Nacional a través de sus Oficinas de Recursos Humanos y en ejercicio de las potestades de dirección y gestión de la administración publica [sic] conferida por ley, debe tramitar internamente las distintas acciones administrativas que reflejen la trayectoria de funcionario dentro del organismo o institución, de manera que, en lo sucesivo no se requerirá la previa aprobación de dicho Ministerio pará los trámites de jubilación del personal adscrito a mi representado”.
Que “[…] el querellante se contradice en su petitorio al solicitar la reincorporación al cargo que desempeñaba como auditor IV y se le otorgue el beneficio de la jubilación la cual ya fue concedida en la Resolución N° 389, de fecha 15 de marzo de 2007, a través de la cual se procedió a otorgarle el beneficio de la jubilación al querellante”.
Finalmente, solicitó se declare sin lugar la querella interpuesta, se desestime la reincorporación al cargo de Auditor IV y el otorgamiento del beneficio de la jubilación.
III
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 10 de junio de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Saúl Agelviz Chacon, contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Vista la normativa transcrita [Artículo 8 y 9 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública] y su aplicación al caso concreto, observa este Juzgado que la parte querellante señaló en su escrito libelar como sueldo a los efectos de la determinación del monto de la pensión de jubilación, la suma de Mil ochocientos catorce bolívares con ochenta céntimos (Bs.1.814,80), alegato éste que no se encuentra rebatido por la representación del órgano querellado en su escrito de contestación, aunado al hecho de que la representación de la parte no consignó a los autos los antecedentes administrativos del ciudadano querellante aún cuando le fueron requeridos nuevamente en fecha 27 de abril de 2010, omitiendo cumplir con esta carga procesal de la Administración.
Sin embargo, aún cuando no rielan al expediente elementos de convicción que permitan afirmar que el monto señalado por el querellante ciertamente es el que percibía por su prestación de servicios, debe señalar este Juzgado que el monto de Bs.455.998,80 (actualmente Bs.455,99) es sensiblemente menor al establecido en el Decreto N° 7.237 del 23 de febrero de 2010 publicado en Gaceta Oficial N° 39.372, mediante el cual se estableció el aumento del salario mínimo urbano, así como la homologación de las pensiones de jubilación al monto equivalente al salario mínimo decretado, razón por la que estima este Juzgado necesario el recálculo de la pensión acordado en la Resolución N° 389 del 15 de marzo de 2007 y, en consecuencia, procedente la reclamación planteada por el querellante en lo referente a la pensión de jubilación acordada. Así se declara.
En cuanto al alegato de la parte querellante referido a la inejecutabilidad del acto por causa de haberse establecido retroactivamente la vigencia del disfrute del beneficio de jubilación otorgado, estima este Juzgado que ciertamente la ejecución del acto en los términos en que fue dictado ocasionaría un perjuicio a la parte querellante, toda vez que colocaría al beneficiario de la jubilación en el supuesto de un enriquecimiento sin causa, al haber percibido un sueldo con motivo de encontrarse como funcionario activo en el organismo durante el lapso comprendido entre el 31 de diciembre de 2005, fecha de vigencia del acto, y el 15 de marzo de 2007, fecha en que fue dictado, por lo que este Juzgado estima que, en aras garantizar una tutela judicial efectiva y en aplicación del principio pro-operario, debe entenderse que el beneficio de la jubilación fue otorgado con vigencia de fecha 15 de marzo de 2007, y con base en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad del acto impugnado, únicamente en lo referente a la mención de la fecha 31 de diciembre de 2005 como fecha de vigencia del beneficio de jubilación otorgado. Así se decide.
En cuanto a la solicitud del querellante referida a la reincorporación al cargo de Auditor IV en la División de Administración y Servicios que venía ejerciendo en el organismo querellado, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se dicte nueva Resolución que le otorgue el beneficio de jubilación conforme a derecho, debe este Juzgado señalar lo siguiente:
En sentencia dictada por la Sala Constitucional en el expediente N° 07-0498, con motivo de la solicitud de revisión constitucional efectuada por el abogado Pedro Marcano de la sentencia N° 1841 dictada el 20 de julio de 2006, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por el referido abogado, contra el acto emanado de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, el 3 de marzo de 2000, la referida Sala Constitucional expresó:
“[…] observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-. “ (Subrayado de este Juzgado).
Visto el criterio jurisprudencial antes transcrito, y evidente como está el cumplimiento por parte del querellante los requisitos legalmente establecidos para optar al beneficio de la jubilación, beneficio que por demás están los órganos de la Administración Pública obligados a otorgar una vez verificados los parámetros legales y con preeminencia sobre las demás formas de terminación del vínculo funcionarial, considera este Juzgado que mal puede pretender el querellante la reincorporación al servicio activo como consecuencia de la nulidad del acto que le otorga el beneficio de la jubilación, por cuanto si bien el mismo presenta errores en su contenido, estos errores no vician su objeto, que es el reconocimiento por parte de la Administración del cumplimiento de los requisitos para hacerse acreedor a este beneficio social con rango constitucional, por lo que este pedimento debe necesariamente desestimarse toda vez que la actuación de la Administración es consona con la realidad de los hechos y con la normativa vigente en esta materia. Así se decide” (Corchetes de esta Corte).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a la decisión de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de junio de 2010, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, las Cortes de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en Consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto por el ciudadano José Saúl Agelviz Chacón contra la Resolución signada con el Nº 389, de fecha 15 de marzo de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante la cual se le otorgó la jubilación al querellante, por cuanto, a su decir, la mencionada Resolución se encuentra viciada de nulidad por infringir el principio de irretroactividad de la ley contemplado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y estar viciado de falso supuesto, por tomar como base para el cálculo de la pensión un salario base distinto al estipulado en la Ley.
El Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando nula la Resolución Nº 389 del 15 de marzo de 2007, únicamente en lo relativo a la fecha de vigencia del beneficio de jubilación otorgado, asimismo declaró nulo el monto de la pensión de jubilación otorgada por cuatrocientos cincuenta y cinco bolívares con noventa y nueve céntimos (455,99), ordenó al Ministerio del Poder Popular para la Educación hacer el recálculo del monto de la pensión de jubilación, ordenó a la Administración a pagar al querellante las diferencias resultantes del recálculo del monto de pensión de jubilación y ordenó practicar una experticia complementaria del fallo.
De manera que, vistos los términos en los cuales quedó dilucidada la litis, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, revisar si el fallo proferido por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 10 de junio de 2010, fue dictado conforme a derecho y, a tal efecto, observa:
Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala:

“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para la Educación, órgano contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Saul Agelviz Chacón, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República de la sentencia dictada el 10 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.

Determinada la procedencia de la consulta planteada y la competencia para conocer de la misma, pasa esta Corte a revisar en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) el presente asunto y al respecto observa:

Ahora bien, a juicio de esta Corte y siendo que no es un hecho controvertido el cumplimiento de los requisitos por parte del querellante para hacerse acreedor al beneficio de la jubilación, entiende este Órgano Jurisdiccional que la controversia versa sobre la forma en que fue determinado el monto correspondiente a la pensión acordada, y la inejecutabilidad del acto, en virtud de lo cual consecuentemente se debe pasar a analizar, y a tal efecto observa:
En ese sentido, previo a conocer los puntos a resolver por esta Alzada, es necesario hacer las siguientes consideraciones:

A. En fecha 15 de enero de 2002 fue solicitada la jubilación del ciudadano querellante, cuya fecha de recepción es 17 de febrero de 2002 (Folio 4).
B. En fecha 2 de junio de 2009, fue publicada en prensa por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación el otorgamiento del beneficio de jubilación al querellante (Folio 5).
C. En fecha 26 de junio de 2009, el querellante recibió la Resolución Nº 389 de fecha 15 de marzo de 2007, la cual le otorga el beneficio de la jubilación, con efecto desde el 31 de diciembre de 2005 y por un monto quincenal de cuatrocientos cincuenta y cinco mil novecientos noventa y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bs. 455.998,80) (folios 6), la cual expresa textualmente:

“RESOLUCIÓN No: 3 8 9

Por disposición del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Educación, se jubila al ciudadano AGELVIZ CHACÓN JOSÉ SAUL, titular de la Cédula de Identidad Nro. 2.957.015, con el cargo de AUDITOR IV, en la DIVISION DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS, adscrita a la AUDITORIA INTERNA; ubicada en el Edificio Sede de este Ministerio, en virtud de tener el tiempo legal de servicio de conformidad con lo establecido a el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Asignación quincenal de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 455.998,80), que representa el 80 % de su salario promedio.

31 DE DICIEMBRE DE 2005”.

De lo que se evidencia que la Resolución Nº 389 de fecha 15 de marzo de 2007, estableció que la jubilación le fue otorgada al ciudadano José Saúl Agelviz Chacón con efecto desde el 31 de diciembre de 2005, la cual fue recibida en fecha 26 de junio de 2009 y el cual señalaba como monto de jubilación la cantidad quincenal de cuatrocientos cincuenta y cinco mil novecientos noventa y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bs. 455.998,80) (Folio 6).
Con base a lo expuesto anteriormente, esta Corte observa, que la Administración le otorgó el beneficio de jubilación al ciudadano José Saúl Agelviz Chacón a través de dos actos administrativos, los cuales fueron comunicado y recibido al querellante en fecha 2 de junio de 2009 (prensa) y 26 de junio de 2009 (recepción de la Resolución), respectivamente, fecha éstas que no fue desconocidas a través de los medios probatorios idóneos pertinentes por parte de la Administración, asimismo, constata este Órgano Jurisdiccional que en dicho momento se le otorgó el beneficio de jubilación por un monto quincenal de cuatrocientos cincuenta y cinco mil novecientos noventa y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bs. 455.998,80), con vigencia desde el 31 de diciembre de 2005.
Ello así, observa esta Corte que los argumentos esgrimidos por la parte querellante para impugnar la presente querella en relación al punto anterior, se circunscriben en que la Administración no tomó en cuenta el sueldo real percibido por la parte querellante para proceder a determinar el monto de la jubilación, señalando que “[continuó] cumpliendo normalmente con [sus] funciones en el cargo de Auditor IV, en la Auditoria Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación, hasta que el día dos (2) de junio de 2009” (Resaltado del original).
En ese sentido, el órgano administrativo señalo en su escrito de contestación que “ debe negar, rechazar y contradecir en todas y cada una de sus partes los infundados argumentos” y asimismo indicó que “[…] en el entendido por [su] representado que el tiempo que transcurre entre el inicio del trámite ante el órgano rector, y el momento en que efectivamente se materializa la jubilación, ocurren cambios en materia salarial que evidentemente inciden en los cálculos efectuados en el primer corte, y que aparecen reflejados en esa primera Resolución, la Oficina de Recursos Humanos, realiza –y en efecto ello ocurrió en este caso, como será oportunamente-.[sic] unos segundos cálculos para actualizar los beneficios del trabajador que se hayan otorgado mediante ley, durante ese periodo, y en razón de esos cálculos actualizados, se emite una nueva Resolución por diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos. Todo lo cual, como se indicó líneas arriba será oportunamente demostrado”.
Asimismo agregó el ente recurrido en el escrito de contestación en cuanto a la duración de los tramites que “[…] como es bien conocidos [sic] por todos, contemplan una serie de procedimientos administrativos, que se extienden en el tiempo y que escapan de las manos y de la sola responsabilidad de [su] representado”.
En este sentido, el Juzgado A quo señaló que le llamaba la atención el hecho “que el beneficio de la jubilación [fuera] otorgado por el Ministerio del Poder Popular para la Educación, seis (6) años después de haberse solicitado por la parte querellante, siendo que se habían cumplido los requisitos para su otorgamiento, y por otra parte, el hecho de que se estableciera una vigencia retroactiva para el disfrute del mismo”.
Ahora bien, esta Corte debe una vez revisado lo anterior considera necesario traer a colación el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece la forma de computar el sueldo base para el cálculo de la pensión de jubilación, en tal sentido se observa que:
“Artículo 8.- El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre veinticuatro (24) la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o funcionaria, empleado o empleada durante los dos (2) últimos años de servicio activo” (Resaltado de esta Corte).
De la lectura de la citada norma, se desprende la obligación de la Administración de tomar como base para el cálculo de la jubilación, los sueldos mensuales devengados por el funcionario durante los dos (2) últimos años de servicio activo. Asimismo, que el ciudadano José Saúl Agelviz Chacón, alegó en su escrito libelar que continuó en el ejercicio de la función pública hasta el día dos (2) de junio de 2009 (Folio 1), y se observa igualmente que la Administración Pública no trajo a juicio el expediente administrativo ni algún documento probatorio para demostrar o rebatir los argumentos esgrimidos por el recurrente.
De esta manera, la remisión del expediente administrativo es una carga procesal de la Administración, lo cual constituye para el Juez un dato relevante y, que la tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente (el cual fue requerido por el juzgado de instancia), obra en contra de ésta, estableciéndose así una presunción favorable al actor.
En virtud de lo cual, la no remisión de estos antecedentes implica una omisión grave por parte de la Administración, omisión ésta no subsanada por el Ministerio del Poder Popular para la Educación, en ningún estado y grado del presente procedimiento.
Asimismo, esta Corte señala que el expediente administrativo ha de incorporarse al proceso por previsión legal, ya que configura la actuación global cumplida en vía administrativa para justificar el acto final. En virtud de que la labor revisora de esta Corte, requiere en casos de la naturaleza del presente, de la constancia en autos del expediente original que elaboró la Administración, cuyo examen permita obtener los elementos de juicio necesarios para cumplir a cabalidad con la delicada función que tiene confiada, apreciando en todo su valor el procedimiento seguido en vía administrativa, como también los hechos y razones jurídicas que fundamentan la decisión.
Así pues, debe acotarse que la inexistencia del expediente y el examen de las pruebas aportadas por el querellante, establecen una presunción favorable a su pretensión y, por ende, negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
En atención a los anteriores argumentos, y aunado al hecho que la parte querellante señaló en su escrito libelar como sueldo a los efectos de la determinación del monto de la pensión de jubilación, la suma de Mil ochocientos catorce bolívares con ochenta céntimos (Bs.1.814,80), alegato éste que no se encuentra rebatido por la representación del órgano querellado en su escrito de contestación y considerando que aún cuando no rielan al expediente elementos de convicción que permitan afirmar que el monto señalado por el querellante ciertamente es el que percibía por su prestación de servicios, debido esto en parte a que la Administración no cumplió con traer a juicio, el expediente administrativo, que le fuera solicitado en dos oportunidades por el Tribunal a quo, en consecuencia:
Debe señalar esta Corte que el monto de Bs. 455.998,80 quincenal (actualmente Bs.455,99) es inferior al establecido en el Decreto N° 7.237 del 23 de febrero de 2010 publicado en Gaceta Oficial N° 39.372, mediante el cual se estableció el aumento del salario mínimo urbano a la cantidad de mil sesenta y cuatro bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 1.064,25).
Tal como se ha señalado en decisión de fecha 4 de julio de 2006, Número 2006-2112 (caso: Reinaldo José Mundaray vs Ministerio de Finanzas), esta Corte estableció, que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, siendo la base para su cálculo el salario percibido por el trabajador en su período laboral activo, de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley especial sobre la materia.
Ahora bien, notado el carácter de derecho social de la pensión de jubilación, debe revisarse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuyo texto expreso señala:
“[…] El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela […]”.
Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la citada Ley establece:
"[…] El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo […]".
De igual forma, esta Corte en sentencia de fecha 9 de marzo de 2006, Nº 2006-00447, en una interpretación de las normas precedentemente transcritas, estableció que las mismas evidenciaban la facultad de revisión del monto de la jubilación en razón de la potestad que expresamente otorgaba la legislación especial sobre la materia al ejecutor de las normas para modificar, periódicamente, el monto de las jubilaciones y pensiones en caso de producirse modificaciones en las escalas de sueldos correspondientes al personal en servicio activo dentro de la Administración Pública.
Así pues, en dicha oportunidad, esta Corte estableció que el hecho de que la Administración tuviese la facultad de proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones fuese discrecional, no constituía de entrada una negación de tal posibilidad y que, por el contrario, se trataba de una discrecionalidad tutelada por el propio constituyente, puesto que dicha revisión y su consiguiente ajuste se encontraban sujetas a las disposiciones que al efecto establecía la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de un sistema integral de justicia y de asistencia social resguardado por el aludido Texto Fundamental, en razón de los otros derechos sociales que éste involucraba, por lo que, luego de examinar las disposiciones pertinentes en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías fundamentales amparado por la Constitución, se deducía que el propósito de las mismas conllevaba a la revisión del monto de las jubilaciones como garantía de la eficacia de las normas en comento y, en consecuencia, del logro de los fines sociales perseguidos por el legislador.
Siendo las cosas así, resulta claro que debe observarse que dicha facultad, más que una posibilidad, ha de ser entendida como una obligación de la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y ajuste de las pensiones de jubilación otorgadas a sus antiguos empleados en retribución de su edad y los años de servicio prestados, cada vez que se efectúen aumentos en los montos de los sueldos que percibe su personal activo, ello en virtud de que la justificación y razón de ser de las normas en comentario reside en el deber de la Administración Pública de salvaguardar y proteger el nivel y calidad de vida de sus antiguos empleados, por medio de una retribución económica acorde con el sistema de remuneraciones vigentes para los funcionarios públicos activos que les permita lograr y mantener una óptima calidad de vida en la que puedan cubrir satisfactoriamente sus necesidades.
En el fallo en consulta, el iudex a quo, determinó que al querellante efectivamente le asistía el derecho a que se le reajustara la pensión de jubilación en cuanto a que es “[…] necesario el recálculo de la pensión acordado en la Resolución N° 389 del 15 de marzo de 2007 y, en consecuencia, procedente la reclamación planteada por el querellante en lo referente a la pensión de jubilación acordada”.
En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte compartir el criterio esbozado por el Tribunal a quo, referido, en virtud de los aumentos que había sufrido el sueldo correspondiente al cargo de Auditor IV en la División de Administración y Servicios, adscrita a la Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular para la Educación del cual fue jubilado, por lo tanto, procede el reajuste de la pensión la cual era la pretensión del querellante desde el 1º de junio de 2009, fecha ésta que la Administración consideró la vigencia efectiva del inicio de la jubilación del recurrente, tal y como lo establece la publicación de periódico consignado en autos. Así se declara.
Ahora bien, observa esta Corte que en el fallo ordenado por el Juzgado A quo, declaró que “SE ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Educación pagar al ciudadano José Agelviz Chacón, antes identificado, las diferencias resultantes en el cálculo del monto de pensión de jubilación ordenado en el punto segundo de esta decisión, desde el 5 de mayo de 2008 en adelante”.
En atención a lo expuesto, esta Corte evidencia que la fecha correspondiente al “5 de mayo de 2008” señalada por el Juzgado a quo no se corresponde –a juicio de esta Corte- con la fecha en la cual se le otorgó al querellante su condición de jubilado, toda vez que el 1º de junio de 2009 la Administración consideró que se comenzará a pagar el beneficio de jubilación desde el 1º de junio de 2009 y el propio recurrente alegó que “continuo cumpliendo normalmente con [sus] funciones en el cargo de Auditor IV […] hasta el día dos (2) de junio de 2009” ..
A tal efecto, se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Educación pagar al ciudadano José Agelviz Chacón, la diferencia del cálculo del monto de pensión de jubilación desde el 1º de junio de 2009, conforme al referido cargo de Auditor IV, y cuyo monto no podrá ser inferior al salario mínimo correspondiente hasta la fecha en que se le haga efectivo dicho pago.
- De la inejecutabilidad del acto
En segundo lugar, debe esta Corte pronunciarse sobre el alegato de la parte querellante referido a la inejecutabilidad del acto por causa de haberse establecido retroactivamente la vigencia del disfrute del beneficio de jubilación otorgado, el cual señalo que “resulta evidente y ostensible el carácter retroactivo que la Administración de forma ilegal le dio al acto, lo que en este caso resulta más notorio y lesivo cuando pretende retrotraerse cuatro (4) años atrás, obviando que durante todo ese tiempo he prestado servicio como funcionario activo, percibiendo el salario que corresponde a [su] cargo, así como también las demás remuneraciones atinentes a la prestación efectiva del servicio, y que de permitirse el despropósito de una efectividad del acto hacia el pasado me pondría en la absurda, ilegal e injusta situación de tener que reintregar a la administración alguna remuneración ya cobradas, que no formarían parte de la pensión de jubilación”.
En ese sentido, la Administración alegó en cuanto al retardo de los tramites, que “Tramites, como es bien conocidos por todos, contemplan una serie de procedimientos administrativos, que se extienden en el tiempo y que escapan de las manos y de la sola responsabilidad de [su] representado”.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa lo declarado por el Tribunal a quo, el cual estimó que “[…] el beneficio de la jubilación fue otorgado con vigencia de fecha 15 de marzo de 2007, y con base en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad del acto impugnado, únicamente en lo referente a la mención de la fecha 31 de diciembre de 2005 como fecha de vigencia del beneficio de jubilación otorgado”.
En ese sentido, esta Corte considera que ciertamente la ejecución del acto de jubilación en los términos en que fue dictado le ocasionó un perjuicio a la parte querellante, toda vez que el mismo alegó que se encontraba en servicio activo hasta el 2 de junio de 2009 y que es “absurda, ilegal e injusta la situación de tener que reintregar a la administración alguna remuneración ya cobradas”, por lo que este Órgano Jurisdiccional evidencia que el acto que otorgó la jubilación de fecha 15 de marzo de 2007 establecía la vigencia desde el 31 de diciembre de 2005, ocasiona un gravamen para el erario público en perjuicio de la Administración Pública Nacional al ordenarse un pago adicional con efectos retroactivos a favor del recurrente.
En consecuencia, esta Corte concuerda con lo declarado por el Juzgado a quo al declarar la “nulidad del acto impugnado, únicamente en lo referente a la mención de la fecha 31 de diciembre de 2005”, en aras de aplicar la tutela judicial efectiva en el caso de autos, de conformidad con lo establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
En virtud de lo anterior, resulta forzoso para esta Corte confirmar en los términos expuestos en el presente fallo, la sentencia sometida en consulta de Ley dictada en fecha 10 de junio de 2010 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Saúl Agelviz Chacón, asistido por el abogado Carlos Cano, contra la Resolución Nº 389, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Educación. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 10 de junio de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano José Saúl Agelviz Chacón, asistido por el abogado Carlos Cano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.457, contra la Resolución Nº 389 de fecha 15 de marzo de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Educación y, en consecuencia:
2.- Conociendo de la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se CONFIRMA la referida decisión, en los términos expuesto en el presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los quince (15) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AP42-N-2011-000029
ASV/13

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria,