JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2007-000397 El 16 de marzo de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 348-07, de fecha 1º de marzo de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana AMELIA YUDITH OJEDA DE MANRIQUE, titular de la cédula de identidad Número 3.803.863, asistida por los abogados José Gómez González y María Magdalena Bozo de Gómez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 4.941 y 11.745, respectivamente, contra el CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA (CONAC). Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 1º de marzo de 2007, emanado del referido Juzgado Superior, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso ordinario de apelación ejercido por el abogado David Domínguez Useche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 64.284, actuando con el carácter de apoderado judicial del Consejo Nacional de la Cultura, contra la decisión de fecha 29 de noviembre de 2006, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 20 de marzo de 2007, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dando inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 11 de abril de 2007, la representación judicial de la Administración querellada, presentó el escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido. El 25 de abril de 2007, la abogada Amelia Ojeda, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. El 3 de mayo de 20007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 10 de mayo de 2007. Mediante auto del 25 de mayo de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó la oportunidad del acto de informes en forma oral, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 eiusdem. El 25 de julio de 2007, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la falta de comparecencia de los apoderados judiciales de ambas partes en el juicio, por lo que en consecuencia en mismo fue declarado desierto. El 26 de julio de 2007, se dijo “Vistos” en la presente causa. El 27 de julio de 2007, se pasó el presente expediente en la presente al Juez ponente. En fecha 5 de mayo de 2009, esta Corte dictó el auto para mejor proveer Número 2009-00717, mediante la cual esta Corte solicitó al Consejo Nacional de la Cultura, remitiera a este Órgano Jurisdiccional dentro del lapso de los cinco (5) días de despacho siguientes su notificación “(…) la copia certificada del Acta, punto de cuenta o resumen de la Sesión de fecha 6 de enero de 2006, identificada con el Número 106 (…)”, a los fines de proferir decisión sobre el presente asunto. Por auto de fecha 14 de mayo de 2009, visto el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de ese mismo mes y año, se ordenó notificar a las partes, ala ciudadana Procuradora General de la República y al Ministerio del Poder Popular para la Cultura. El 2 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana Amelia Yudith Ojeda de Manrique. El 11 de junio de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado las notificaciones de la ciudadana Procuradora General de la República y el Ministerio del Poder Popular para la Cultura. Mediante diligencia de fecha 22 de octubre de 2009, el abogado Gabriel Bolívar Otero, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Número 97.431, actuando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, solicitó se declare el decaimiento del objeto en la presente causa. En fecha 22 de abril de 2010, el abogado Gabriel Bolívar Otero, actuando en su carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó la información que le fuera requerida mediante el auto de proveer de fecha 5 de mayo del 2009. En fecha 4 de mayo de 2010, notificadas como se encontraban las partes del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de mayo de 2009, y vencidos los lapso establecido en el mismo y la diligencia suscrita por el sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República mediante la cual consignó la información solicitada, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente. El 5 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 10 de junio de 2010, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó auto para mejor proveer Número 2010-00845, mediante el cual vista la solicitud presentada por el Sustituto de la Procuradora General de la República de declararse el decaimiento del objeto en la presente causa, por satisfacción de la pretensión de la recurrente, se ordenó notificar a la ciudadana Amelia Yudith Ojeda de Manrique, para dentro del lapso de cinco (5) días de despacho notificara a este Órgano Jurisdiccional a fin de que consignara antes esta Instancia Jurisdiccional información referente a la conformidad o no con el beneficio de jubilación que le fuere otorgado. Por auto de fecha 22 de septiembre de 2010, se ordenó notificar al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Cultura y a la Procuradora General de la República. En fechas 30 de septiembre y 21 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Cultura y de la ciudadana Procuradora General de la República, respectivamente. Mediante diligencia de fecha 28 de octubre de 2010, fecha la abogada María Bozo de Gómez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Amelia Judith Ojeda de Manrique, manifestó estar de acuerdo con la reincorporación y otorgamiento de la jubilación de su representada y no tener interés de continuar en el presente juicio. En fecha 17 de noviembre de 2007, vencido como se encontraban los lapsos establecidos en el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de junio de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente. El 24 de noviembre de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. Mediante diligencia de fecha 19 de enero de 2011, fecha la abogada María Bozo de Gómez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Amelia Judith Ojeda de Manrique, manifestó estar de acuerdo con la reincorporación y otorgamiento de la jubilación de su representada y no tener interés de continuar en el presente juicio. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 11 de abril de 2006, la ciudadana Amelia Yudith Ojeda de Manrique, asistida por los abogados José Gómez González y María Magdalena Bozo de Gómez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público, exponiendo como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que “[es] funcionaria de carrera con una antigüedad de 23 años en la Administración Pública Nacional, venía ejerciendo el cargo de Administrador III en la Dirección General Sectorial de Teatro del Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), el cual [ejerció] en forma efectiva hasta el día 16 de Enero de 2006, fecha en la que [le] fue entregado el oficio Sin Número de fecha Primero (1º) de Enero de 2006 suscrito por el Director de la Oficina de Personal del Instituto, (…) en el que se [le] notifica la decisión del Directorio del Consejo Nacional de la Cultura de [trasladarla] desde el 01 de Enero de 2006, es decir en fecha anterior a la notificación, al Ministerio de la Cultura, Servicio Autónomo Instituto de las Artes Escénicas y Musicales. Una vez notificada, [se] presentó a la sede el mencionado Instituto (…), en cumplimiento de dicha decisión, [encontrándose] allí con una situación atípica, es decir por lo menos, ya que [se encontró] con que no [depende] de una Dirección, División o Unidad Administrativa alguna, debiendo permanecer en la sede del referido Instituto en horario de trabajo deambulando, es decir ocho (8) horas de lunes a viernes como itinerante, ya que no [dispone] de una oficina, espacio, ni escritorio donde realizar alguna actividad o función, no existe una persona que ejerza funciones de supervisión, es decir, no [tiene] supervisor alguno que [le] señale las actividades laborales inherentes a [su] cargo que deba realizar, causando una situación de stress que ha afectado [su] salud” [Corchetes de esta Corte]. Que “[al reincorporarse] al referido servicio autónomo no [fue] informada acerca de las atribuciones o funciones que [debe] ejercer, como lo ordena el Artículo 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que le ha“(…) sido imposible verificar si, tal como se indica en el oficio Sin Número de fecha 01-01-20069 del Director de la Oficina de Personal del Consejo Nacional de la Cultura, [conserva] o no los mismos beneficios salariales, puesto que el Instituto de Artes Escénicas y Musicales no suministra a su personal los recibos de nómina donde se detallan y discriminan los conceptos que forman parte de la remuneración percibida, contrariando así lo dispuesto en el Parágrafo Quinto del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, limitándose a depositar [su] sueldo en la misma Cuenta Corriente del Banco Provincial donde el Consejo Nacional de la Cultura depositaba [su] remuneración, [pudo] verificar de [sus] Estados de [su] (sic) del Banco Provincial, a través de Internet, (…) que figuran depósitos bajo distintas denominaciones. Asimismo el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales se niega a [expedirle] Constancia de Trabajo, pese a peticiones efectuadas en ese sentido” [Corchetes de esta Corte]. Que “[es] muy importante para [ella] conocer exactamente no solo el monto que [percibe] en el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales y establecer si efectivamente [recibe] los mismos beneficios salariales que el Consejo Nacional de la Cultura, en el que [su] remuneración para el 31 de Diciembre de 2005 estaba conformada de la siguiente manera: Sueldo Básico: Bs. 712.099,00 mensuales; Compensación: Bs. 229.281,00 mensuales; Prima por Razones de Servicio: Bs. 477.106,34 mensuales; Total Bs; 1.418.486,34 mensuales (…) [ello] se evidencia de los recibos de nómina correspondientes al mes de octubre de 2005 (…)” [Corchetes de esta Corte]. Acotó que “(…) es crucial saber cuáles conceptos integran [su] remuneración en el Instituto de Artes Escénicas y Musicales, si se [le] cancela la Prima por razones de Servicio que devengaba en el Concejo Nacional de la Cultura con esa misma denominación, porque ésta se toma en cuenta para determinar el cálculo de las Jubilaciones, Bono Vacacional, Bonificación de Fin de Año, Bono de Permanencia contractual y todos los beneficios legales y contractuales del personal del Concejo Nacional de la Cultura. Por otra parte se [le] excluyó de la Caja de Ahorros del Personal del Consejo Nacional de la Cultura y a la vez no está previsto este beneficio para el personal del Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, pese a existir Acuerdo Macro suscrito entre el Ejecutivo Nacional y la Federación de Sindicatos de Funcionarios Públicos que está vigente y contempla este beneficio. Se [les] informó que como concesión graciosa del Consejo Nacional de la Cultura el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales contempla el beneficio de la póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad hasta el mes de Julio de 2006” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) una funcionaria de la Oficina de Recursos Humanos del referido Instituto de las Artes Escénicas y Musicales [le] informó que en el mismo no se previó en su presupuesto una Partida Presupuestaria destinada a las Jubilaciones y que siendo [su] caso el de una persona que en un futuro próximo cumplirá los requisitos pata la procedencia de este derecho, no se explicaba la razón del traslado, lo que [le] ha causado alarma, ante la incertidumbre de su será muy difícil hacer efectivo [su] derecho y asegurar una vejez digna” [Corchetes de esta Corte]. En relación al derecho, planteó que “[su] traslado al Instituto de Artes Escénicas y Musicales, el cual es un servicio autónomo sin personalidad jurídica adscrito al Ministerio de la Cultura, creado en el Reglamento Interno del Ministerio de la Cultura, decisión que [le] fuera notificada mediante el Oficio Sin Número de fecha Primero (1º) de Enero de 2006 (día feriado por excelencia, [dudaron] que ese día haya estado el Director de Personal y sus funcionarios presentes en la Oficina de Personal del Consejo Nacional de la Cultura preparando el oficio) emanado del Director de Personal del Consejo Nacional de la Cultura, adolece de los siguientes vicios: A) Incompetencia del órgano que dictó la medida, puesto que esta atribución le corresponde al Presidente del Consejo Nacional de la Cultura, según el Aparte Único del Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no al Directorio del Consejo Nacional de la Cultura como se señala en el aludido Oficio Sin Número de fecha 01 de Enero de 2006 suscrito por el Director de la Oficina de Personal del Consejo Nacional de la Cultura, quien en un acto de clarividencia sin precedentes en la Administración Pública Nacional el 01 de Enero de 2006 pudo predecir que el 06 de Enero de [ese] mismo año, o sea, seis (6) días después, el Directorio del Consejo Nacional de la Cultura celebraría la Sesión Nro. 106 y tomaría la decisión de [su] traslado” [Corchetes de esta Corte]. En relación a lo anterior, expuso que “[este] vicio afecta el referido acto de traslado de nulidad absoluta conforme al Numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; B) la notificación contenida en el tantas veces mencionado Oficio (…) no tiene el texto íntegro del acto que ordena [su] traslado al Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, ni tampoco indica los recursos que proceden contra ese acto, ni la expresión de los términos para ejercerlos, ni los tribunales ante los cuales deban interponerse; C) En el tantas veces referido Oficio de notificación (…) no se señala que el Director de Personal del Consejo Nacional de la Cultura actúe por delegación, menos aún el Número y fecha del acto que confirió la competencia como ordena el Numeral 7 del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; D) Dado que no [está] adscrita a ninguna dependencia del Instituto de Artes Escénicas y Musicales, sin asignación de trabajo o función alguna, lo que afecta [su] dignidad como profesional, como funcionaria pública de carrera y como persona, es por demás evidente que [su] traslado no obedece a razones de servicio del Instituto (…) y en este sentido existe jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 06-12-1984 (…)” [Corchetes de esta Corte]. En ese orden, solicitó: i) La nulidad del acto administrativo de [su] traslado al Instituto de Artes Escénicas y Musicales, servicio autónomo sin personalidad jurídica adscrito al Ministerio de la Cultura que [le] fuera notificado el día 16 de Enero del [2006] con Oficio Sin Número de fecha 01 de enero de 2006 suscrito por el Director de Personal del Concejo Nacional de la Cultura; ii) Se le reintegre al cargo de Administrador III en la Dirección General Sectorial de Teatro del Concejo Nacional de la Cultura, o si no existiera ese cargo vacante en ese dependencia, en otro cargo de carrera del mismo nivel y remuneración en otra dependencia del Concejo Nacional de la Cultura; iii) Se le reconozca como antigüedad en el Concejo Nacional de la Cultura el tiempo transcurrido desde el 01-01-2006 hasta que el Concejo Nacional de la Cultura ejecute la decisión del Tribunal, a todos los efectos, incluyendo el de acumular el tiempo de servicio exigido por la Ley para que proceda el beneficio de la jubilación, el pago del Bono de Permanencia previsto en la Cláusula Nro. 33 de la Convención Colectiva de Trabajo de los Funcionarios del Concejo Nacional de la Cultura, equivalente a setenta y cinco (75) días de sueldo, calculado en base a la nueva Escala de Sueldos vigente en la Administración Pública Nacional a partir del 01-02-2006; iv) El pago por el Concejo Nacional de la Cultura del Aporte Patronal, equivalente al 10% de [su] remuneración, en la Caja de Ahorros del Personal del Concejo Nacional de la Cultura desde el 01-01-2006 hasta que el Concejo Nacional de la Cultura ejecute la decisión del Tribunal; pago ese que desde el 01-01-2006 hasta el 31-01-2006 es a razón de Ciento Cuarenta y Un Mil Ochocientos Cuarenta Ocho (sic) Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs. 141.848,63) mensuales, y cuando se comience a aplicar la nueva Escala General de Sueldos a los funcionarios del Concejo Nacional de la Cultura, a partir del 01 de Febrero de 2006 con el incremento que refleja la citada Escala. [Corchetes de esta Corte]. Ello así, en fecha 23 de marzo de 2006, los abogados Gómez González y María Magdalena Bozo de Gómez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la querellante, presentaron reforma al recurso contencioso administrativo funcionarial, esgrimiendo las siguientes razones de hecho y de derecho: Que el traslado obedeció, según se desprende del Oficio Sin Número de fecha 1º de enero de 2006, a “(…) transferencia de competencias de la Dirección General Sectorial de Teatro del Ministerio de la Cultura en su Servicio Autónomo Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, en el cargo de Administrador III”. Alegaron que “[el] Instituto de las Artes Escénicas y Musicales no le suministró durante los meses de Enero hasta fines de Abril de 2006 los comprobantes de pago o de nómina, sino que hasta el 27-04-2006, fecha en la que se le entregó el recibo que corresponde al 31-03-2006 (…) posteriormente, le fue entregado oficio sin número de fecha 02-05-2006 suscrito por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto de Artes Escénicas y Musicales donde se le notifica el ajuste de su sueldo según decreto Nº 4270 (…) documentos que recibió con posterioridad a la consignación de la querella (…) de manera que hasta el 27-04-2006 [su] representada ignoraba si conservaba o no los mismos beneficios salariales que en el CONAC, como se le indicó en la notificación de su transferencia, constatando en el recibo de pago correspondiente al 31-03-2006 (…) que la Prima por Razones de Servicio que venía percibiendo en el Concejo Nacional de la Cultura se le cancela ahora en el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales bajo la denominación de: ‘Otros Complementos a Pagar’, lo que causa un perjuicio a [su] poderdante, ya que no basta que se le pague la misma cantidad como remuneración, es esencial que se le cancele la Prima por Razones de Servicio bajo este concepto y con la misma denominación, porque ésta se toma en cuenta para determinar el cálculo de las Jubilaciones, Bono Vacacional, Bonificación de Fin de Año, sobre todo tomando en cuenta que ya están transcurriendo los dos años previos a su jubilación que se toman como referencia para establecer el monto de pensión por ese concepto” [Corchetes de esta Corte]. Plantearon que el acto impugnado adolecía del vicio de inmotivación por cuanto“(…) en este caso no existen elementos de hecho que sustenten la medida de transferencia, ya que la sola mención del artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no basta que se considera motivado el acto, en ese sentido, siendo el acto administrativo impugnado una transferencia con motivo de una invocada ‘transferencia de competencias de la Dirección General Sectorial de Teatro (del CONAC) al Ministerio de la Cultura en su Servicio Autónomo Instituto de las Artes Escénicas y Musicales (…) como textualmente se señala en la notificación a [su] representada, éste contempla la transferencia de funcionarios cuando tenga lugar la descentralización de actividades a cargo del órgano o ente donde presta servicios el funcionario de conformidad con lo establecido en la ley, ello nos remite a la Ley Orgánica de la Administración Pública, según la cual, el Consejo Nacional de la Cultura tiene el carácter de ente y el Ministerio de la Cultura el de órgano (Artículo 15), así que, de acuerdo al concepto mismo de descentralización funcional o territorial del CONAC, y menos que sea el mismo un ente descentralizado funcionalmente con forma de derecho público adscrito al Ministerio de la Cultura, por lo que no puede alegarse una descentralización y transferencia de competencias distada por el mismo CONAC, que en el supuesto negado de que la figura fuese procedente, debió adoptarse mediante acto que goce de rango normativo igual o superior al que determinó su creación o última modificación (Artículo 16 de la Ley Orgánica de la Administración Pública), no [tienen] conocimiento de una reforma de la Ley del Consejo Nacional de la Cultura. Menos aún procede una ‘descentralización y transferencia de competencias’ no ya del CONAC, sino de una simple Dirección del instituto, como se señala textualmente en el oficio de fecha 01-01-2006 de la Dirección de Personal del CONAC. Pero el calificar una situación de hecho como una descentralización del Consejo Nacional de la Cultura para sustentar en el Artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la transferencia de funcionarios del CONAC obviando la Ley Orgánica de la Administración Pública ya de por sí es grave, peor aún es que se proceda a desaparecer unidades administrativas del CONAC, a eliminar cargos, entre ellos el que ocupaba [su] representada en ese instituto y proceder a retirada, vulnerando sus derechos alegando una situación inexistente, puesto que aún no ha tenido lugar una reorganización o restructuración del Concejo Nacional de la Cultura que implique la eliminación de dependencias de su estructura administrativa, independientemente de la creación de órganos desconcentrados en el Ministerio de la Cultura, que es otro asunto y. [se] remitieron a la prueba: la Resolución N° 002 de fecha 20-02-2006 del Ministerio de la Cultura, Consejo Nacional de la Cultura, Directorio publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.425 de fecha 27 de Abril de 2006, (sin entrar a analizar la competencia del CONAC respecto de su contenido), donde se establece en su Artículo Primero una prórroga de 120 días a partir de la fecha fijada en la Resolución Nº 05 de fecha 12-12-2005 publicada en la Gaceta Oficial Número 38.352 del 06-01-2006, para que el Directorio del CONAC apruebe y presente para la consideración del Ministro de la Cultura el Plan de Transformación y Reorganización del Consejo Nacional de la Cultura, debido a que por la complejidad del proceso ha sido imposible a la comisión ad-hoc cumplir con los estudios y trámites previstos en la resolución allí mencionada, este plazo de 120 días comenzó el 10-02-2006” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, expusieron como conclusión, que “(…) ni para la fecha del oficio del 01-01-2006 del Director de Personal del CONAC contentivo de la notificación de la transferencia a [su] representada, ni para la fecha que tuvo lugar la Sesión N° 106 del 06-04-2006 del Directorio del Concejo Nacional de la Cultura que ordenó el retiro de [su] poderdante del CONAC, ni para la de la notificación a [su] mandante ocurrida el 16- 01-2006, no sólo no había tenido lugar la reorganización del Consejo Nacional de la Cultura donde se haya establecido la supuesta descentralización del Consejo Nacional de la Cultura y de la presunta transferencia de competencias de la Dirección General Sectorial de Teatro al Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, que son las bases y fundamentos de hecho alegados por el Concejo Nacional de la Cultura para sustentar la transferencia en el Artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que arbitrariamente se aplicó a [su] representada para retirada del CONAC e ingresarla a un servicio autónomo, cuya estructura organizativa no ha sido aprobada por el órgano competente, pese a haber sido remitida para tal fin en varias ocasiones, sino es evidente que para la fecha de la decisión que afecta a [su] poderdante estaba apenas en fase de preparación el proyecto de reorganización del CONAC” [Corchetes de esta Corte]. Que “[menos] aún se había cumplido el procedimiento legal para la reorganización invocada como supuesto de hecho para la eliminación de cargos en el CONAC” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, denunciaron que existió una “(…) Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. El Articulo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como requisito para que proceda una transferencia la descentralización del órgano de la Administración Pública al que está adscrito el funcionario, que en este caso es inexistente y de imposible ejecución por improcedente, (…) además tiene como requisito un Acta de Transferencia, que tampoco existe. Además, para eliminar el cargo de Administrador III adscrito a la Dirección General Sectorial de Teatro del Consejo Nacional de la Cultura que ocupaba [su] representada y otros cargos, decididos en la Sesión N° 106 de fecha 06-01-2006 del Directorio del CONAC, no se cumplieron los requisitos previstos en el Numeral 5 del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los Artículos 118 y 19 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carera Administrativa para la reducción de personal, entre ellos la autorización del Presidente de la República en Concejo de Ministros” [Corchetes de esta Corte]. Que “[este] vicio afecta el acto de nulidad absoluta conforme al Numeral 4 del Artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de ideas, arguyeron que “(…) la notificación contenida en el tantas veces mencionado Oficio Sin Número de fecha 01 de Enero de 2006 suscrito por el Director de Personal del CONAC no contiene el texto íntegro del acto que ordena la transferencia de [su] poderdante al Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, ni tampoco indica los recursos que proceden contra ese acto, ni la expresión de los términos para ejercerlos, ni los tribunales ante los cuales deban interponerse como lo ordena el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” asimismo, que “(…) En el tantas veces referido Oficio de notificación de transferencia no se señala que el Director de Personal del Consejo Nacional de la Cultura actúe por delegación, menos aún el número y fecha del acto que confirió la competencia como lo ordena el Numeral 7 del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” [Corchetes de esta Corte]. Para finalizar, solicitaron que “i) la nulidad del acto administrativo de la transferencia de [su] representada al Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, servicio autónomo sin personalidad jurídica adscrito al. Ministro de la Cultura, decisión que le fuera notificada el día 16 de Enero del presente año con Oficio Sin Número de fecha 01 de enero de 2006 suscrito por el Director de Personal del Consejo Nacional de la Cultura; ii) A que se le reintegre al cargo de Administrador III en la Dirección General Sectorial de Teatro del Consejo Nacional de la Cultura, o si no existiera ese cargo vacante en esa dependencia en otro cargo de carrera del mismo nivel y remuneración en otra dependencia del Consejo Nacional de la Cultura; iii) A se le reconozca como antigüedad en el Consejo Nacional de la Cultura el tiempo transcurrido desde el 01-01-2006 hasta que el Consejo Nacional de la Cultura ejecute la decisión del Tribunal, a todos los efectos, incluyendo el de acumular el tiempo de servido exigido por la Ley para que proceda el beneficio de la jubilación; iv) Al pago del Bono de Permanencia anual previsto en la Cláusula Nro. 33 de la Convención Colectiva de Trabajo de los Funcionarios del Consejo Nacional de la Cultura, equivalente a setenta y cinco (75) días de sueldo, por la suma de Cuatro Millones Cuatrocientos Setenta y Seis Mil Doscientos Cincuenta Mil Doscientos Cincuenta Bolívares con Ochenta y dos Céntimos (Bs. 4.476.250,82), siempre y cuando no varíe la Escala de Sueldos, de no ocurrir así, se calculen los 75 días conforme a su remuneración según la nueva Escala; v) A que le reconozca a pare del 01-01-2006 hasta la fecha en que el referido instituto ejecute la decisión del Tribunal como Prima por Servicio el monto de Cuatrocientos Setenta y Siete Mil Ciento Seis Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 477.106,33) mensuales que actualmente percibe en el Instituto de las Artes les bajo la denominación de ‘Otros Complementos’, que es el equivalente a la Prima de Servicio que devengaba en el CONAC y se refleja en el único recibo de nómina del 31-03-2006 emitido por el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales que le ha sido entregado a [su] mandante (…) a los fines del establecimiento del cálculo de la Pensión de Jubilación; vi) Al pago del Aporte Patronal, equivalente al 10% de la remuneración de [su] patrocinada, en la Caja de Ahorros del Personal del Concejo nacional de la Cultura desde el 01-01-2006 hasta que el Concejo Nacional de la Cultura ejecute la decisión del Tribunal a razón de Ciento Setenta y Nueve Mil Cincuenta Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 169.050,03) mensuales siempre y cuando no varié la Escala de Sueldos” [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 29 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: Señaló que “[el] apoderado judicial del Consejo Nacional de la Cultura (CONAC) al momento de dar contestación a la querella, alega como punto previo la caducidad de la acción de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud -dice- de ‘haber transcurrido más de tres (3) meses contados a partir del día en que fue notificada la querellante AMELIA JUDITH OJEDA DE MANRIQUE en su demanda que estaba transferida al Instituto de Artes Escénicas y Musicales (IAEM) desde el 01 de enero de 2006, según se evidencia de comunicación de la misma fecha, recibida por la querellante en fecha 16-01-2006 y la demanda fue introducida en fecha 23 de mayo de 2006, habiendo transcurrido más de tres (03) meses, que establece la mencionada Ley…’. Para decidir al respecto [observó] el Tribunal que el hecho que dio lugar a la presente acción fue la notificación del traslado recurrido, la cual se realizó en fecha 16 de enero de 2006 según consta al folio 22 del expediente judicial, de lo que deriva [ese] Tribunal que si la querella se interpuso el 11 de abril de 2006 (folio 03) y no el 23 de mayo de 2006 como erradamente lo aduce el apoderado judicial del Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), no habían transcurrido los tres (03) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para interponer la acción, en tal virtud se [declaró] improcedente la caducidad alegada, y así [lo decidió]” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en cuanto al fondo de la presente controversia, analizó que “[el] acto recurrido lo notifica el Director de Personal del Consejo Nacional de la Cultura (CONAC) indicándole a la querellante, que: ‘…a raíz de la refundación de la institucionalidad cultural, mandato que deviene directamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en cumplimiento del Principio de Racionalidad de la Administración Pública, el Directorio de e(se) Instituto en Sesión N° 106 de fecha 06-01-2006, con el objeto de garantizarle su estabilidad laboral y la continuidad de su carrera como funcionario público y finalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la mencionada Ley y en virtud de sus meritos profesionales aprobó su traslado conservando sus mismos beneficios salariales por transferencia de competencias de la Dirección General Sectorial de Teatro al Ministerio de la Cultura en su Servicio Autónomo Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, en el cargo de ADMINISTRADOR III, informándole que este Organismo cuenta con los recursos presupuestarios correspondientes para tal fin a partir del 01 de enero de 2006’” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, con atención a los alegatos expuestos por las partes de la causa de marras, señaló el iudex a quo que “[denuncia] la querellante la incompetencia del Órgano que dictó la medida de traslado. Para ello argumenta, que la atribución de la gestión de la función pública en el caso del Consejo Nacional de la Cultura, le corresponde legalmente a su Presidente, según el aparte único del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el literal f) del artículo 15 de la Ley del Consejo Nacional de la Cultura, y en ningún caso a su Directorio. Que por lo demás el acto se dice adoptado el día 1° de enero de 2006, profetizando el Director firmante que el día 06 de enero de ese mismo año, o sea, seis (6) días después, el Directorio del Consejo Nacional de la Cultura celebraría la Sesión Nro. 106 y tomaría la decisión de la transferencia recurrida, que también debe advertir, que el Director de Personal que dice actuar notificando, no señala delegación para actuar. Por su parte el apoderado judicial del Organismo querellado rebate argumentando que el Directorio del Consejo Nacional de la Cultura sí tiene la competencia para dictar esa medida, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por ser la máxima autoridad directiva y administrativa de ese Consejo. Para decidir al respecto [observó] el Tribunal que, existe confusión entre la disposición contenida en el artículo 14 literal “d” de la Ley del Consejo Nacional de la Cultura, el cual atribuye al Órgano Colegiado la competencia para designar al personal permanente, y lo dispuesto en el artículo 15 literal “f”, el cual dispone que la facultad de nombrar y remover al personal subalterno corresponden al Presidente de acuerdo con las normas establecidas por el Consejo y por el Directorio, confusión que a juicio de este Tribunal se resuelve a favor del Directorio, por ser éste la Máxima Autoridad del Ente, en consecuencia debe tener el poder para disponer del personal en los términos que lo establece el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, en este caso hay otro argumento como sustento de la incompetencia, según ya se narró, este es, el hecho de que el Director de Personal quien suscribe ese traslado, lo hace sin que el Directorio hubiese previamente aprobado tal decisión, lo cual se evidencia -aducen- de que la sesión en la que se dice fue aprobada dicha decisión por el Directorio, se realizó el día 6 de enero de 2006, fecha para la cual el acto tenía ya cinco (5) días de dictado, pues aparece fechado el día 1° de enero de 2006. En este sentido observa el Tribunal que no fue anexado a los autos el Acta contentiva de la sesión N° 106 que celebrara el Directorio aprobando el traslado de la querellante, ya que las que fueron anexadas en la fase probatoria a los folios 80 y 108 del expediente judicial, no reflejan la aprobación del acto de traslado de la actora, sino la eliminación de cargos por transferencia de competencias, ante tal omisión probatoria, el acto de traslado impugnado resulta dictado por el Director de Personal, funcionario que ciertamente resulta incompetente para adoptar el traslado de la querellante, vicio éste que acarrea la nulidad de dicho acto, y así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte]. Pese a la declaración anterior, a los fines del cumplimiento con el principio de exhaustividad del fallo, paso el Juzgador de Primera Instancia de la Jurisdicción a analizar que “[denuncia] la querellante que el acto recurrido carece de motivación, porque no contiene los elementos de hecho que sustenten la medida de transferencia, pues la sola mención del artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no basta para que se considere motivado el acto. Por su parte el apoderado judicial del Organismo querellado rebate argumentando que el acto sí contiene el razonamiento que lo sustenta, pues refiere en su contenido el artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y explica las causas, cuales son la transferencia de competencias del Consejo Nacional de la Cultura a los Organismos receptores, correspondientes a las Plataformas del Ministerio de la Cultura. Para decidir al respecto, el Tribunal [revisó] el contenido del acto impugnado, y [verificó] que en el mismo se le señala a la querellante que el acto se fundamenta en el artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de lo que deriva que existe la motivación jurídica, e igualmente se observa que a la actora se le indica que ‘…en virtud de sus meritos profesionales aprobó su traslado conservando sus mismos beneficios salariales por transferencia de competencias de la Dirección General Sectorial de Teatro al Ministerio de la Cultura en su Servicio Autónomo Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, en el cargo de Administrador III, lo que implica que el acto tiene una motivación fáctica y jurídica, de allí que la inmotivación alegada resulta infundada, y así [lo decidió]” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Con respecto a la denuncia de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, señaló que “[argumentan] al efecto, que el artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece como requisito para que proceda una transferencia la descentralización del órgano de la Administración Pública al que está adscrito el funcionario, que en este caso es inexistente, que además tiene como requisito un Acta de Transferencia, que tampoco existe. Que, para eliminar el cargo de Administrador III adscrito a la Dirección General Sectorial de Teatro del Consejo Nacional de la Cultura que ocupaba y otros cargos decididos en la Sesión N° 106 de fecha 06-01-2006 del Directorio del Consejo Nacional de la Cultura, no se cumplieron los requisitos previstos en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 118 y 119 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa para las reducciones de personal, entre ellos la autorización del Presidente de la República en Consejo de Ministros. Por su parte el apoderado judicial del Organismo querellado rebate argumentando que el artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no establece ningún procedimiento especial para la transferencia, y por lo que atañe al Acta, ésta se levantó en la reunión sostenida el 21 de diciembre de 2005, en la cual se discutió entre otros asuntos, ‘la transferencia del personal del CONAC hacia el IAIME, CNAC, CENAL, IAEM’. El Tribunal [rechazó] el alegato pues los traslados no tienen previsto ciertamente un procedimiento previo a su adopción, ya que no se trata de sanciones disciplinarias, sino de situaciones administrativas por requerimientos de servicio. De allí que al no existir la exigencia legal de un procedimiento mal puede aducirse su omisión para fundamentar una lesión al derecho a la defensa, amén de ello es improcedente la denuncia de los artículos 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118-119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, habida cuenta que a la querellante no se le aplicó reducción de personal, y así [lo decidió]” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[denuncian] los apoderados judiciales de la querellante que la notificación contenida en el oficio sin número de fecha 01 de enero de 2006 suscrito por el Director de Personal del Consejo Nacional de la Cultura no contiene el texto íntegro del acto que ordena su transferencia al Instituto de Artes Escénicas y Musicales, ni tampoco indica los recursos que proceden contra dicho acto, los términos para ejercerlos, ni los Tribunales ante los cuales deban interponerse como lo ordena el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por su parte el apoderado judicial del Organismo querellado rechaza lo alegado por la accionante, por cuanto la finalidad de la notificación no es otra que la de llevar a conocimiento de su destinatario la existencia del acto administrativo, aunado a los argumentos antes esgrimidos. Para decidir al respecto [observó] el Tribunal que el alegato de la actora resulta improcedente, habida cuenta que según ya es criterio reiterado en materia contencioso administrativa el no cumplimiento por parte de la Administración de los requisitos formales previstos en el artículo 73 ejusdem, impide al acto comenzar a surtir efectos, pero no lo invalida, ya que la notificación no es un requisito de validez del acto sino de su eficacia. A ello hay que agregar que en materia procedimental el logro de la finalidad del acto tiene prioridad, de manera que si se logra el objeto perseguido, esto es la finalidad, tal defecto debe considerarse subsanado, como ocurrió en el caso de autos, donde la querellante independientemente de las omisiones señaladas, interpuso el escrito libelar en tiempo oportuno e igualmente en el Tribunal competente, cumpliéndose de esta manera la finalidad del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de allí que el alegato resulta infundado, y así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte]. En virtud de las consideraciones previas, determinó que “[declarado] como ha sido el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto de traslado de la querellante, se impone declarar su nulidad, en consecuencia se ordena restituir a la querellante en el cargo de Administrador III que desempeñaba en el Consejo Nacional de la Cultura, o a otro de igual jerarquía y remuneración en ese Consejo. Igualmente deberá reconocérsele el tiempo laborado en el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, y así [lo decidió] [Corchetes de esta Corte]. Al respecto precisó, en cuanto al petitorio de la querellante que “[queda] negado para la actora el pago del bono de permanencia previsto en la cláusula 33 de la Convención Colectiva de Trabajo de los Funcionarios del Consejo Nacional de la Cultura, por no tener éste razonamiento que lo sustente. Igualmente se niega el pedimento relativo al reconocimiento de la prima por razones de servicio, habida cuenta que no existe negativa por parte del Órgano sobre dicha prima. También se niega el pago del aporte patronal equivalente al 10% de su remuneración en la Caja de Ahorros del Personal del Consejo Nacional de la Cultura, por ser ésta pretensión genérica, es decir, carente del razonamiento y la explicación necesaria para que este Tribunal puede determinar si es que nunca se hizo ese aporte patronal, o si es que la actora está pidiendo que tal porcentaje le sea cancelado a la misma, y así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 11 de abril de 2007, el abogado David Domínguez, identificado plenamente en autos, actuando con el carácter de apoderado judicial del Concejo Nacional de la Cultura, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, con base en las argumentaciones que a continuación se esgrimen: Que “[en] efecto el día 16 de enero de 2006, a la ciudadana AMELIA JUDITH OJEDA DE MANRIQUE le fue entregado el Oficio Sin Número de fecha Primero (1°) de Enero de 2006, que cursa al folio 4 del presente expediente marcado ‘B’, en el que se le notificó la decisión del Directorio del Consejo Nacional de la Cultura de trasladarla desde el 01 de Enero de 2006 al Ministerio de la Cultura, Servicio Autónomo Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, señalándose allí que tal traslado obedece a ‘transferencia de competencias de la Dirección General Sectorial de Teatro al Ministerio de la Cultura en su Servicio Autónomo Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, en el cargo de Administrador III’..., tal y como lo alega la demandante en su libelo de demanda” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “[con] respecto a lo alegado por la querellante AMELIA JUDITH OJEDA DE MANRIQUE, sobre la Incompetencia del órgano que dictó la medida y Falta de Motivación, en este sentido debo señalar que el Acto de Transferencia no se puede considerar como de Remoción o Retiro, sino que es un acto de descentralización de las actividades dentro del Marco de Transformación y Adecuación de la Institución Cultural. Dicha Transferencia se sustenta en Artículo (sic) 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivado a la Transferencia de Competencias del CONAC a los organismos receptores, correspondientes a las Plataformas del Ministerio de la Cultura, y los artículos 16 y 21 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Dicha transferencia se realiza en virtud de que los recursos presupuestarios destinados a la cancelación de la Nómina para los Empleados (Partida 401), se encuentra prevista en los presupuestos de los organismos receptores. Igualmente todos los trabajadores transferidos, de acuerdo al Plan de Transferencia anexo a la Certificación N° 001/2006 del Directorio del CONAC de fecha 13-01-2006 y tomando en cuenta los lineamientos del Ministerio de la Cultura, ‘mantendrán exactamente sus mismas condiciones laborales y beneficios sociales que tenían en el CONAC, hasta tanto esas condiciones sean modificadas y mejoradas, bien por una nueva convención colectiva o bien por un acuerdo integral de homologación laboral en el sector que iguale, reordene y mejore las condiciones de los trabajadores’. (Tal y como se evidencia de la Certificación del Directorio N° 001/2006 de fecha 13 de enero de 2006 y del Acta de Transferencia levantada en fecha 01 de Enero de 2006 entre el CONAC y el IAEM). Lo cual está suficientemente motivado con lo expuesto anteriormente careciendo de sustento legal lo expuesto por la querellante” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[el] Directorio del CONAC si tiene la competencia para dictar esa medida, la cual está debidamente motivada por las razones antes expuestas por cuanto el Artículo 74 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no pauta ningún procedimiento especial para dictar dicha Transferencia, careciendo de fundamento los alegatos de la parte actora (…) [aunado] a lo establecido en el Artículo 5 de la mencionada Ley en el sentido de que la competencia en lo relativo a la función pública corresponde según el numeral 5 a las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales” [Corchetes de esta Corte]. Expuso en ese sentido, que “[el] Consejo Nacional de la Cultura (CONAC) es un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio de la Cultura, con personería jurídica y patrimonio propio (Articulo 1 de la Ley que lo crea). De conformidad con el Artículo 12 de dicha Ley, el órgano ejecutivo del Consejo Nacional de la Cultura (CONAC) es el Directorio, el que a su vez está constituido por su Presidente, dos Vocales, un Director General y un Secretario. El Presidente del Consejo lo es también del Directorio. Y el Artículo 14 en su ordinal d) señala como atribución del Directorio: ‘Designar el personal permanente, los grupos de trabajo y las comisiones técnicas, cuya provisión no se haya reservado el Consejo’. Asimismo, que efectuado el análisis del fallo, de fecha 29 de noviembre de 2006, se evidencia claramente que el A quo no decidió de acuerdo a lo alegado y probado en autos, pues no se pronunció sobre el aspecto referido que el Director de Personal solo efectuó la notificación de la decisión del Directorio, en ningún momento fue quien dictó el traslado, sólo cumplió dentro el ámbito de competencia la notificación del acto dictado por el Directorio, siendo uno de los elementos esenciales esgrimidos en la querella, debiendo necesariamente ser analizado por el Tribunal, y que al no efectuarlo incurrió en el vicio de incongruencia de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que si la decisión dictada es competencia del Directorio y por consiguiente ajustada a derecho, resulta incongruente señalar que la notificación del acto dictado por el Director de Personal por instrucciones del Directorio da origen a la nulidad del mismo” [Corchetes de esta Corte]. Que “[de] acuerdo a lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se requiere que la sentencia contenga ‘decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. De lo señalado anteriormente, se desprende que la decisión no solo debe ser manifiesta y definitiva, sino que debe guardar relación con los términos en que fue planteada la querella y con los términos en que fue expuesta la defensa del demandado. Este requisito formal, que la doctrina ha denominado principio de congruencia, obliga al Juez a dictar una decisión en los términos establecidos en la norma. El requisito de que la sentencia debe contener estas características significa que el juez está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial está circunscrito por los hechos alegados como fundamento de la pretensión y los hechos aducidos como fundamento de las excepciones o defensas opuestas” [Corchetes de esta Corte]. Que “[así] pues, la ley exige que exista una perfecta congruencia de la sentencia con la ‘pretensión deducida’ y con las excepciones o defensas opuestas. En tal sentido, [consideró] que la sentencia apelada incurre en el vicio de incongruencia, por cuanto el juez no dictó la decisión de manera expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida por la demandada y a las excepciones o defensas opuestas por la parte querellada. En conclusión, Ciudadano Magistrado, el principio de investigación de la verdad real, debe hacer del juez uno de los sujetos más activos en la búsqueda de las pruebas, frente a la Administración pero también frente al actor. El Juez debe determinar la verdad real y no solo la legal y formal, por lo que se le dota de potestad instructora, pudiendo apreciar los hechos o datos que figuran en el expediente administrativo, aun cuando en los alegatos formales las partes no recojan algunos de ellos” [Corchetes de esta Corte]. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 25 de abril de 2007, la abogada María Magdalena Bozo, identificada plenamente en autos, presentó escrito de contestación a la fundamentación al recurso de apelación interpuesto por querellado, con base en las argumentaciones que a continuación se esgrimen: Que “[alega] el apoderado del Consejo Nacional de la Cultura en el escrito de Formalización de la Apelación, que del análisis de la sentencia apelada la Juez a quo no decidió de acuerdo a lo alegado y probado en autos, señalando que el Director de Personal sólo efectuó la notificación de la decisión del Directorio del Consejo Nacional de la Cultura y que es éste uno de los argumentos esenciales de esgrimidos en la querella por lo que, según su criterio, incurrió en el vicio de incongruencia al manifestar que si la decisión está ajustada a derecho por haber sido dictada por el órgano competente, es incongruente que la notificación del acto por el Director de Personal dé lugar a la nulidad del acto” [Corchetes de esta Corte]. Al respecto, precisó que “[rechazó] categóricamente tales argumentos, y [sostuvo] que la sentencia se ajusta a derecho, puesto que tal como lo señala la decisión recurrida, la parte querellada no aportó el acta de la sesión Nro., 106 del Directorio del Consejo Nacional de la Cultura donde se apruebe el acto de transferencia de [su] representada, ya que de los documentos aportados solo se refleja la eliminación de cargos por transferencia de competencias, por lo que el acto de transferencia se entiende dictado por el Director de Personal del Consejo Nacional de la Cultura, funcionario que es manifiestamente incompetente para decidir el traslado de [su] mandante, vicio que afecta de nulidad absoluta el acto administrativo” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] efecto, no consta de ningún documento aportado por la parte querellada a los autos, la aprobación por parte del Directorio del Consejo Nacional de la Cultura de transferir a [su] poderdante al Ministerio de la Cultura en su Servicio Autónomo Instituto de la Artes Escénicas y Musicales, el único documento que se refiere a ello es el oficio Sin Número de fecha 01 de Enero de 2006 suscrito por el Director de Personal del Consejo Nacional de la Cultura dirigido a [su] representada donde se le notifica la transferencia, no existe ningún otro, por lo tanto, en ausencia de una decisión por parte del órgano competente, se entiende que ésta fue adoptada por el susodicho Director de Personal, quien aparece suscribiendo el referido instrumento, funcionario éste que carece de atribución para dictar el acto” [Corchetes de esta Corte]. Esgrimió que “[la] certificación Nro. 001/2006 de la sesión Nro. 106 del Directorio del Consejo Nacional de la Cultura sólo señala la aprobación de un ‘Plan de Transferencia correspondiente a los Funcionarios adscritos a las áreas sustantivas del CONAC’ (SIC). No se indica la aprobación de la transferencia de [su] representada. Por lo tanto, reitero que no consta en documento alguno la aprobación por el Directorio del Consejo Nacional de la Cultura del traslado de [su] poderdante al Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, servicio autónomo adscrito al Ministerio de la Cultura y mucho menos consta que el Directorio haya autorizado al Director de Personal para notificar la inexistente decisión de transferencia de [su] mandante” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] virtud de ello, [manifestó] que la sentencia apelada no adolece del vicio de incongruencia alegado por el representante de la parte querellada, puesto que la Juez de la causa sí analizó los alegatos y pruebas aportados por los representantes del Consejo Nacional de la Cultura, pero precisamente éstos no trajeron a los autos la prueba de la decisión del Directorio del Consejo Nacional de la Cultura de transferir a [su] mandante” [Corchetes de esta Corte]. V DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente causa para a decidir previa las consideraciones siguientes: Observa esta Corte que en fecha 22 de octubre de 2009, el abogado Gabriel Otero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Número 97.431 actuando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General del República, consignó diligencia mediante la cual manifiesto: “(…) resulta necesario hacer del conocimiento de esa Corte, que la Junta liquidadora del Consejo Nacional de la Cultura, en fecha 15 de diciembre de 2009, otorgó a la querellante el beneficio de JUBILACIÓN, por haber cumplido cincuenta y ocho (58) años de edad y veinticinco (25) años de servicio en la Administración Pública. Por tal motivo, [consignó] ante esta Corte a los efectos legales consiguientes, copia certificada de las actuaciones practicadas por la citada Junta Liquidadora, y de los recibos donde constan los pagos que se han venido efectuando a la ciudadana Amelia Ojeda De Manrique, por concepto de la pensión de jubilación otorgada por el Ministerio del Poder Popular para la cultura, vigente constante de veinte (20) folios útiles, ello con la finalidad de que sean agregados al expediente judicial signado con el Nº AP42-R-2007-000397. En base a lo anteriormente expuesto [solicitó] es esta honorable Corte declare terminada la causa (en lo que respecta al querella funcionarial (, habida cuenta que a la accionante le fue otorgado el referido beneficio de jubilación, y en consecuencia declare el decaimiento del objeto de la pretensión, a ante el cumplimiento del derecho constitucional de la jubilación otorgado por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, no teniendo las partes anda más que reclamar”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido aprecia esta Corte que el sustituto de la Procuradora General de la República consignó acto administrativo mediante el cual se le notificó a la ciudadana Amelia Ojeda de Manrique, que se le otorgó “(…) el beneficio de la Jubilación, por haber cumplido CINCUENTA Y COHO AÑOS (58) años de edad y tener VEINTICINCO (25) años de servicios en la Administración Pública, según recaudos que cursan en su expediente. El monto de la Jubilación es por la cantidad de Un Mil Cuatrocientos noventa y nueve bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 1.499,34), equivalente Sesenta y Dos como Cinco por Ciento (65%) (sic) del sueldo, calculado de acuerdo a lo establecido en los Artículos 8º y 9 de la citad Ley (…)”. Cursante al folio ciento noventa y siete (197) del expediente judicial, el cual está firmado por la recurrente en señal de recibida la notificación. Cursa al folio ciento noventa y nueve (199), acto administrativo de fecha 10 de febrero de 2009, emanado del Ministro del Poder Popular para la Cultura, mediante el cual se le notificó a la recurrente, que “(…) a fin de evitar injustas diferencias de ingresos y asegurarle al personal Jubilado en el marco del proceso de Supresión y Liquidación del Consejo Nacional de la Cultura, una existencia digna y provechosa, este Despacho Ministerial otorga, un complemento del 15% sobre el monto del salario promedio tomado en cuanta para el cálculo de su pensión de jubilación, concedido de la forma que a continuación se detalla: Salario Promedio: 2.306,40. Diferencia 15%, El Complemento otorgado será efectivo desde el 1 de enero de 2009”. (Negrillas del original). Cursa al folio Doscientos uno (201) del expediente judicial, Constancia de fecha 5 de octubre de 2009, expedida por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, en la cual se hizo contar que la ciudadana Amelia Ojeda de Manrique (…) se encuentra en [su] nómina como personal jubilado desde el 01/09/2009, devengando una remuneración mensual de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 12/100 CÉNTIMOS (BS. 1845,12). Más bono por atención a la vejez de Doscientos Bolívares con cero céntimos (Bs. 200,00)”. (Mayúsculas y negrillas del original). Cursa a los folios doscientos (202) al doscientos (206) del expediente judicial recibos de pago de la ciudadana Amelia Ojeda, de fecha 16 de febrero de 2009, hasta 30 de septiembre de 2009. Dentro de este contexto, cabe traer a colación que esta Corte en fecha 10 de junio de 2010, dictó auto para mejor proveer Número 2010-00845, mediante el cual, vista la solicitud presentada por el Sustituto de la Procuradora General de la República de declararse el decaimiento del objeto en la presente causa, por satisfacción de la pretensión de la recurrente, se ordenó notificar a la ciudadana Amelia Yudith Ojeda de Manrique, para dentro del lapso de cinco (5) días de despacho notificara a este Órgano Jurisdiccional a fin de que consignara antes esta Instancia Jurisdiccional información referente a la conformidad o no con el beneficio de jubilación que le fuere otorgada. Por auto de fecha 22 de septiembre de 2010, se ordenó notificar al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Cultura y a la Procuradora General de la República. En fechas 30 de septiembre y 21 de octubre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Cultura y de la ciudadana Procuradora General de la República, respectivamente. Mediante diligencia de fecha 28 de octubre de 2010, -ratificada en fecha 19 de enero de 2011- la abogada María Bozo de Gómez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Amelia Judith Ojeda de Manrique, según instrumento de poder original cursante al folio veinte (20) del expediente judicial, en el cual consta que tiene facultad expresa para “(…) darse por citados y notificados; convenir, desistir, transigir (…)”; manifestó estar de acuerdo con la reincorporación y otorgamiento de la jubilación de su representada , no tener interés de continuar en el presente juicio y en tal sentido desistió de la acción, en tal sentido precisó: “(…) En acatamiento del auto de fecha 10-06-2010 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estando dentro del lapso establecido en el mismo, en virtud de que el Consejo Nacional de la Cultura en forma voluntaria dio cumplimiento a todos y cada una de los pedimentos contenidos en la querella, puesto que incorporó dentro de ese ente a la ciudadana Amelia Yudith Ojeda de Manrique en el cargo de Administrador III a los fines de tramitar a su favor el beneficio de la jubilación, derecho que, efectivamente le fue otorgado, por tanto, por instrucciones de [su] representada y en su nombre, [declaró] que está de acuerdo con su reincorporación al cargo de Administrador II y con la concesión de la jubilación por parte del Consejo Nacional de la Cultura, actualmente [su] representada se encuentra en la nómina del personal jubilado del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, organismo que el cancela las pensiones por ese concepto, en virtud de la supresión del Consejo Nacional de la Cultura, por lo tanto no existe interés de continuar el presente juico, [desistió] de la acción y [solicitó] se declare terminado el proceso”.( Negrillas de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, vista manifestación de voluntad de la apoderada judicial de la ciudadana Amelia Yudith Ojeda Manrique, de “desistir de la acción”, es importante destacar que la sentencia Número 00619, de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlick y otros Vs. Promotora Olynca, C.A., de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó: “Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”. (Resaltado de esta Corte). Así es, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso. Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada. Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pag. 353), expone: “(…) el desistimiento de la pretensión (…) Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”. En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento puro y simple del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Es importante destacar que en el presente caso, la abogada María Magdalena Bozo Gómez conjuntamente con el abogado José Gómez González, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte recurrente, fueron quienes interpusieron el recurso contencioso administrativo de funcionarial contra el Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), y fue quien mediante diligencia suscrita en fecha 28 de octubre de 2010 – ratificada el 19 de enero de 2011-, “desistió de la acción”. Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión mediante la cual se resolvió la primera instancia no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes. Visto lo anterior, advierte esta Corte del análisis de las actas que conforman el expediente, que cursa al folio veinte (20) del expediente judicial, poder original otorgado a la abogada María Bozo de Gómez, por la ciudadana Amelia Judith Ojeda de Manrique, en el cual consta que tiene facultad expresa para “(…) darse por citados y notificados; convenir, desistir, transigir (…)”; en consecuencia, vista la legitimidad procesal de la solicitante, siendo que dicho desistimiento no es contrario a derecho y, que el mismo versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento de la acción formulado por la abogada María Bozo de Gómez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Amelia Judith Ojeda de Manrique. Así se declara. Vista la declaración que antecede esta Corte considera inoficioso pronunciarse sobre la solicitud de declaratoria de decaimiento del objeto del recurso de apelación, interpuesta por el abogado Gabriel Bolívar Otero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Número 97.431, actuando en su carácter sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República. Así decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesto por el abogado David Domínguez Useche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 64.284, actuando con el carácter de apoderado judicial del CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA, contra la decisión proferida en fecha 29 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por ciudadana AMELIA YUDITH OJEDA DE MANRIQUE, titular de la cédula de identidad Número 3.803.863, asistida por los abogados José Gómez González y María Magdalena Bozo de Gómez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 4.941 y 11.745, respectivamente. 2.- HOMOLOGA el desistimiento de la acción formulado por la abogada María Bozo de Gómez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Amelia Judith Ojeda de Manrique. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ (___) días del mes de ___________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2007-000397 ERG/015 En fecha ______________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________. La Secretaria.