JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2011-000049

En fecha 21 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0110 de fecha 16 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió cuaderno separado de medidas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el abogado Roquefélix Arvelo Villamizar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.334, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PARQUE CEMENTERIO SAN JOSÉ, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 24 abril 1981, Nro- 26, Tomo 9-A, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DA/161/2010, dictado el 14 abril 2010, y su acto complementario identificado con el Nro. DA/239/2010, de fecha 17 septiembre 2010, ambos dictados por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUERTO CABELLO DEL ESTADO CARABOBO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 5 de noviembre de 2010, por el abogado Roquefélix Arvelo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 1º de noviembre de 2010, que declaró improcedente el amparo cautelar.
En fecha 26 de enero de 2011, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente.
El 2 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
En fecha 6 de octubre de 2010, el apoderado judicial de la parte actora, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DA/161/2010, dictado el 14 abril 2010, y su acto complementario identificado con el Nro. DA/239/2010, de fecha 17 septiembre 2010, ambos dictados por la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narró, que su representada “se encuentra explotando, desarrollando y administrando las instalaciones de un parque cementerio objeto de concesión” y que la Administración, en fecha 27 de abril de 2010, a través del oficio N° DA/161/2010 procedió a resolverlo, bajo los siguientes argumentos:
“1.- Que la decisión objeto de este recurso se debe al incumplimiento manifiesto de la empresa con respecto a las cláusulas contenidas en el contrato.
2.- Que en relación a la Cláusula Tercera, que establece que la compañía le cancelará al Municipio mediante el pago de liquidaciones mensuales equivalentes al treinta por ciento (30%) del valor de los terrenos que hayan sido vendidos y cobrados íntegramente a terceros adquirientes, en el mes correspondiente, hasta la cancelación del monto del avalúo; la compañía supuestamente no habría cumplido con dicho pago desde que se firmó el contrato y que ello constituye una causal grave y suficiente para proceder a la Resolución del mencionado contrato de concesión.
3.- Que con relación a la Cláusula Cuarta del contrato, que establece que la empresa se obliga a enterar mensualmente los montos recaudados por concepto del derecho de uso de Perpetuidad en la Tesorería Municipal, y que el valor del derecho de uso a perpetuidad será del dos por ciento (2%) del precio fijado de la unidad, parcela y bóveda por la compañía para el público y le será cobrado al comprador cuando éste haya terminado de pagar las cuotas de su crédito; no se habría producido supuestamente el indicado pago mensual con lo cual la compañía habría incurrido en una violación manifiesta de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal en su artículo 17, numeral 2°.
4.-Que con referencia a la Cláusula Quinta del contrato, que establece que el valor de la cuota de mantenimiento será fijado la primera vez por Decreto del Alcalde de EL MUNICIPIO, y dicho valor será ajustado semestralmente de conformidad con el incremento del Índice de Precios para Insumos publicado por el Banco Central de Venezuela y que cuando la compañía estime, que la cuota ajustada no es suficiente para cubrir los costos de operación le solicitará al Alcalde que fije un nuevo valor; y que con relación a ello la empresa no ha consignado ante la Alcaldía el tabulador contentivo del equivalente al valor de la cuota de mantenimiento, por lo que es evidente que la empresa ha aumentado la cuota unilateralmente sin notificarle al Municipio, incumpliendo todo lo antes indicado”. (Subrayado del original).
Advirtió, que su representada ejerció recurso de reconsideración contra el acto Nº DA/161/2010 de fecha 27 de abril de 2010, e indició que hasta la fecha de presentación del presente recurso de nulidad, no se había obtenido respuesta alguna del referido recurso de reconsideración.
Señaló, que posteriormente, la Administración emitió un segundo acto administrativo o “de ejecución”, identificado con el Nº DA/239/210 de fecha 17 de septiembre de 2010, en el que se indicó que “en vista de no llegarse a ningún acuerdo con la empresa hoy accionante se pasará a la fase de toma de posesión y de la administración del referido cementerio, y que, la empresa supuestamente habría violando (sic) el contrato de concesión y en la fase de negociaciones para llegar a un arreglo no se habría hecho nada que solventara tal situación”.
Añadió, que “lo increíble de todo esto, es que, estando pendiente la decisión a dicho recurso administrativo de reconsideración, la Alcaldía Municipal no sólo OMITE SU RESPUESTA AL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, sino que, pasa de una vez, a dictar un acto complementario de ejecución de la rescisión del contrato administrativo, lo cual se materializó a través del Segundo acto complementario o de ejecución identificado como DA/239/210, de fecha 17 de septiembre del año2010, mediante el cual se advierte de la toma inminente del cementerio Parque Cementerio San José”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Sobre el mismo punto, agregó que “Ello, obviamente, constituye una transgresión al debido proceso administrativo en la forma que lo ordena el artículo 49 constitucional ya que, pendiente la decisión a un recurso de reconsideración en el cual el administrado ejerció su defensa, la Administración municipal, en lugar de decidir dicho recurso, procede a dictar un segundo acto de ejecución de una rescisión, sin importarle en lo absoluto los argumentos y las pruebas consignadas en sede administrativa por la empresa hoy recurrente, todo lo cual equivale, absolutamente, a una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, pues las pruebas y los argumentos sobre la improcedencia de la rescisión de la concesión, fueron aportadas en sede administrativa, y la Alcaldía obvió tales circunstancias y pruebas y pasó directamente a ordenar la toma del cementerio, sin más pronunciamientos”.
Arguyó, que hubo “violación del principio de ‘paralelismo de las formas’ y afectación del derecho al debido proceso administrativo”, señalando que, en el caso de marras “la Administración local ha procedido de forma directa a Resolver un contrato administrativo de concesión, el cual, había sido aprobado y autorizado por el Concejo Municipal del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, pero, en este caso, la Resolución o Rescisión se ha hecho, sin contar y omitiendo toda autorización o aprobación del Consejo Municipal del Municipio antes referido, para que pudiese ejecutarse la señalada terminación contractual, pues tanto la autorización o aprobación del contrato, como igualmente su Rescisión, necesitan del mismo formalismo establecido en la Ley para que pueden tener lugar”.
Denunció, que “En efecto, la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, al emitir la Resolución N° DA/161/2010, mediante la cual rescinde unilateralmente el contrato de concesión celebrado con PARQUE CEMENTERIO SAN JOSÉ, CA., no verificó ni sometió a la Cámara Municipal la formalidad que de acuerdo a la Ley debía cumplir, al no someter su decisión a la aprobación del Concejo Municipal, tal y como lo hizo al conceder la misma”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Insistió en que “esta Administración Municipal, al ejecutar la rescisión del contrato, sin la debida autorización del Concejo Municipal, a usurpado la competencia de dicha Cámara Municipal para autorizar o aprobar tal rescisión, actuando con base en la ausencia de un requisito autorizatorio esencial para tal extinción contractual, generándose entonces una total incompetencia para rescindir tal contrato administrativo de concesión, por una parte, y por la otra, violado el debido proceso administrativo en los términos señalados por el artículo 49 constitucional (…)”.
De otra parte, señaló que “En adición al motivo de impugnación anterior, sobre la violación al principio del “paralelismo de las formas”, la Administración local recurrida también incurrió otra afectación del derecho al debido proceso administrativo, a la defensa y a la presunción de inocencia, todos previstos en el artículo 49 constitucional, ya que, no sólo obvio dirigirse a la Cámara Municipal para pedir autorización a los fines la Recisión, lo cual ya es suficiente para anular al acto recurrido, sino que, adicionalmente, no abrió un procedimiento administrativo previo, en el cual, mi representada pudiese defenderse de los supuestos incumplimientos que se le atribuyen (lo cuales no existen), aportar pruebas y argumentar todo cuanto quisiese en defensa de sus derechos e intereses, lo cual vicia de nulidad el acto administrativo recurrido, tanto el acto de rescisión principal, como el secundario o de ejecución, antes identificados”.
Refirió, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció en cuanto a la exigencia del derecho al debido proceso y a la defensa en los procesos de rescisión unilateral de contratos administrativos de prestación de servicios públicos, en fecha 20 de junio del año 2000, caso: Aerolink International S.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio número IAAIM-CJ-99-243 de fecha 21 de mayo de 1999, emanado del Consejo de Administración del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía; asimismo, que señaló que “la sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 17 de noviembre de 1983, ratificada en decisión del 1 de octubre de 1996, es sumamente clara, cuando, señala que la cobertura de las garantías constitucionales que rigen el proceso penal han sido interpretadas ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia en nuestro país, ‘a tal punto que la aplicabilidad de los preceptos en ellos enunciados ha sido extendida a todas las ramas del derecho público allende los límites del derecho penal y de las normas que protegen exclusivamente la libertad física del individuo, a fin de convertirlas en pautas fundamentales de la genérica potestad sancionadora del Estado”.
Insistió, en que “la declaratoria de rescisión de contrato, solo podrá acordarse previa audiencia del concesionario y mediante un procedimiento que le asegure el pleno ejercicio de sus garantías constitucionales.
Advirtió, que en el presente caso, “una vez notificada a PARQUE CEMENTERIO SAN JOSÉ, C.A. la decisión de RESOLVER el contrato de manera unilateral, y sin un procedimiento administrativo previo en donde se iniciara la averiguación administrativa y en donde la empresa hubiese logrado defenderse y alegar las pruebas correspondientes, lo que podría evidenciarse es la posible violación del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia previsto en el artículo 49 de la Constitución, ya que, se le ha imputado a nuestra representada un incumplimiento y una Rescisión de un contrato, pero sin procedimiento ni averiguación administrativa previo, y muchos menos con la intervención anterior por parte de la empresa, defendiéndose y alegando todo lo que quisiese en honorar de sus derechos e intereses, pero, antes de la decisión de la Resolución. Ello no ocurrió en el caso presente (…) esa total ausencia de procedimiento previo, se magnificó cuando, luego de dictarse el acto aquí recurrido, ya a posteriori, mi representada intentó el día 17 de mayo de 2010 recurso de reconsideración, y el mismo ni siquiera se tomó en cuenta cuando, en fecha 17 de septiembre de 2010, se dicta el segundo acto de de ejecución de la rescisión, en donde nada se dice del indicado recurso administrativo y de las pruebas aportadas, todo lo cual potencia la ausencia de procedimiento administrativo, así como la total violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que resultaba obvio que “el hecho de NO permitírsele a nuestra representada aportar todos los medios necesarios para defenderse y desvirtuar el supuesto incumplimiento en su gestión, constituye una posible violación al derecho a la defensa en los términos previstos en el artículo 49 constitucional”. (Mayúsculas del original).
De seguidas, respecto del presunto incumplimiento de la clausula tercera del contrato rescindido, advirtió que “queda absolutamente comprobado que El Municipio sólo tiene derecho a cobrar el 30% del valor de terreno y de las edificaciones existentes, una vez se cumpla la condición suspensiva claramente plasmada en el contrato, esto es, se produzca al traspaso de la propiedad del terreno que hoy le sirve al cementerio a su favor y luego en un segundo momento a compañía y después de ésta a quienes hayan adquirido cada parcela individual, caso en el cual nace la indicación condición de pago a municipalidad. Por todo ello, le requerimos respetuosamente a este Juzgador que, en suma a las violaciones ya indicadas en este recurso, anule el administrativo impugnado, por incurrir en un falso supuesto de hecho y de derecho, al tergiversar los hechos o argumentar hechos que no han existido y al distanciarse de las cláusulas establecidas en el contrato de concesión invocado en este recurso”.
De otra parte, en cuanto a la supuesta violación de la cláusula cuarta del contrato de concesión, advirtió que “la accionante en ningún momento incurrió en el supuesto incumplimiento generado por concepto de pago de Valor del Derecho de Uso a Perpetuidad, pues en nuestra consideración el mismo no ha ocurrido, ya que, entre la compañía y la Alcaldía se generó un contrato de cuenta corriente mercantil, derivado de la propia Cláusula Sexta del contrato de concesión (Cláusula Compensatoria), según el cual, los saldos positivos o negativos de cada mes, se iban compensando entre las dos (2) partes, y ello se verá del balance compensatorio que se anexa como prueba de los antes indicado. En algunos meses dicho balance era favorable a la empresa y en otros meses a la Alcaldía. En los meses sucesivos esos saldos se iban compensando con los servicios de inhumación requeridos por la Alcaldía y así funcionaba la cuenta corriente, sin lado fijado por las partes para la exigencia del saldo neto. No obstante, cuando mi representada decidió pagar los saldos netos que se acumularon la Alcaldía rechazó el pago y de todo ello se tiene constancia que se consignará como prueba esencial durante el presente procedimiento”.
Respecto del presunto incumplimiento de la cláusula quinta del contrato de concesión, indicó que “no es procedente el supuesto incumplimiento indicado en acto administrativo objeto de impugnación, en donde se señala que la compañía ha realizado incrementos unilaterales derivados de la cuota de mantenimiento, cuando en realidad los aumentos que se realizan resultan solo y únicamente de la aplicación de los índices de inflación previstos contractualmente, para lo cual no se necesita autorización previa, y así requerimos considerado por este Juzgados en su sentencia definitiva”.
Destacó, que “la empresa PARQUE CEMENTERIO SAN JOSÉ, C.A., tiene el ánimo y la voluntad y lo quiere seguir manteniendo, en el cumplimiento de todas sus obligaciones contractuales y fiscales, tanto para con el Municipio como para con la comunidad de Puerto Cabello, demostrando así, que muy contrariamente a lo indicado en el acto administrativo impugnado, la empresa accionante es fiel en cumplir todos sus compromisos”.
Así, pasó a requerir acción de amparo constitucional con carácter cautelar, exponiendo la empresa recurrente ha sufrido varias violaciones constitucionales y se encuentra en la circunstancia inminente, inmediata y directa de sufrir afectaciones constitucionales, las cuales explanó como sigue:
“a.- Por una parte, le fue revocada una concesión administrativa para la prestación del servicio público de cementerio, pero sin que el Municipio obrara con la aprobación del Concejo Municipio (sic) del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo a los fines de tal rescisión, todo lo cual viola el principio de ‘paralelismo de las formas’, en la forma que ya lo indicamos en este escrito.
b.- Por. otra parte, la Administración Municipal recurrida, igualmente, procedió a rescindir el contrato de concesión pero, sin abrir un procedimiento administrativo previo, en donde la empresa afectada pudiese defenderse y alegar todo cuanto quisiese en defensa de sus derechos e intereses, aportando las pruebas que hubiere lugar; todo lo cual se magnifica y potencia, cuando una vez dictado el acto administrativo sancionador que quita la concesión, mi representada a posterior ejerce un recurso administrativo de reconsideración con sus pruebas respectivas, y el mismo es totalmente inobservado a tal punto, que la Administración municipal aquí recurrida, a ulteriores dictó un acto administrativo complementario o de ejecución, en el cual ordena la toma material del cementerio, pero ni siquiera hace mención al recurso de reconsideración interpuesto y a las pruebas consignadas.
c.- Finalmente, la declaratoria de la rescisión contractual aquí denunciada, afecta a todos los trabajadores de la empresa accionante en franca violación de sus derechos laborales, así como el derechos a ejercer libremente una actividad lícita, entre otros, que de inmediato serán indicados”.
Insistió, en que “visto que existe una inminente y directa amenaza de violación de los derechos constitucionales, en suma a la violación al debido proceso indicada, constituida por la orden de toma de posesión del cementerio Parque San José, C.A., es por lo que, el único medio breve y eficaz para evitar que la situación de transgresión constitucional se siga incrementando, y más aún para evitar una inconstitucional toma de posesión del cementerio, por un acto material de la Administración recurrida, decretado según el acto administrativo municipal complementario o secundario (de ejecución) N° DA12391210, de fecha 17 de septiembre del año 2010, es precisamente un recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con una acción de amparo constitucional con naturaleza de amparo cautelar, a los fines de que este Juzgador aperture el cuaderno separado respectivo y decrete cautelarmente, la prohibición de la indicada toma de posesión y de la administración del Parque Cementerio San José, C.A., hasta tanto se dicte decisión definitiva sobre el recurso de nulidad”. (Negrillas del original).
Respecto a “las violaciones constitucionales afectadas”, indicó:
a.- Por una parte, le fue revocada una concesión administrativa para la prestación del servicio público de cementerio, pero sin que el Municipio obrara con la aprobación del Concejo Municipio (sic) del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, a los fines de tal rescisión, todo lo cual viola el principio de ‘paralelismo de las formas’, en la forma que ya lo indicamos en este escrito.
b.- Por otra parte, la Administración Municipal recurrida, igualmente, procedió a rescindir el contrato de concesión pero, sin abrir un procedimiento administrativo previo, en donde la empresa afectada pudiese defenderse y alegar todo cuanto quisiese en defensa de sus derechos e intereses, aportando las pruebas que hubiere lugar; todo lo cual se magnifica y potencia, cuando una vez dictado el acto administrativo sancionador que quita la concesión, mi representada a posteriori, ejerce un recurso administrativo de reconsideración son sus pruebas respectivas, y el mismo es totalmente inobservado a tal punto, que la Administración municipal aquí recurrida, a ulteriores dictó un acto administrativo complementario o de ejecución, en el cual ordena la toma material del cementerio, pero ni siquiera hace mención al recurso de reconsideración interpuesto y a las pruebas consignadas”.
Refirió, que “Adicionalmente, los siguientes derechos constitucionales resultan afectados con la sorpresiva rescisión dictada por el ente municipal”:
En primer lugar, denunció la Violación constitucional al derecho al ejercicio de la actividad económica contenida en el artículo 112 de la Constitución, de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, sobre lo cual indicó que “En el presente caso la actividad desarrollada por la empresa PARQUE CEMENTERIO SAN JOSÉ, C.A., consiste en la prestación un servicio público esencial y de vital importancia para la entera colectividad a la cual está destinado, como lo es el servicio de cementerio (…) Para desarrollar ese servicio la empresa accionante, ha realizado importantísimas inversiones desde que inició su actividad y durante todo lo que va de año, todo ello a proposición del ente municipal recurrido”.
Agregó, que “la empresa recurrente, se encuentra en plena actividad operativa y de recuperación de la inversión realizada, con un esfuerzo mayor. Adicionalmente, Parque Cementerio San José, C.A., mantiene importantes compromisos morales y laborales con sus trabajadores que están siendo afectados dentro de sus posibilidades económicas, con la rescisión anticipada sin procedimiento previo, y sin indemnización de ningún tipo”.
Destacó, que resultaba evidente que “al dar por resuelto en la forma que antes se indicó y denunció (VIOLACIÓN AL PROCEDIMIENTO PREVIO, AL DERECHO A LA DEFENSA Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA), el contrato mediante el cual se le encomendó a la demandante la prestación del Servicio de Cementerio, entre otros; se está violentando de manera evidente; en primer lugar, la prestación de un servicio público, y en segundo lugar, el derecho a la actividad económica de nuestra mandante, quien no va a poder utilizar los bienes de su propiedad para la consecución de sus negocios y el beneficio de la colectividad y de sus trabajadores (…) en el caso presente el Municipio recurrido, sin determinar los verdaderos motivos de su decisión y sin respetar las garantías del derecho a la defensa y al debido proceso, pues es que NO EXISTE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO NI AUTORIZACIÓN DEL CONCEJO MUNICIPAL A LOS FINES DE LA RESCISIÓN, se procedió a resolver unilateralmente el contrato suscrito con nuestra representada (…) no se identifica ni se conocen las indemnizaciones que le corresponderían a PARQUE CEMENTERIO SAN JOSÉ, C.A., como consecuencia de la rescisión unilateral del contrato y de la toma de posesión del cementerio, y nada de ello se conoce simplemente porque en el presente caso sólo existe un acto administrativo de rescisión sin procedimiento y sin pruebas de incumplimientos”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Señaló, que “no es posible en derecho que, se rescinda unilateralmente un contrato de servicios públicos, sin un procedimiento administrativo previo en donde se brinden todas las garantías constitucionales, en donde la concesionaria del servicio ha realizado significativas inversiones de capital y en el cual se inobservaron las garantías del derecho a la defensa y del debido proceso administrativo, que no permiten la probanza de incumplimiento alguno y que, adicionalmente, ni siquiera se han fijado las indemnizaciones que le corresponderían a la empresa si es que la contratante aspira a la terminación del contrato de servicios públicos. Tampoco se conoce el destino de tos trabajadores de PARQUE CEMENTERIO SAN JOSÉ, C.A.”.
En segundo lugar, denunció la violación al derecho constitucional al trabajo previsto en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de lo cual señaló que la Alcaldía ha provocado “injustamente una violación al derecho del trabajo todas aquellas personas que se encuentran bajo las ordenes de nuestra representada, en detrimento directo de la norma contenida en el artículo 87 constitucional”.
Agregó, que “el sustento económico de todos los trabajadores de la empresa Parque Cementerio San José, C. A., y de sus familiares directos, se basaba en el rendimiento derivado de la vigencia del contrato RESUELTO por la demandada, en el cual, además, nuestra representada invirtió una suma importante de dinero con el objeto de prestar sus servicios y de cumplir con los requerimientos exigidos por el Municipio. (Mayúsculas del original).
Denunció, que “al prohibirse el desarrollo de las actividades económicas de donde se generaría el sustento económico de nuestro mandante y sus empleados (SIN RAZÓN ALGUNA, SIN GARANTÍAS DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, SIN LA DETERMINACIÓN DE INDEMNIZACIONES POR CAUSA DE LA TERMINACIÓN CONTRACTUAL EN ARAS DE MANTENER EL EQUILIBRIO ECONÓMICO ENTRE LAS PARTES), se impide que el mismo, tenga una ocupación productiva, que le proporcione tanto a la empresa como a sus empleados una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio del derecho del trabajo (artículo 87 constitucional)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Así, requirió al Juzgador “Decrete cautelarmente, la prohibición de la indicada toma de posesión y de la administración del Parque Cementerio San José, C.A., por parte de la Alcaldía recurrida hasta tanto se dicte decisión definitiva sobre el recurso de nulidad”.
Finalmente, requirió:
“1.- ADMITA y SUSTANCIE el presente recurso (acción principal) en cuanto a derecho se requiere.
2.- Proceda a abrir cuaderno separado en el auto de admisión y a declarar en su oportunidad la procedencia del amparo constitucional ejercicio conjuntamente con la acción principal.
3.- Declare la nulidad del acto administrativo notificado el día 27 de abril del año 2010, contenido en el Oficio N° DA/161/2010, mediante el cual la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, procedió a RESCINDIR el contrato de concesión celebrado con el indicado Municipio en fecha 24 de abril del año 1981, autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Valencia ese mismo día, bajo el No. 33, Tomo 1, reconocido también ante el Juzgado del Distrito Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 28 de abril del año 1981, anotado bajo el No. 100, folio vto. del 45, reformado posteriormente el día 24 de octubre de 1996, autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Valencia ese mismo día, bajo el No. 42, Tomo 242; así como la Nulidad del acto complementario o de ejecución de la medida de rescisión, identificado con las siglas y números DA/239/210, de fecha 17 de septiembre del año 2010, en el cual se indica que la Alcaldía recurrida pasará a tomar la administración del cementerio por no haber llegado a una acuerdo con la empresa accionante”. (Mayúsculas y negrillas del original).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 1º de noviembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, se pronunció sobre el amparo cautelar requerido, como sigue:
“Se solicita en el amparo constitucional interpuesto ‘…la prohición (sic) de la indicada toma de posesión y de la administración del Parque Cementerio San José, C.A., por parte de la Alcaldía recurrida hasta tanto se dicte decisión definitivo sobre el recurso de nulidad’.

Las medidas cautelares constituyen aspecto fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 26, Constitucional, por cuanto por medio de ellas se puede evitar que en la tramitación del procedimiento, cualquiera que sea, se ocasione daño o perjuicio a algunas de las partes, de imposible reparación por la sentencia definitiva.

Para evitarlo surgen las medidas cautelares, las cuales tienen como finalidad impedir que la sentencia definitiva que se dicte en el juicio no tenga aplicación práctica y de esta forma se pueda cumplir con el mandato constitucional de tutela judicial efectiva a favor de los ciudadanos. No obstante, toda medida cautelar supone requisitos existenciales, sin los cuales la dispensa cautelar no puede ser otorgada.

Tratándose de pretensión de amparo constitucional cautelar debe este Tribunal remitirse a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo Tribunal en materia administrativa del país, y fundamental consultar la sentencia 402 del 20 marzo 2001, donde la Sala estableció los requisitos que debe demostrar las partes para obtener amparo a su favor. Señala la Sala:

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación..(Sentencia Nro. 402, 20 de marzo de 2001, ratificada en sentencia Nro. 01549 del 04 de noviembre 2009, entre otras).

Igualmente, en sentencia Nro. 1581 del 05 noviembre 2009, la Sala Político Administrativa, ratifica los requisitos que deben cumplirse para la adopción de la medida de amparo cautelar, señalando:

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Aplicando el anterior criterio al caso de autos, y analizadas las actas que integran la presente causa, puede apreciarse que el fomus bonis iuris alegado por el recurrente, constituye el mismo fundamento del recurso contencioso administrativo de anulación. Reevidencia (sic) llega la similitud de fundamentos, cuando en la solicitud de medida cautelar la parte recurrente refiere los argumentos expuestos en el recurso principal para fundamentar la medida cautelar de amparo constitucional.

Siendo así, se aprecia, en primer lugar, que cualquier pronunciamiento del Tribunal sobre el amparo cautelar constituye adelanto de opinión sobre el fondo del recurso, lo cual se encuentra esta vedado al juez en el sede cautelar.

En este sentido se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar mediante la decisión Nro. 957 del 13 de junio 2007, lo siguiente:

En todo caso, se advierte que un examen más detallado de la denuncia en cuestión implicaría determinar si fueron observadas las exigencias legales previstas para la imposición de la sanción aplicada a la recurrente, lo cual requiere un análisis concreto del recurso principal y no de la medida cautelar solicitada, dado que está vedado al juez en esta etapa del proceso revisar normas de rango infraconstitucional. Así se declara. (Resaltado del Tribunal)

Por otra parte, de la propia redacción de escrito de recurso, se puede observar que a los fines de determinar si existe vulneración de los derechos constitucionales alegados como violados es necesario descender al analizar de normas de rango legal, lo cual no puede realizar este Tribunal Constitucional. En efecto, el Tribunal observa que los actos administrativos impugnados son dictados en ejercicio de Cláusulas Exorbitantes que se consideran incluídas en todo contrato administrativo, aunque éste no lo exprese en forma escrita dentro de su texto.

Por lo cual, al tratarse de potestad pública se aprecia, en grado de verosimilitud, que los actos administrativos impugnados son notificados a la empresa recurrente, para que tuviera conocimiento de los mismos, y ejerciera la defensa que considere conveniente, es decir, el mínimo constitucional fue cumplido en esta materia, no siendo posible que en este momento del juicio se pueda apreciar la violación del derecho a la defensa y debido proceso. Se requiere analizar el expediente administrativo, de fundamento al Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, para dictar el acto administrativo, lo cual corresponde realizarlo en sentencia definitiva, y no en sede cautelar.

Ello así, corresponderá al Tribunal al dictar la sentencia definitiva, determinar si existen violaciones legales señaladas por la parte recurrente, y de este modo verificar la vulneración de derechos constitucionales alegados.

Es necesario recordar que el amparo constitucional procede cuando existen violaciones directas, flagrantes e inmediatas al texto constitucional, sin que sea necesario descender al análisis de normas de rango legal para determinar la vulneración de los derechos constitucionales. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que las violaciones susceptibles de amparo son aquellas que sean flagrantes, directas, groseras e inmediatas de la Constitución. Señala la Sala:

Ahora bien, respecto a tales alegatos, la Sala reiteradamente en sus fallos ha delineado las condiciones que deben concurrir en la violación de derechos de rango constitucional, a los fines de la procedencia de la acción de amparo; en tal sentido estableció en decisión de fecha 10 de julio de 1991, caso: Tarjetas Banvenez:

‘(...) el accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata, lo cual no significa -se precisa ahora- que el derecho o garantía de que se trate no estén desarrollados o regulados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha efectivamente consumado. De no ser así -ha dicho también esta Sala- no se trataría entonces de una acción constitucional de amparo sino de otro tipo de recurso, por ejemplo, el contencioso administrativo, cuyos efectos anulatorios no se corresponden con los restitutorios del amparo (...).’ (Negrillas de la Sala).

Conforme al criterio transcrito, observa la Sala que las afirmaciones contenidas tanto en el recurso como en la pretensión de amparo cautelar, por sí solas, no resultan suficientes en esta fase cautelar para determinar si en el presente caso existe presunción grave de violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, por cuanto de los mismos alegatos expuestos en el libelo y en los recursos administrativos se constata prima facie (cuando se narran los hechos que dieron lugar a la sanción aquí impugnada), que el actor fue notificado del inicio del procedimiento, que intervino en éste y ejerció los recursos administrativos que la ley le otorgaba (Sentencia Nro. 1450 del 08 de agosto 2007).

En consecuencia, no existe suficientes pruebas en autos que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación del derecho a la defensa y debido proceso y así se declara.

Por otra parte, alega la parte recurrente la violación del derecho de dedicarse a la actividad económica de su preferencia, por cuanto la actuación del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo le impide ejercer la actividad económica que eligió para su desarrollo.

Ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en desarrollo de este derecho constitucional, lo siguiente:

En primer lugar, y respecto a la pretendida violación del derecho a la libertad de empresa, debe anotarse que tal derecho tiene como contenido esencial, no la dedicación por los particulares a una actividad cualquiera y en las condiciones más favorables a sus personales intereses; por el contrario, el fin del derecho a la libertad de empresa constituye una garantía institucional frente a la cual los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. Así, pues, su mínimo constitucional viene referido al ejercicio de aquella actividad de su preferencia en las condiciones o bajo las exigencias que el propio ordenamiento jurídico tenga establecidas. No significa, por tanto, que toda infracción a las normas que regulan el ejercicio de una determinada actividad económica, entrañe una violación al orden constitucional o amerite la tutela reforzada prodigada por el amparo constitucional. (Sentencia Nro. 462 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 06 de abril 2001).


Aplicando lo anterior al caso de autos se aprecia que no existe constancia en autos que el Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, ha dictado normas que impidan desarrollar la actividad prestacional de servicio fúnebres, cementerio o de cualquier actividad relacionada con este ramo que impida que las personas naturales o jurídicas desarrollar actividad económica este segmento de la economía.

Incluso, nada impide que la empresa recurrente pueda dedicarse a esta actividad en inmueble diferente en el Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, ó en cualquier parte de la República, debido a que esta actividad no se encuentra prohibida. En consecuencia, no se aprecia en este estado del juicio la violación del derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, y así se decide.

Definido lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la siguiente injuria constitucional denunciada por el recurrente, constante en la violación del derecho al trabajo. Alega la parte recurrente la violación del derecho al trabajo, por cuanto ‘…la Alcaldía Municipal recurrida y sus funcionarios han provocado injustamente una violación al derecho del trabajo, de todas aquellas personas que se encuentran bajo las ordenes de nuestra representada en detrimento directo de la norma contenida en el artículo 87 constitucional citado’.

Analizada esta denuncia se observa que el amparo constitucional tiene carácter personalísimo, que sólo puede ser interpuesto por la persona directamente afectada por la injuria constitucional, por lo cual nadie puede recurrir a juicio para denunciar la violación de derechos constitucional que afecten a otra persona. En el presente caso, la empresa se atribuye la representación de los trabajadores, para denunciar en su nombre un derecho constitucional que no le corresponde alegar. Esta supuesta violación constitucional, sólo puede ser denunciada –legitimación- por los trabajadores de la empresa Parque Cementerio San José, C.A.

Así lo señalada (sic) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1668 dictada el 13 de julio 2005, al expresar:

Toda lesión en la esfera particular de los derechos fundamentales de cualquier persona, genera en ella la cualidad suficiente para intentar un amparo en protección de su situación jurídica constitucionalmente tutelada. Al respecto, se ha afirmado que esta especial acción de tutela ostenta un carácter personalísimo, de modo que sólo puede ser incoada por el afectado inmediato de la transgresión constitucional, dejando a salvo supuestos especiales, como los reclamos efectuados en protección de los derechos colectivos y difusos, que nacen del reconocimiento de esta esfera de derechos por parte del artículo 26 de la Carta Magna, o el caso del amparo a la libertad y la seguridad personal, en el que cualquier persona está legitimada para intentarlo, entendiendo que –dada la situación del afectado por la privación ilegítima de su libertad- no puede procurarse por sí mismo tal defensa.
Desde tal perspectiva, en definitiva, el amparo en cuanto derecho constitucional sólo nace en cabeza de quien ha visto menoscabado el goce y ejercicio de sus derechos fundamentales y, por tanto, sólo a él está dada la legitimidad para instar a la jurisdicción su inmediato restablecimiento. Así las cosas, debe reputarse que la muerte del agraviado vaciaría de contenido el precitado derecho y, en consecuencia, extinguiría la acción dirigida a hacerlo valer por ausencia –sobrevenida- de interés procesal.

En consecuencia, se aprecia que no existe violación del derecho al trabajo en la presente causa en perjuicio de la parte recurrente y así se decide.

Analizadas las supuestas infracciones constitucionales alegadas por la parte recurrente, sin apreciarse la violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, forzosamente hacen concluir que el amparo constitucional debe declararse Improcedente, y así se decide.

El resto de los alegatos se circunscriben a aspectos legales que no puede descender a analizar este Tribunal Constitucional, por lo cual corresponderá a la sentencia definitiva su determinación. Así se decide”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Así, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, declaró improcedente el amparo cautelar requerido.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
i.- De la Competencia:
En primer lugar, esta Corte estima necesario revisar su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida en fecha 5 de noviembre de 2010, por el abogado Roquefélix Arvelo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 1º de noviembre de 2010, que declaró improcedente el amparo cautelar.
Al respecto, en atención a lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, la cual atribuyó en el artículo 24, numeral 7 la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo– para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción–, siendo que en el presente el caso se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia una acción de amparo cautelar, esta Corte resulta competente para conocer de la misma en segunda instancia. Así se declara.
ii.- De la apelación presentada contra la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar
Determinada la competencia para conocer en alzada del amparo cautelar requerido en el caso de marras, es de observar que la parte actora ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, fundamentando éste último en el presunto menoscabo del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, el derecho ejercicio de la actividad económica contenido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del derecho al trabajo, establecido en el artículo 87 constitucional.
Ahora bien, se advierte que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte declaró improcedente el amparo cautelar luego de estimar que no se apreció “la violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales”.
Así, el Tribunal de la causa, en cuanto a la presunta violación del derecho al libre ejercicio de la actividad económica, estimó que “no existe constancia en autos que el Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, ha dictado normas que impidan desarrollar la actividad prestacional de servicio fúnebres, cementerio o de cualquier actividad relacionada con este ramo que impida que las personas naturales o jurídicas desarrollar actividad económica este segmento de la economía (…) Incluso, nada impide que la empresa recurrente pueda dedicarse a esta actividad en inmueble diferente en el Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, ó en cualquier parte de la República, debido a que esta actividad no se encuentra prohibida. En consecuencia, no se aprecia en este estado del juicio la violación del derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia (…)”.
Por otra parte, al analizar la presunta violación del derecho al trabajo “de todas aquellas personas que se encuentran bajo las ordenes de nuestra representada en detrimento directo de la norma contenida en el artículo 87 constitucional citado”, el Tribunal a quo advirtió que “el amparo constitucional tiene carácter personalísimo, que sólo puede ser interpuesto por la persona directamente afectada por la injuria constitucional, por lo cual nadie puede recurrir a juicio para denunciar la violación de derechos constitucional que afecten a otra persona. En el presente caso, la empresa se atribuye la representación de los trabajadores, para denunciar en su nombre un derecho constitucional que no le corresponde alegar. Esta supuesta violación constitucional, sólo puede ser denunciada –legitimación– por los trabajadores de la empresa Parque Cementerio San José, C.A.”.
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a revisar la improcedencia apelada, para lo cual conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como lo dejó sentado esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”, Expediente Nº AP42-G-2008-000013).
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
De esta manera, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Al respecto es de advertir, que la parte actora denunció el presunto menoscabo del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, al ejercicio de la actividad económica contenido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del derecho al trabajo, establecido en el artículo 87 constitucional.
Ahora bien, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.
Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.”
Esbozado el alcance de derecho al debido proceso, esta Corte observa que la parte actora denunció que la rescisión recurrida en nulidad constituye un acto administrativo violatorio de derechos fundamentales de su representada.
Así, resulta pertinente destacar que la parte requirente de la protección simplemente se limitó a solicitar el decreto de una medida de amparo cautelar, sin especificar o ilustrar en modo alguno cómo a su parecer se verificaba el buen derecho para la procedencia de la misma, siendo que, tal como se ha dicho reiteradamente, la simple alegación no resulta suficiente, sino “que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción”, de tal manera que considera quien juzga, que en este etapa cautelar la parte requirente de la protección cautelar no demostró que se le hayan vulnerado el derecho al debido proceso y a la defensa denunciados. Así se decide.
De otra parte, en cuando al derecho a la libertad económica o de libre empresa, tal como lo consagra el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que “todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia”, pero seguidamente establece ciertas razones que podrían erigirse en limitaciones a los mandatos que pudieran entenderse contenidos en la primera declaración. Tales razones pudieran atender a situaciones o bienes relativos al “desarrollo humano, (la) seguridad, (la) sanidad, (la) protección del ambiente u otras de interés social”.
Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1049 del 23 de julio de 2009, ha justificado las limitaciones al derecho a la libertad económica, de la siguiente manera:
“Dichas ‘razones’, cuya presencia podría ‘limitar’ la aplicación del contenido del derecho a la libertad económica, no podrían asimilarse a las denominadas ‘restricciones’ de los derechos fundamentales, pues el término ‘restricción’ debe reservarse a aquélla parte de las disposiciones de derechos fundamentales que expresamente indican en cuáles casos no se aplica el mandato contenido en el derecho o en cuáles casos no quedan protegidos por el mismo.
Tanto la primera parte del artículo, como la que se refiere a las ‘limitaciones’, deben entenderse como autorizaciones, prohibiciones o permisos a los poderes públicos para que a la hora de regular o incidir sobre la actividad económica promuevan, protejan y garanticen la libertad económica o de libre empresa; en segundo lugar, como una habilitación para garantizar al mismo tiempo los bienes señalados por dicho precepto (desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social), y, en tercer lugar, para que también se protejan los bienes jurídicos señalados en los supuestos de hecho del resto de las normas de derecho fundamental o de bienes jurídicos fundamentales contenidos en la propia Constitución o en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por la República”.
Esta facultad que ha venido calificando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como creadora de normas, y que sería el producto de la combinación de los mandatos de derecho fundamental pertinentes para dictar una ley, una sentencia o un acto administrativo, ha sido vinculada por la doctrina al uso de una técnica llamada ponderación de principios. Dicho mecanismo sería, “ante todo, una forma de resolver conflictos entre normas jurídicas que se concreta en la creación de otra norma” (Cfr.: Luis Arroyo Jiménez, Libre empresa y títulos habilitantes, CEC, pág. 70). La norma que de ahí resulta dispondrá el modo en que se resolverá el conflicto de intereses subyacente en alguno de los sentidos que, en términos más o menos generales o más o menos concretos, posibilitan los derechos fundamentales.
En consecuencia, la delimitación del grado en que el derecho a la libertad económica o de libre empresa se garantice en un caso particular, no constituye una anormalidad, no es una restricción al mismo, ni de por sí dice nada respecto a si fue violado o no. Exigir, pues, que cualquier norma que establezca un margen de protección de la libertad económica deba estar fundada en un interés general, entendiendo por interés general una grave amenaza a otro derecho, es desconocer la naturaleza principialista de la mayoría de los derechos, así como la ponderación como técnica de concreción o delimitación del margen de protección adecuado. (Vid. Sentencia Nº 2009-1572, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de octubre de 2009, caso: Naoko Motors C.A.).
Ahora bien, observa esta Corte que la parte recurrente se limitó a exponer a lo largo de su escrito, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre el supuesto menoscabo en su derecho de libertad económica, sin probar de manera fehaciente cómo la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, le restringió el referido derecho ni cómo la situación planteada no se configuraba con las limitaciones que el legislador a establecido respecto al ejercicio del referido derecho, razón por la cual estima esta Corte insuficientes los argumentos sostenidos por la requirente de la protección cautelar en esta etapa, así no aportó elementos convincentes sobre la apariencia de buen derecho a los fines del otorgamiento de la protección solicitada, aunado al hecho de que aún del análisis preliminar de la situación planteada, no evidencia esta Alzada que se verifique la violación delatada, razón por la cual, comparte esta Alzada la apreciación realizada en la decisión apelada por el Tribunal de la causa respecto de la denunciada violación al derecho de libertad económica. Así se decide.
De otra parte, se advierte que la requirente de la protección cautelar de amparo, denunció que existía “una violación al derecho del trabajo todas aquellas personas que se encuentran bajo las ordenes de nuestra representada, en detrimento directo de la norma contenida en el artículo 87 constitucional”, en relación con esta denuncia de violación del derecho al trabajo, es de señalar que el derecho al trabajo está protegido constitucionalmente en nuestra Carta Magna en el artículo 89, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 89: El Trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1.-Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales.En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2.-Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3.-Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4.-Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.
5.-Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.
6.-Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica y social.” (Negrillas de esta Corte).
De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano.
Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia”. (Vid. Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.).
Señalado lo anterior, es menester advertir que la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente en nulidad, denunció la violación del “derecho del trabajo todas aquellas personas que se encuentran bajo las ordenes de nuestra representada”, lo cual hace evidente que no es la recurrente la que estima menoscabado un derecho que se lea propio, razón por la cual conviene traer en actas lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 481 de fecha 10 de marzo de 2006, caso: José de los Santos De Leones Pulgar, oportunidad en la que respecto del carácter personalísimo del amparo constitucional señaló:
“Ahora bien, esta Sala Constitucional, en reiterada jurisprudencia (ver por ejemplo sentencia No. 1668, del 13 de julio de 2005) ha señalado que toda lesión en la esfera particular de los derechos fundamentales de cualquier persona, genera en ella la cualidad suficiente para intentar un amparo en protección de su situación jurídica constitucionalmente tutelada. Al respecto, se ha afirmado que esta especial acción de tutela ostenta un carácter personalísimo, de modo que sólo puede ser incoada por el afectado inmediato de la transgresión constitucional, dejando a salvo supuestos especiales, como los reclamos efectuados en protección de los derechos colectivos y difusos, que nacen del reconocimiento de esta esfera de derechos por parte del artículo 26 de la Carta Magna, o el caso del amparo a la libertad y la seguridad personal, en el que cualquier persona está legitimada para intentarlo, entendiendo que –dada la situación del afectado por la privación ilegítima de su libertad- no puede procurarse por sí mismo tal defensa.
Es así como, el amparo en cuanto derecho constitucional sólo nace en cabeza de quien ha visto menoscabado el goce y ejercicio de sus derechos fundamentales y, por tanto, sólo a él está dada la legitimidad para instar a la jurisdicción su inmediato restablecimiento. Por ello, reitera la Sala su doctrina respecto a que, en todo proceso de amparo, el accionante está obligado a demostrar la concurrencia de ciertas circunstancias, a saber:
1.- La existencia de una situación jurídica que le sea propia y en la cual se encuentra.
2. La infracción de derechos y garantías constitucionales que le correspondan.
3.- El autor de la trasgresión.
4.- La lesión que las violaciones constitucionales puedan causar o le causaron en su situación jurídica.
En este mismo orden de ideas, esta Sala en sentencia No. 1.234 del 13 de julio de 2001, señaló que:
‘La legitimación activa del accionante en amparo, viene determinada porque en su situación jurídica exista la amenaza o la posibilidad de que se consolide un daño irreparable, proveniente de una infracción de naturaleza constitucional, por lo que pretende se enerve la amenaza, o se le restablezca la situación jurídica infringida.
Lo importante es que el accionante pueda verse perjudicado en su situación jurídica por la infracción de derechos o garantías constitucionales que invoca, lo que le permite incoar una pretensión de amparo contra el supuesto infractor, sin diferenciar la ley, en principio, si los derechos infringidos son derechos o garantías propios del accionante o de terceros, así estos últimos no reclamen la infracción.
A juicio de esta Sala, la legitimación del accionante en amparo nace del hecho de que su situación jurídica, se haya visto amenazada o menoscabada por una infracción de naturaleza constitucional, la cual puede ser directamente contra sus derechos o garantías constitucionales, o indirectamente, cuando afecta los derechos constitucionales de otro, pero cuya infracción incide directamente sobre una situación jurídica. En estos últimos casos, surge una especie de acción de amparo refleja, donde el accionante, sin notificárselo al titular del derecho infringido, se sustituye en el derecho ajeno, y que procede en aquellos casos donde el tercero no puede renunciar a sus derechos si no ejercerlos, lo que no hace, a veces por desconocer la trasgresión. Se trata de los derechos constitucionales violados que no son los propios del accionante sino ajenos, pero por ser la legitimación para incoar el amparo personalísima, es necesario que exista una conexidad entre el accionante y el tercero, hasta el punto que la violación de los derechos de éste, puedan asimilarse a la trasgresión de derechos propios’.
De allí, que la legitimación activa en una acción de amparo la tienen, en principio, quienes hayan sido directamente afectados en sus derechos constitucionales, y no los que tengan un simple interés en que la misma sea procedente, salvo, cuando se trate de un hábeas corpus, strictu sensu, o de personas colectivas e intereses difusos conforme lo dispone los artículos 27 de la Constitución y 41 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, o de un amparo contra sentencia, que tenga como objeto la tutela del derecho a la libertad y seguridad personal -que no es el caso de autos- asuntos en los cuales la legitimación activa deja de ser determinada por la afectación directa para ser extendida a cualquier persona que actúe en nombre del afectado. (Vid. Sentencia No. 412 de 8 de marzo de 2002, (Caso: Luis Reinoso).
En el presente caso, como se señaló con anterioridad, el padre del imputado ejerció una acción de amparo contra la omisión en la que ha incurrido la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, al no decidir el recurso de apelación que fue ejercido contra un fallo, dictado por el Juzgado Segundo de Control del mismo Circuito Judicial Penal.
En consecuencia, al no tratarse el presente caso de un hábeas corpus strictu sensu, o una acción de amparo contra sentencia cuyo objeto sea la tutela del derecho a la libertad y seguridad personal, o de intereses colectivos y difusos, y además el accionante no haber visto amenazada o perjudicada su situación jurídica por la supuesta violación constitucional denunciada, éste carece de legitimación activa para incoar la acción, ya que se trata, de la trasgresión de derechos constitucionales que no les son propios sino ajenos. Es por ello, que con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, a juicio de la Sala, la acción de amparo interpuesta es inadmisible, por la falta de legitimación del accionante. Así se decide”. (Negrillas agregadas).
En atención al criterio citado, y por cuanto resulta evidente que no es la recurrente la que estima menoscabado un derecho que se lea propio o de la que sea titular, es forzoso concluir que la denuncia de violación del derecho al trabajo no puede prosperar en derecho, tal como lo estableció el Tribunal de la causa.
Por todo lo anterior, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la parte accionante, pues no se desprende al menos prima facie la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo, por lo que mal podría otorgarse dicha protección cautelar, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera improcedente la medida cautelar de amparo constitucional requerida, y así debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmar el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 5 de noviembre de 2010, por el abogado Roquefélix Arvelo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la de la sociedad mercantil PARQUE CEMENTERIO SAN JOSÉ, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 24 abril 1981, Nro- 26, Tomo 9-A, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte en fecha 1º de noviembre de 2010, que declaró improcedente el amparo cautelar requerido en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el referido abogado, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DA/161/2010, dictado el 14 abril 2010, y su acto complementario identificado con el Nro. DA/239/2010, de fecha 17 septiembre 2010, ambos dictados por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUERTO CABELLO DEL ESTADO CARABOBO.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL




La Secretaria,



MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/18
Exp. Nº AP42-R-2011-000049
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011________.

La Secretaria