TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AW42-X-2011-000007

En fecha 27 de enero de 2011, en atención a lo ordenado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en la misma fecha, se abrió el presente cuaderno separado con el fin de tramitar la medida cautelar “de suspensión de efectos” requerida en el asunto AP42-N-2011-000007, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con “medida cautelar de suspensión de efectos” por los abogados Jorge Kiriakidis L. y Juan Pablo Livinalli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 50.886 y 47.910 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano NELSON J. MEZERHANE G., titular de la Cédula de Identidad Número V-1.743.008, en su condición de accionista de la sociedad mercantil CANEY II, C.A., contra la Resolución Número 569.10, de fecha 16 de noviembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.564 de fecha 1º de diciembre de 2010, emanada de la entonces SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), mediante la cual se ordenó “la Liquidación de la empresa CANEY II, C.A.”.
El 31 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estampó nota por Secretaría mediante la cual ordenó pasar el presente cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido en fecha 1º de febrero de 2011.
Por auto de fecha 1º de febrero de 2011, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 11 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar requerida, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON “MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS”
En fecha 14 de enero de 2011, la representación judicial de la parte recurrente, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de “suspensión de efectos” contra la Resolución Número 569.10, de fecha 16 de noviembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.564 de fecha 1º de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), mediante la cual se ordenó “la Liquidación de la empresa CANEY II, C.A.”, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegaron, que solicitan la nulidad del acto recurrido debido a que el mismo, “(…) Ha sido dictado teniendo como fundamento el trámite de un procedimiento administrativo de intervención, plagado de irregularidades, vicios e infracciones al proceso legalmente pautado para la intervención de las empresas relacionadas con instituciones financiera, lo que acarrea el vicio en el elemento FORMA (…)”. (Mayúsculas del original).
Indicaron, que la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “(…) Utiliza fundamentos que son el producto de la errada interpretación de las circunstancias de hecho o del derecho vigente, lo que acarrea múltiples irregularidades que afecta el elemento CAUSA y que constituyen el vicio que tanto la doctrina como la jurisprudencia denominan Falso Supuesto, que acarrea la nulidad relativa del Acto Recurrido (…)”. (Mayúsculas del original).
Destacaron, que “(…) el Acto Recurrido afirma que se ordena la liquidación debido a que ‘no se objeta la recomendación que hace la Junta Interventora’ (teniendo presente que la Junta Interventora recomienda la liquidación con fundamento en el Código de Comercio) y dado que la sociedad en cuestión ‘no tiene activos que favorezcan la situación económica del Grupo Financiero al cual está relacionada (…)”.

Arguyeron, que “(…) esas razones: (a) no justifican la liquidación desde el punto de vista de las normas de la LGB, y (b) no justifican, desde el punto de vista del Código de Comercio, que sea la SUDEBAN la que ordene la liquidación, y por ello, constituyen una doble expresión del vicio de falso supuesto de derecho (…)”.
Sostuvieron, que “(…) Nada dice la Ley -ni la LGB ni la LISB- sobre la necesidad de que los activos de la empresa no favorezcan la situación patrimonial de otras empresas o del grupo intervenido, como causas de una liquidación (…)”.
Advirtieron, que “(…) el señalamiento que se hace de esta razón es jurídicamente inconsecuente, y afirmarla como causa de la liquidación revela una tergiversación de los contenidos de las normas que consagran los requisitos de proceder de la liquidación como medida de policía administrativa (…)”.
Destacaron, que “(…) concurren no uno sino dos expresiones del falso supuesto de derecho, pues, por una parte, si las normas del Código de Comercio son aplicables, esas normas no le permitían a la SUDEBAN decidir la Liquidación, y al asumir esa competencia SUDEBAN estaría desconociendo el contenido de las normas del Código que atribuyen esta competencia al Juez de Comercio; y por la otra, si el Código de Comercio no era aplicable, entonces no podía la SUDEBAN fundar su decisión de liquidar en una recomendación que utiliza como fundamento las disposiciones de un texto legal no aplicable, y al hacerlo, funda su decisión en normas no aplicables (…)”. (Negrillas del original).

De seguidas, requirieron se dictada “TUTELA CAUTELAR consistente en la SUSPENSIÓN DE EFECTOS, provisoria y mientras dura la tramitación del juicio, del proceso de liquidación de Caney II, C.A., hasta tanto se resuelva el presente recurso”, como sigue:
“La suspensión de efectos solicitada sólo pretende es evitar que en el muy perentorio lapso, y antes de que ese honorable tribunal resuelva sobre la ilegalidad de la medida de liquidación, los liquidadores extingan de manera definitiva e irremediable a la sociedad. Pues de ocurrir esto, el eventual fallo que declarase la nulidad del Acto Recurrido resultaría ilusorio e inútil.
La medida que se solicita o supone que ese órgano jurisdiccional adelante los efectos del fallo definitivo, pues su objeto es completamente distinto al de la pretensión de nulidad que se ejerce con el recurso.
La medida tampoco supone una amenaza a interés general o una disminución de os derechos o potestades de los entes públicos, por el contrario, con ella lo que se pretende es evitar que se produzcan situaciones irreparables o de muy difícil reparación por la definitiva.
Los extremos de procedencia que impone a las medidas cautelares el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentran claramente presentes en este asunto, ya que efectivamente:
Los accionistas de Caney II, C.A., tienen una expectativa legítima de obtener la anulación de la liquidación ordenada por la SUDEBAN por las abundantes razones que se han expuesto.
Tenga presente ese honorable tribunal que el Acto Recurrido expresamente reconoce que Caney II, C.A., es una empresa que:
‘(…) no tiene activos que favorezcan la situación económica del Grupo Financiero al cual está relacionada’.
Y siendo que la liquidación no tiene, según lo expresa el propio acto, utilidad alguna y la existencia de esta sociedad en nada afecta al sistema financiero o a la situación del Grupo al que se le pretende vincular, sería un horrendo atentado a la justicia (y un escándalo judicial), hacerla desaparecer, sin que se dé la oportunidad al Poder Judicial de resolver sobre la legalidad de esa tan grave medida.
La protección cautelar que se solicita han sido formulada teniendo como único propósito que se eviten situaciones irreversibles o irreparables por la definitiva, y que suponga la ineficacia del fallo condenatorio. Pero además, ha sido planteada de modo que al concederla, el tribunal no adelante el contenido de las pretensiones de la parte actora, y que a su vigencia no entorpezca en modo alguno el ejercicio de las facultades de los órganos administrativos, ni se constituyan en obstáculos, en el caso de ser pronunciada una sentencia definitiva que desestime la pretensión de anulación.
Lo que se pretende con este medida es justamente garantizar las resultas del juicio, sean las que sean, bien si el fallo declara con lugar la nulidad o bien si la declara sin lugar; pues la medida aquí solicitada, no entorpece los efectos de una eventual sentencia desestimatoria, y en cambio son indispensables para que una sentencia que declare con lugar la nulidad resulte eficaz.
La medida que se solicita, como se ha dicho, no supone entorpecer la misión que se persigue con el proceso de liquidación, ni pone en peligro a los intereses públicos o los de la colectividad. De hecho, hay que insistir, el propio acto asegura que no hay activos que liquidar ni hay, en la empresa, nada que pueda ser considerado una amenaza al sistema financiero o al patrimonio del Grupo financiero Federal.
La concesión de la medida que se solicita no supone tensión entre los intereses generales y los individuales. Es además menester señalar que es de interés general que la Justicia sea efectiva, y que se evite la consolidación de situaciones injustas y violatorias de los derechos fundamentales.
Por último, y aún cuando esto ya se ha reiterado un poco antes, es menester señalar que el pedimento cautelar que se plantea a ese honorable Tribunal, no supone ni requiere de la satisfacción anticipada de la pretensión planteada. Tampoco supone o requiere adelanto de decisión en torno al mérito del asunto, pues ésta puede ser perfectamente acordada sin entrar al análisis del fondo de la controversia, y sin que su concesión afecte en modo alguno, el ejercicio de las competencias públicas y un eventual fallo desestimatorio.
Con base en estos elementos, y tomando en consideración las graves denuncias de ilegalidad que afectan al Acto Recurrido, y estando llenos los extremos a que se contrae el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es que respetuosamente solicitamos la tutela cautelar consistente en la suspensión de efectos del acto, mientras dure la tramitación de este juicio”.
Finalmente, solicitaron que se declare con lugar el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sea otorgada la medida cautelar solicitada y en consecuencia sea declarada la nulidad de la Resolución Número 569.10, de fecha 16 de noviembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.564 de fecha 1º de diciembre de 2010, emanada de la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), mediante la cual se ordenó “la Liquidación de la empresa CANEY II, C.A.”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 27 de enero de 2011, pasa a analizar la solicitud de la “medida cautelar de suspensión de efectos” realizada por los los abogados Jorge Kiriakidis L. y Juan Pablo Livinalli, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Nelson J. Mezerhane G., en su condición de accionista de la sociedad mercantil CANEY II, C.A.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se aprecia que los abogados Jorge Kiriakidis L. y Juan Pablo Livinalli, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Nelson J. Mezerhane G., en su condición de accionista de la sociedad mercantil CANEY II, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de “medida cautelar de suspensión de efectos” contra la Resolución Nº 569.10, de fecha 16 de noviembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.564 de fecha 1º de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), que estableció:
“RESOLUCIÓN
FECHA: 16 NOV 2010 Nº 569.10
Visto que en fecha 06 de julio de 2010, mediante Resolución N°344-10, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.459 de fecha 06 de julio de 2010, esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras resolvió intervenir la empresa CANEY II, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07 de julio de 1997, bajo el N°35, Tomo 352-A-Sgdo., por existir unidad de decisión y gestión con respecto al Grupo Financiero Federal.
Visto que los interventores de la sociedad mercantil CANEY II, C.A., presentaron a la consideración de esta Superintendencia, un informe general de la referida empresa, a través del cual recomiendan la liquidación de la misma, por cuanto:
1.- Actualmente, se encuentra inactiva y no cumple su objeto social.
2.- No presenta activos.
3.- Posee pasivos por la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta y Ocho Bolívares Fuertes con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. F. 458,65).
4.- Presenta un déficit acumulado de Setecientos Cincuenta y Ocho Bolívares Fuertes con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. F. 758,65).
5.- Posee un patrimonio negativo por la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta y Ocho Bolívares Fuertes con Sesenta y Cinco Céntimos (Bs. F. 458,65).
Visto que este Organismo, una vez examinada la información suministrada por los interventores de la empresa CANEY II, C.A., no tiene objeción que realizar con respecto a la recomendación de liquidación de la misma, ya que no tiene activos que favorezcan la situación económica del Grupo Financiero al cual está relacionada.
Visto que de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, este Ente Supervisor obtuvo la opinión favorable del Banco Central de Venezuela, otorgada en Reunión N°4.331 de fecha 05 de octubre de 2010.
Visto que de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 255 de la mencionada Ley, esta Superintendencia obtuvo la opinión favorable del Consejo Superior, acordada en fecha 28 de octubre de 2010, según se evidencia del Acta N°032-2010.
Vistos los elementos anteriores, esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 235 y en el numeral 3 del artículo 343 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras,
RESUELVE
1.- Acordar la liquidación de la empresa CANEY II, C.A.
2.- Notificar a la sociedad mercantil CANEY II, C.A., lo acordado en la presente Resolución.
3. Notificar al Fondo de Garantí de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), lo acordado en la presente Resolución, a los fines que de conformidad con lo establecido en los artículos 346 y 347 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ejerza las funciones atribuidas a los liquidadores y establezca las normas mediante las cuales deba procederse a la liquidación de la mencionada empresa, relacionada al Grupo Financiero Federal. Contra la presente decisión, de conformidad con los artículos 398 y 403 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá ejercerse el Recurso de Reconsideración, dentro de los diez (10) días hábiles bancarios contados a partir de la presente publicación; o el Recurso de Anulación ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la publicación de esta decisión, o de aquélla mediante la cual se resuelva el Recurso de Reconsideración, si éste fuere interpuesto, de acuerdo con el artículo 399 ejusdem.
Comuníquese y Publíquese,
Edgar Hernández Behrens
Superintendente”.
Analizada la anterior, pasa esta Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue:
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la Resolución transcrita, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, las medidas cautelares son un instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…omissis…)”. (Negrillas agregadas).
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos de la Resolución Nº 569.10, de fecha 16 de noviembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.564 de fecha 1º de diciembre de 2010, emanada de la entonces Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), mediante la cual se ordenó “la Liquidación de la empresa CANEY II, C.A.”.
Al respecto, se advierte que la parte recurrente en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que se buscaba evitar que “los liquidadores extingan de manera definitiva e irremediable a la sociedad. Pues de ocurrir esto, el eventual fallo que declarase la nulidad del Acto Recurrido resultaría ilusorio e inútil”.
Se tiene entonces que la parte actora solicitó se dictara medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 569.10, de fecha 16 de noviembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.564 de fecha 1º de diciembre de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), mediante la cual se ordenó “la Liquidación de la empresa CANEY II, C.A., afirmando que la no suspensión de la misma no podría ser reparada por una eventual sentencia definitiva anulatoria.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el presente cuaderno separado y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos de la referida Resolución.
Al respecto, observa esta Corte que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficiente para demostrar que la no suspensión de los efectos de la Resolución Nº 569.10, de fecha 16 de noviembre de 2010, es decir, la liquidación de una sociedad mercantil que en decir tanto de la Administración como de la parte recurrente no posee “activos que liquidar ni hay, en la empresa, nada que pueda ser considerado una amenaza al sistema financiero o al patrimonio del Grupo Financiero Federal”–, sumado al hecho de que la misma “Actualmente, se encuentra inactiva y no cumple su objeto social”, resulta entonces difícil verificar un gravamen irreparable por la definitiva.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Es por tales motivos, y –se reitera– al no haber elementos que demostrasen que la ejecución la Resolución impugnada, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus bonis iuris como requisito de procedibilidad, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por los abogados Jorge Kiriakidis L. y Juan Pablo Livinalli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 50.886 y 47.910 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano NELSON J. MEZERHANE G., titular de la Cédula de Identidad Número V-1.743.008, en su condición de accionista de la sociedad mercantil CANEY II, C.A., en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con “medida cautelar de suspensión de efectos” por los referidos abogado en contra la Resolución Nº 569.10, de fecha 16 de noviembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 39.564 de fecha 1º de diciembre de 2010, emanada de la entonces SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO), mediante la cual se ordenó “la Liquidación de la empresa CANEY II, C.A.”.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/18
AW42-X-2011-000007
En fecha ________________de _________________de dos mil once (2011), siendo la (s) ____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011- .

La Secretaria,