JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2005-001008 El 13 de julio de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto “conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efecto” por los abogados Rafael Badell Madrid y Camille Rieber Ricoy, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748 y 112.736 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 20 de febrero de 1974, anotada bajo el Número 66, Tomo 7-A, contra la Resolución S/N dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO en fecha 2 de agosto de 2004, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, confirmando así la decisión según la cual dicho Instituto multó a la sociedad mercantil recurrente por el monto equivalente a mil (1.000) días de salario urbano. El 19 de julio de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, ordenó al Instituto recurrido a remitir a esta Corte los antecedentes administrativos de la presente causa. Por diligencias de fecha 28 de marzo, 6 de junio y 15 de diciembre de 2006 la representación judicial de la sociedad mercantil Seguros Mercantil, solicitó a este Instancia el abocamiento a la causa. Por auto de fecha 20 de junio de 2006, se dejó constancia de la constitución de esta Corte en fecha 19 de octubre de 2005, la cual quedó conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alexis José Crespo, Juez. A la vez que se designó ponente de la presente causa a la Jueza Ana Cecilia Zulueta. En fecha 28 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Oficio emanado del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, solicitando información relacionada con la presente causa. Por diligencia de fecha 10 de julio de 2007, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, solicitó el abocamiento a la presente causa. Mediante auto del 25 de julio de 2007, se dejó constancia de la constitución de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo efectuada en fecha 6 de noviembre de 2006, quedando integrada de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y, Alejandro Soto Villasmil, Juez. Asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González. Por diligencia de fecha 26 de noviembre de 2007 y 31 de enero de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, solicitó pronunciamiento sobre la admisión de la presente causa. Por sentencia Número 2008-00187, de fecha 11 de febrero de 2008, se remitió el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a objeto que dicho Órgano se pronunciara sobre la admisibilidad del mismo. En fecha 19 de febrero de 2008, se remitió el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido por dicho Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de febrero de 2008. Por sentencia interlocutoria de fecha 28 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró que “[es] COMPETENTE la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer en primer grado de jurisdicción del presente recurso contencioso administrativo de anulación (…) ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto (…) ORDENA la citación de los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO y PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA (…) ORDENA la notificación de la ciudadana ROMELIA PÉREZ ÁLVAREZ (…) ORDENA librar el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones ordenadas, el cual deberá ser publicado en el Diario ‘EL NACIONAL’”. En fecha 21 de abril de 2008, se libró el cartel al cual hace referencia el aparte 11, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 23 de abril de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, retiró el cartel antes señalado, y en fecha 29 de abril de 2009, consignó la publicación del referido cartel. En fecha 20 de mayo de 2008, el abogado Nicolás Badell, actuando en representación de la sociedad mercantil recurrente, presentó escrito de pruebas. En cuanto a las pruebas promovidas, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, señaló que “(…) En cuanto a las documentales promovidas en el Capítulo I, numerales 1, 2, 3, 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4, 4, 5, 6 y 7, las cuales se contraen a reproducir el mérito favorable de autos, este Tribunal las admite en cuanto ha lugar en derecho se requiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, y por cuanto cursan en el expediente, manténganse en el mismo (…) En relación con la solicitud efectuada en el Capítulo II del escrito en referencia, este Tribunal ordena ratificar el oficio N° JS/CSCA-2008-218, librado por este Tribunal en fecha 29 de febrero de 2008, debido a que no consta en autos el cumplimiento de lo allí requerido. Líbrese oficio”. En fecha 14 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó a su Secretaría fuesen computados los días transcurridos desde el 6 de junio de 2008, exclusive, hasta el 14 de agosto inclusive. Por su parte dicha Secretaría señaló que “(…) desde el día 06 de junio de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido treinta y un (31) días de despacho correspondientes a los días 9, 10, 12, 16, 17, 18, 19, 25, 26 y 30 de junio de 2008: 1, 2, 3, 8, 9, 10, 14, 15, 17, 21, 22, 23, 28, 29 y 31 de julio de 2008; 5, 6, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2008 (…)”. Por auto de fecha 14 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en esta Corte en fecha 16 de septiembre de 2008. Por diligencia de fecha 31 de octubre de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, solicitó fuese fijada la audiencia oral en la presente causa. Por auto de fecha 24 de noviembre de 2008, se fijó el 3º día de despacho siguiente a dicho auto para que se diera inicio a la relación de la causa. Por auto de fecha 24 de noviembre de 2008 se dio inicio a la relación de la causa, a la vez que se fijó el día 18 de noviembre de 2009, para que tuviera lugar el acto de informes, el cual tuvo lugar en dicha fecha. En fecha 18 de noviembre de 2009, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando en su condición de Fiscal del Ministerio Público, presentó escrito de Opinión Fiscal. Por auto de fecha 19 de noviembre de 2009, se dio comienzo a la segunda etapa de la relación de la causa. En fecha 28 de abril de 2010, vencido como se encontraba la segunda etapa de la relación de la causa, se dijo “Vistos”. El 3 de mayo de 2010 se pasó el expediente al Juez ponente. Se recibió del abogado Nicolás Badell, inscrito en el IPSA bajo el Nº 83.023, actuando con el carácter de apoderado judicial de Seguros Mercantil, C.A., el siguiente documento: Diligencia en un (01) folio útil, mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa. Sin anexos. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 13 de julio de 2005, los abogados Rafael Badell Madrid y Camille Rieber Ricoy, actuando en representación de la sociedad mercantil, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, en base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Que en fecha 20 de marzo de 2001 la ciudadana Romelia Pérez de Álvarez, adquirió con Seguros Orinoco (Hoy Seguros Mercantil C.A.), una póliza de seguros, y que luego, en junio de 2002, dicha ciudadana solicitó al referido seguro “(…) ‘Carta Aval’ para proceder a realizarse una cirugía de laparotomía ginecológica-histerectomía con cura de prolapso genital, debido a una hemorragia causada por un fibroma en el útero y un prolapso de incontinencia urinaria. El 20 de junio de 2002, el aval fue negado con fundamento en la preexistencia de la condición”. Que ante tal negativa de parte de la sociedad mercantil recurrente, la ciudadana antes mencionada procedió a introducir denuncia ante la Superintendencia de Seguros, la cual fue declarada sin lugar por dicha Superintendencia en fecha 30 de mayo de 2003. No obstante, la ciudadana Romelia Pérez de Álvarez, fue sometida a cirugía en fecha 21 de agosto de 2002, procedimiento médico este que alcanzó la suma de tres millones setecientos ochenta mil doscientos cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 3.780.250,00). Que en fecha 2 de octubre de 2002, la ciudadana Romelia Pérez de Álvarez procedió a denunciar a la sociedad mercantil Seguros Mercantil ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, y que la negativa por parte de la recurrente en otorgar la carta aval a la denunciante para someterse a la cirugía antes mencionada, tuvo su motivación en que “(…) la Denunciante adquirió con Seguros Orinoco (hoy, Seguros Mercantil), la póliza de Seguros número 25-99-06166-13-001-00000001, en la misma se incluyeron como asegurados, además de la Denunciante a su cónyuge y a sus dos hijos. La referida póliza incluía: (i) cobertura básica (excepto maternidad), (ii) ambulatorio HCM, (iii) poliomelitis, (iv) protección contingente, y (v) asistencia al viajero. Todo lo anterior sujeto, por supuesto a las Condiciones Generales leídas, comprendidas y aceptadas expresamente por la denunciante al momento de adquirir la referida póliza (…)”, pero que en su artículo 23, el referido contrato de Condiciones Generales de la Póliza, establece que no se encuentran amparadas por dicha póliza las enfermedades preexistentes que presente el asegurado con anterioridad a la contratación del contrato de seguro, y que los exámenes realizados a la mencionada ciudadana arrojaron que la enfermedad que presentaba tenía al menos un (1) año de evolución. No obstante lo anterior, en fecha 26 de enero de 2004 “(…) el INDECU decidió el procedimiento administrativo y concluyó, erróneamente, que Seguros Mercantil no cumplió su obligación de prestar sus servicios de asistencia médica por lo que el mismo se encuentra incurso en infracción del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente rationae temporis, en virtud de esta consideración, [su] representada fue sancionada con multa por la cantidad de mil (1.000) días de salario mínimo urbano, equivalente a la cantidad de Seis Millones Trescientos Treinta y Seis Mil Bolívares (Bs. 6.336.000,00)” [Corchetes de esta Corte]. A lo anterior agregó que “(…) puesto que el presente se trata de un caso cuya decisión depende no sólo de meros argumentos jurídicos, sino también de elementos fácticos, como lo es la calificación de la enfermedad de la Denunciante, como preexistente (…) actividad que sin duda alguna, no puede ser realizada por un abogado sino que debe, necesariamente ser llevada a cabo por un médico, [consideran] pertinente hacer una breve referencia a la naturaleza de los informes emitidos por los médicos consultados antes de iniciarse el procedimiento administrativo y a los elementos que deben ser tomados en cuanta para su análisis y consideración (…) [y que] Así, un mioma de gran tamaño, catalogado como de Grado III, que es el más grave, que provoca en una paciente un sangrado severo, y que se corre el peligro de una anemia, no puede desarrollarse en unos meses. Ahora bien, como los médicos no conocen, y no pueden conocer, el momento preciso (fecha y hora) de inicio de la enfermedad, pero sí conocen el ‘aproximado’ de inicio de la misma ya que han analizado los elementos antes comentados, en sus Informes usan términos como ‘aproximado’, lo que no puede llevar al órgano administrativo a calificar a los informes de imprecisos o a desestimarlos por esa presunta condición” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, en cuanto a los vicios del acto administrativo emanado del Instituto recurrido, señaló la sociedad mercantil recurrente que los mismos son de dos (2) índoles, a saber, i) constitucionales y, ii) legales. A su vez, los primeros de éstos (vicios constitucionales) consisten en: 1. Violación al derecho a la defensa, debido a la ausencia del procedimiento establecido, en tanto que el Instituto recurrido siguió el procedimiento legalmente establecido en la Ley para la Defensa y Protección al Consumidor, omitiendo que para el momento en que ocurrieron los hechos se encontraba vigente el procedimiento previsto en la Resolución Conjunta emanada de la Superintendencia de Seguros y el Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y el Usuario, publicado en la Gaceta Oficial Número 36.946 de fecha 9 de mayo de 2000, bajo el título “Normas que Regirán los Procedimientos ante la Superintendencia de Seguros y el Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y el Usuario (INDECU) con Ocasión de las Denuncias de los Asegurados, Contratantes o Beneficiarios de Pólizas de Seguros Emitidas por estas Empresas de Seguros”. Que lo anterior se traduce en una franca y abierta violación al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; al respecto agregó que “(…) no deberá el juez limitarse ya a una mera comprobación de la adecuación del procedimiento seguido al procedimiento previsto en la ley, sino que deberá determinarse, además, si el vicio de procedimiento produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, ya que en este caso, sin importar la falta procesal de que se trate, se producirá la nulidad absoluta del acto, y de presentarse únicamente fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite no esencial del procedimiento, el acto es sancionado con anulabilidad” (Negrillas del original). Señaló también que “En consecuencia (…) deberá determinarse, en primer lugar, si el caso se tramitó siguiendo el procedimiento legalmente establecido, y, de no haberlo sido, determinar si las violaciones ocurridas son de tal entidad que acarrean la nulidad absoluta del acto por violación del derecho a la defensa (…)”. Así las cosas, agregó que “(…) [Las] reglas procesales particulares que se establecieron no eran, entonces, de carácter facultativo, no eran reglas que el órgano administrativo podía decidir en que casos les aplicaba y en que otros no. El procedimiento establecido debía, obligatoriamente, ser seguido por el INDECU al presentársele una denuncia de un asegurado, contratante o beneficiario de pólizas de seguros emitida por una empresa de seguros” [Corchetes de esta corte], (Negrillas del original). Que “(…) no es necesario realizar actividad probatoria alguna para la comprobación de este vicio, la misma Administración aceptó no haber seguido el procedimiento especial establecido, cuestión que, al haberse seguido el procedimiento legal, pudiese parecer irrelevante, pero cuando [entran] a conocer cuáles son las garantías que brinda este procedimiento especial y que fueron obviadas por el INDECU, [se dan] cuenta de la relevancia de esta omisión ya que no se trata de formalidades o formalismos no esenciales, se trata de reglas que eran esenciales para la formación de la voluntad de la Administración (como la presencia y participación del funcionario especializado) y que fueron en un todo dejadas de lado” (Negrillas del original), [Corchetes de esta Corte]. Que “La Administración no puede, ante la existencia de una procedimiento especial, ‘decidir’ en qué casos lo aplica y en qué otros casos aplica el general. La existencia de un procedimiento especial y uno general, no faculta a la Administración para escoger uno u otro, la existencia de un procedimiento especial y por ser el que más se adecua al caso al haber sido creado para el mismo y, en todo lo no previsto en este procedimiento, aplicar las reglas y normas del procedimiento general” (Negrillas del original). 2. Violación del derecho a la defensa por violación del derecho a la prueba, en tanto que “(…) durante el procedimiento administrativo, la actividad probatoria se desarrolló fundamentalmente en base a informes médicos aportados por las partes a fin de determinar, mediante estos, la preexistencia o no de la condición de la Denunciante. A estos efectos, y para el análisis de las siguientes consideraciones, vale recordar las afirmaciones desarrolladas en la segunda parte de [su] ‘Punto Previo’ referente a la naturaleza de los informes médicos, más aún si los mismos se encuentran destinados a determinar con ‘precisión’ el momento de incio de la condición médica” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original). Que “[De] los informes (…) presentados ante el INDECU, [observan] que ese órgano, con excepción de los informes del 4 de julio y del 4 de octubre de 2002 elaborados por el Dr. Jorge Méndez, desechó y desestimó absolutamente todos los demás informes por considerarlos ‘en extremo imprecisos” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original). Al respecto, indicó la recurrente que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, determinó que tanto los informes médicos de fecha 4 de julio de 2002, y 4 de octubre de 2002, hacían posible concluir que la enfermedad padecida por la denunciante había surgido durante la contratación de la póliza de seguro con la sociedad mercantil recurrente. En tal sentido indicaron los apoderados judiciales de Seguros Mercantil C.A., que “[Con] respecto a estos dos informes, es preciso observar que el INDECU no tomó en cuenta que el Dr. Jorge Méndez Ríos, también elaboró un informe el 31 de mayo de 2002 (informe trascrito en el informe del Departamento de Reclamos del Seguro del 2002) en que estableció que la condición de la Denunciante tiene unos tres (3) meses de evolución, y que, tomando en conjunto con los demás informes del mismo médico evidencian una profunda contradicción ya que en el mes de mayo el médico diagnostico que la condición tiene unos tres meses de evolución y en julio, apenas dos meses después, diagnosticó que el período de evolución es de aproximadamente ocho meses. Esto evidencia una contradicción del médico que debió llevar al INDECU a desestimar todos los informes presentados por el mismo, situación contraria a la que hizo puesto que los dos únicos informes que estimó, como ya [observaron], fueron provenientes de éste”. Que “(…) sobre el informe de la asesoría médica de Seguros Mercantil, en que se manifiesta que ‘Es imposible que dichas patologías tengan más de un año de evolución ya que se trata de un mioma de gran volumen y prolapso avanzado’, es decir, el médico, luego del examen concluyó en la posibilidad (ya que no puede concluir otra cosa) de que la evolución de la patología es superior a un año, a pesar de esto, el órgano administrativo observa que ‘el diagnostico presentado por el médico consultado arroja dudas sobre la aparición de la enfermedad ya que no logra precisar si la enfermedad desarrollada es preexistente o no a la contratación de la póliza de seguros de la denunciante, por lo [ese] Despacho la desestima’. No entiende el INDECU que luego del análisis de lo elementos objetivos como la condición de la paciente y el tamaño del mioma, la conclusión es, y siempre lo será, la posibilidad de un desarrollo mayor a un año” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original). Asimismo, indicaron que “(…) ¿Qué más sólido que la biopsia misma del resultado de la operación?, ¿Cómo es posible que el INDECU manifieste que no logra demostrar (i) con bases sólidas y (ii) para el caso concreto, la preexistencia?, ¿es que no es suficientemente sólido citar tres informes médicos, y no es suficientemente concreto exponer el análisis resultante de la biopsia efectuada en el útero de la de Denunciante en que se determinó que el estado tan avanzado en que se encontraba la enfermedad no pudo, de forma alguna, ser alcanzado en un período tan corto?” (Negrillas del original). Que “(…) resulta más que patente la violación del derecho a la defensa de [su] representada desde que el órgano administrativo, con fundamento en criterios, además de subjetivos, aplicables de manera errónea y desigual, decidió que parte de las pruebas -precisamente aquellas de las que se desprendía la preexistencia de la enfermedad- no eran del todo convincentes y toma en cuenta los informes de un médico que, era el que debía tener menor credibilidad, dada la contradicción grave en que incurrió, precisamente en cuanto al elemento esencial objeto de estudio, cual es, el tiempo o desarrollo de la enfermedad” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original). En cuanto a los vicios de ilegalidad de los cuales, a su decir, adolece el acto, se traducen en: i) falso supuesto de hecho; ii) Falta de proporcionalidad de la sanción; iii) falso supuesto de derecho. 1. En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, señaló que el mismo se configuró cuando el Instituto para Defensa y Educación al Consumidor y el Usuario determinó que no existía “condición preexistente” en la enfermedad presentada por la denunciante, aún cuando los informes médicos presentados indican lo contrario. Que “(…) es patente que el INDECU incurrió en un claro falso supuesto de hecho que debe ser cuidadosamente analizado, ya que, a pesar de la condición de la Denunciante y de los informes médicos presentados, el INDECU sostiene que no hay preexistencia, y fundamentó su decisión es ese único argumento”. Sobre este particular resaltaron en contenido del artículo 3 y 23 de la Póliza de Seguros tomada por la denunciante. Que “(…) las pacientes con miomas uterinos permanecen asintomáticas por largos períodos de tiempo o de manera permanente, por lo que no sólo es posible sino que es lo más lógico y lo que la ciencias y las estadísticas indican, concluir que el mioma haya aparecido mucho tiempo antes de la adquisición de la Póliza y hasta el momento indicado no se presentaron síntomas de ninguna clase, más aún cuando la Denunciante presentaba un cuadro de gravedad Grado III que incluía dolor e incontinencia urinaria, síntomas éstos que no se producen de un momento a otro sino que son el resultado de una larga evolución de la condición”(Negrillas y subrayado del original). A lo anterior, agregaron que “Son los siguientes elementos: (i) el tamaño del mioma, (ii) el colpocistocele y (iii) el rectocele Grado III y (iv) la incontinencia urinaria, que no varían ni dependen de opinión médica alguna, los que debieron ser realmente valoradas por el órgano administrativo para concluir en la preexistencia de la enfermedad de la Denunciante. (…) el tamaño del mioma y lo avanzado del Grado del Prolapso tienen como conclusión obligada la existencia de la condición por un período superior a un año y así debió ser declarado”. (Negrillas y subrayado del original). Que “(…) tal y como lo [señalaron] anteriormente, el falso supuesto de hecho puede producirse en varios supuestos, uno de los cuales es la mala apreciación de los hechos expuestos por las partes durante el procedimiento, siendo la consecuencia de esto que la Administración aplique una norma a hechos que no encuadran en el supuesto previsto por la misma (…)” [Corchetes de esta Corte]. 2. Por otro lado, alegaron que el acto administrativo recurrido, está viciado por haber incurrido en falta de proporcionalidad de la sanción, dado que “(…) la multa impuesta a Seguros Mercantil asciende a la cantidad de Seis Millones Treinta y Seis Mil Bolívares (Bs. 6.336.000,00) lo que de conformidad con lo expresado por el INDECU equivale a mil días de salario mínimo urbano. La señalada multa fue impuesta sin tomar en consideración a los elementos a que obliga el artículo 104 [de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario], cuestión que además se evidencia del hecho de que la multa prácticamente dobla la cantidad que la Denunciante reclamaba para la cobertura de su operación”. [Corchetes de esta corte], (Negrillas del original). Que “[si] el órgano administrativo hubiese tomado en cuenta los elementos previstos en el artículo 104, otra hubiese sido la sanción. Claramente el órgano malinterpretó la norma y considera que los elementos del artículo en cuestión, son meras posibilidades que tiene para una eventual rebaja de la multa, rebaja que puede, a su entera disposición, ser otorgada o no. En consecuencia, la sanción impuesta mediante la Resolución Recurrida no guarda ninguna relación guarda (sic) con la falta presuntamente cometida ni con la reclamación de la Denunciante ya que, como fue señalado, al doblar la cantidad por ésta solicitada, se constituye en una multa absolutamente irracional” (Negrillas del original). 3. Por último, indicaron que el acto recurrido es nulo por haber incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho, dado que el Ente recurrido sancionó a su representada por haber incumplido con lo establecido en el artículo 15 de la derogada Ley para la Protección del Consumidor y el Usuario, no obstante que “Existen, y están establecidas en el contrato de póliza que leen y firman todos los asegurados, una serie de enfermedades y condiciones no cubiertas por la empresa aseguradora, entre estas encontramos las llamadas condiciones preexistentes y que son aquellas que han tenido su inicio o evolución antes de la fecha de inclusión en la póliza y cuyos gastos serán cubiertos por el seguro, en el caso de Seguros Mercantil, únicamente luego de dos años transcurridos desde esta fecha. De presentar el asegurado complicaciones médicas relacionadas con una enfermedad o condición preexistente, durante los dos primeros años de cobertura de la póliza, no importa que la misma ya se encuentre ‘activada’, estos gastos, por ser producto de una condición anterior a la firma del contrato con la empresa, no serán cubiertos” (Negrillas y subrayado del original). Que “(…) no puede pretender el INDECU que cualquier negativa de las empresas aseguradoras equivale a un incumplimiento del contrato. Existen negativas plenamente fundamentadas como la del caso objeto del presente análisis y que el INDECU no puede obviar, menos aún, desechando las pruebas aportadas por [su] representada de las que se evidenciaba la preexistencia de la condición, lo que hacía perfectamente la negativa”. II DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Por escrito de fecha 18 de noviembre de 2009, la abogada Antonieta de Gregorio, actuando en su condición de Fiscal del Ministerio Público, presentó opinión fiscal en los siguientes términos: En cuanto al alegato esgrimido por la sociedad mercantil recurrente, relativo a la presunta violación al debido proceso en el procedimiento administrativo, señalo el Ministerio Público que “(…) [en el iter procedimental] se ajustó a la normativa legal vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, la empresa intervino en él, aportó sus alegatos, pruebas y defensas. En consecuencia se desestima la denuncia de violación al derecho a la defensa [por violación al debido proceso]”. En cuanto al señalamiento de violación del derecho a la defensa por falta de valoración de pruebas por parte del Instituto recurrido, señaló la representación Ministerial que “(…) en el procedimiento administrativo rige con carácter general, el principio de oficialidad de la prueba, según el cual el órgano administrativo está obligado a desarrollar, incluso de oficio, las actuaciones necesarias y por consiguiente todas las actividades probatorias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir”. Que “(…) se constató que en el presente caso Seguros Mercantil tuvo conocimiento de apertura del procedimiento que culminó con la sanción cuestionada, así como se le concedió la oportunidad de formular su defensa al escrito de descargos, el cual fue ratificado posteriormente, y en ambos observa el Ministerio Público que la sociedad mercantil recurrente no pudo probar que la enfermedad que ellos señalan como preexistente es tal (…)” A lo anterior agregó que “No fue demostrado en la misiva de fecha 26 de septiembre de 2002, que sirvió de respuesta a la reconsideración de solicitud de carta aval por la ciudadana Romelia Pérez; como tampoco en los escritos de descargos consignados ante el órgano supervisor, sobre la preexistencia de la enfermedad, ya que no consignó exámenes médicos practicados con anterioridad al momento de suscribir el contrato, así como los efectuados al momento del siniestro con sus respectivos informes médicos tanto de los tratantes como los especialistas de la empresa recurrente que no se basen en la literatura sino sobre los hechos del caso particular, por lo que necesariamente el Ministerio Público desestimar la denuncia realizada”. En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, trajo a colación la representación del Ministerio Público lo establecido por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Número 2008-2368 de fecha 17 de diciembre de 2008, caso Dominga Trotti Vs. Seguros Horizonte, en lo atinente a las enfermedades preexistentes. Por último, en cuanto al alegato de la sociedad mercantil recurrente, inherente a la omisión del Instituto recurrido de un pronunciamiento previo de parte de la Superintendencia de Seguros, el Ministerio Público señaló que “[c]ursa en autos que en fecha 21 de junio de 2002 el Sr. Lino Barrios se dirige a la empresa Seguros Orinoco C.A., ahora Seguros Mercantil C.A., con atención de la ciudadana Iris Cedeño en el Departamento de Salud, con el objeto de rechazar la negativa de carta aval (…)”, e igualmente señaló que “(…) cursa en las catas procesales, Providencia Nº 000393 de fecha 20 de mayo de 2003, mediante la cual el Superintendente de Seguros ciudadano Luciano Omar Arias decidió como único punto, declarar el cierre de la averiguación administrativa abierta contra SEGUROS MERCANTIL, C.A., mediante auto Nº 001349 del 10 de diciembre de 2002 (…)”. [Corchetes de esta Corte] Por resaltó la representación Ministerial que la respuesta emanada de la Superintendencia de Seguros, no debe ser vinculante en el caso de marras, pues su análisis se limitó a un estudio de la forma de contratación y no del fondo del asunto discutido. En cuanto a la denuncia de desproporcionalidad de la multa esgrimida por la sociedad mercantil Seguros Mercantil C.A., señaló la representación Ministerial que “El principio de proporcionalidad supone una correspondencia entre la infracción y la sanción, con interdicción de medidas innecesarias o excesivas. En definitiva, la doctrina toma al principio de proporcionalidad como la exigencia de una relación, entre los medios utilizados por la administración pública y los fines que esta persigue. En el caso concreto la sanción fue proporcional a lo analizado, en consecuencia se desestima la denuncia”. III DE LA COMPETENCIA Primeramente se debe señalar que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró su competencia para conocer de la presente causa según sentencia de fecha 28 de febrero de 2008. No obstante, es menester hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “(….) Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”, razón por la cual, siendo que la presente causa es intentada contra un acto emanado del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario -actual Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios- el cual no está contenida en el artículo in commento, este Órgano Jurisdiccional ratifica su competencia para conocer la presente causa. Así de declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El objeto del presente recurso lo constituye el acto de fecha 2 de agosto de 2004, según el cual se declaró sin lugar el recurso de jerárquico intentado por la Sociedad Mercantil Seguros Mercantil, C.A., contra el acto de fecha 16 de febrero de 2004, que a su vez declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto de fecha 29 de mayo de 2003, según el cual se le impuso a la recurrente multa por la cantidad de Seis Millones Trescientos Treinta y Seis Mil con Cero Céntimos (Bs. 6.336.000,00) (actuales 6.336,00 Bolívares Fuertes). Por su parte, tal sanción tuvo su origen en la denuncia realizada por la ciudadana Romelia Pérez, en la cual señaló que tuvo que sufragar una operación con su peculio, y que al solicitarle el reembolso a la sociedad mercantil recurrente, ésta se negó a asumir dichos gastos, alegando la preexistencia de la enfermad de la denunciante, amparada en diferentes cláusulas contractuales existentes en el contrato según el cual se vinculó la sociedad mercantil recurrente y la ciudadana denunciante. Visto lo anterior, pasa esta Corte a realizar las siguientes precisiones: De entrada, se debe señalar que el contrato de seguros, tiene una naturaleza originalmente mercantil, no obstante, ello no es eximente para que dicho contrato no puede verse inmerso en otras ramas de la gama jurídica, verbigracia los contratos de cirugía, hospitalización y maternidad, donde el contrato de seguros queda inmerso irreduciblemente con el derecho a la salud, pues si bien las partes siguen vinculándose a través de un contrato de seguro, no es menos cierto que el fin de dicho contrato es que la aseguradora asuma los riesgos implícitos de la naturaleza humana, como lo es el mantenimiento de la vida, bien sean preventivamente, lo cual se concreta con las visitas regulares a los centros de salud a objeto que un personal calificado chequee las condiciones del ser humano, o bien aplicadamente, cuando ocurre una contrariedad al sano desenvolvimiento de dicho ser humano que obligue a la intervención quirúrgica. Es decir, cuando se está en presencia de un contrato de seguros destinado, o vinculado por su finalidad a la actividad de salud, su tratamiento no puede ser analizado desde una visión netamente mercantilista, sino bajo la óptica de la constitucionalización de las relaciones jurídicas, donde el derecho a la salud y el derecho a la vida condición la forma en que debe ser implementado o aplicado el contrato de seguro. Así, el derecho a la salud, per se, tiene un cariz de derecho fundamental toda vez que el mismo va aparejado a la continuidad de la vida humana, es decir, a la conservación misma de la especie, por lo tanto su tratamiento no puede, ni debe ser entendido con la misma óptica que otros derechos. Ahora bien, en referencia al derecho a la salud, en sentencia Número 2008-1543 de fecha 12 de agosto de 2008, (caso: LABORATORIOS SUBSTANTIA, C.A.), esta Corte señaló lo siguiente: “(...) el derecho a la salud, que es un derecho humano fundamental como parte del derecho a la vida, objeto de protección especial por parte del Estado Social de Derecho y de Justicia que impera en Venezuela, conforme lo prevé el artículo 83 de la Constitución cuando establece, que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo, el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República’.” (Resaltado de este fallo). Igualmente, y en relación a este derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1362, de fecha 11 de agosto de 2006 (caso: JULIA M. MARIÑO DE OSPINA y otros, citando sentencias números 487 y 864 de fecha 6 de abril de 2001 y 8 de mayo de 2002, respectivamente), señaló que “(...) el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo (...) se desprende que se ha considerado el derecho a la salud como un derecho fundamental de orden social al afectar a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares (...).”. (Resaltado y subrayado de la Corte). Anteriormente, la misma Sala, en sentencia N° 1286 de fecha 12 de junio de 2002 (caso: Francisco José Pérez Trujillo) señaló, que “(...) el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal a la salud el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través del fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.” (Subrayado y resaltado de la Corte). Se desprende de los criterios jurisprudenciales supra transcritos, que siendo el derecho a la salud un derecho fundamental de orden social, afecta al interés general, más allá de los intereses particulares, representa para el Estado una obligación, en los términos establecidos en artículo 85 Constitucional, lo cual faculta al Estado -en todas su manifestaciones- a intervenir y regular las instituciones que dediquen a la prestación de los servicios de salud. El mencionado artículo 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente: “Artículo 85. El financiamiento del sistema público nacional de salud es obligación del Estado, que integrará los recursos fiscales, las cotizaciones obligatorias de la seguridad social y cualquier otra fuente de financiamiento que determine la ley. El Estado garantizará un presupuesto para la salud que permita cumplir con los objetivos de la política sanitaria. En coordinación con las universidades y los centros de investigación, se promoverá y desarrollará una política nacional de formación de profesionales, técnicos y técnicas y una industria nacional de producción de insumos para la salud. El Estado regulará las instituciones públicas y privadas de salud” (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, como derecho fundamental, y la tutela a la vida que representa el derecho a la salud, observa esta Corte que el mismo sufre un efecto “expansivo” que afecta a cualquier otra relación jurídica inherente a este, por lo tanto, es posible afirmar que este implica una suerte de fuero atrayente, en cuanto a su especial tutela frente a otros derechos, y es precisamente a la luz de esta especial consideración que esta Instancia entenderá el derecho a la salud en la presente causa. Así se declara. La empresa de seguros como canalizadoras del ahorro y la necesaria protección del asegurado. En primer lugar, resulta necesario destacar que las empresas de seguros y reaseguros ejercen una actividad económica de relevancia para el interés general, lo cual conlleva a la intervención del Estado a los fines de proteger la masa de los asegurados, suscriptores de múltiples contratos (pólizas de seguros). De esta forma, la actividad que realizan las empresas aseguradoras incide en el sistema financiero y económico del país, no sólo por el volumen de recursos que manejan, sino porque puede considerarse que, en cierta medida, su actuación se asimila a la de las entidades de crédito (aunque sea adoptando una perspectiva inversa), ya que la relación que las une con el público se concreta igualmente en la percepción de fondos (destinados, en su caso, a cubrir los resultados dañosos de riesgos o eventualidades que se han querido asegurar). En este sentido, se ha señalado con acierto (vid. TENA PIANZUELO, Vitelio. “Intervención administrativa en el mercado financiero” /En/ BERMEJO VERA, José. Derecho Administrativo. Parte Especial. Madrid: Civitas, 6ª edición, 2005. p. 1058 y sig.), que el sector de seguros aparece caracterizado por una particular inversión del ciclo productivo con respecto al habitual, puesto que una parte –el asegurador- se compromete a realizar eventualmente, la contraprestación correspondiente a la que desde el principio lleva a cabo el asegurado al pagar las cuotas del seguro. En otras palabras, la aludida “inversión del ciclo productivo”, se verifica plenamente en el contrato de seguro, por cuanto en el mismo la empresa aseguradora, recibe el “precio” de la prestación antes de que ella se realice y cumpla la que pueda corresponderle y a la que se ha obligado. Esto, en términos más elementales, significa que en el contrato de seguros se cobra -se paga- antes, de que, en su caso, se realice por una de las partes la prestación contratada. En función de estas características se justifica el interés interventor del poder público en la actividad aseguradora, intentando garantizar la protección de los asegurados frente a las consecuencias negativas del incumplimiento de las entidades aseguradoras. De esta forma, en el sector de seguros se encuentra involucrada la buena fe del público al entrar en contacto con las respectivas empresas aseguradoras, confiando en su correcto desenvolvimiento desde el punto de vista de la solvencia (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2009-1473 de fecha 13 de agosto de 2009, caso: Multinacional de Seguros Vs. Superintendencia de Seguros). Ahora bien, como consecuencia de lo anterior, puede este Órgano Jurisdiccional afirmar que el sistema de seguros y reaseguros depende de la confianza que los agentes aseguradores generen a los asegurados, ergo en el mercado, por estar involucrada la buena fe del público al entrar en contacto con las respectivas entidades confiando en su correcto desenvolvimiento desde el punto de vista de la solvencia. Por otra parte, se observa igualmente, tal como ha afirmado la doctrina, que en el contrato de seguro existe “(…) una desigualdad evidente entre las dos partes contratantes, una de las cuales se limita normalmente a adherirse a una propuesta contractual de gran complejidad” (MARTÍN MATEO, Ramón. El Marco Público de la Economía de Mercado. Navarra: Thomson-Aranzandi, 2ª edición, 2003. p. 305). Por su parte, vista la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en un Estado Social de Derecho y de Justicia, y siendo que son valores fundamentales de éste, la igualdad y la solidaridad, entre otros, se convierte en un imperativo por los órganos del Estado lograr la armonía entre las clases, los gremios y grupos que hacen vida dentro de su territorio, partiendo de la premisa que los diferentes miembros de la sociedad no son iguales en las relaciones jurídicas, que conforman entre sí, en consecuencia, se busca otorgar mecanismos a las clases o grupos menos favorecidos a objeto de lograr una relación igualitaria entre sus miembros; así surgen figuras como el débil jurídico, el cual debe tener un trato diferencial o privilegiado para poder obtener un tratamiento justo entre las partes, pues en sus relaciones, nunca podrán estar en igualdad de condiciones que su contraparte. La idea antes expuesta, no es de nueva data, sino que parte de la concepción de justicia distributiva propuesta por Aristóteles en su obra Moral a Nicómaco, donde planteó que “(…) Puesto que el carácter de la injusticia es la desigualdad, y que lo injusto es lo desigual, se sigue de aquí claramente que debe haber un medio para lo desigual. Este medio es la igualdad; porque en toda acción, sea la que quiera, en que puede darse el más o el menos, la igualdad se encuentra también precisamente. Luego si lo injusto es lo desigual, lo justo es lo igual; esto lo ve cualquiera sin necesidad de razonamiento” (Vid. ARISTÓTELES, “Moral a Nicómaco”, Libro V, Capítulo III, Editorial Espasa, Madrid 1987). Así las cosas, comparte esta Corte el razonamiento aristotélico antes expuesto, donde la justicia radica en el trato desigual entre desiguales, procurando que al menos jurídicamente puedan ser tratados en igualdad de condiciones, y precisamente dicha igualdad radica en proporcionar a los grupos desiguales -verbigracia los consumidores, trabajadores, mujeres embarazadas, niños y adolescentes etc, medios o formas para alcanzar un trato igualitario frente a sus contra partes, de lo contrario se estaría frente a una verdadera injusticia, pues obviamente los grupos dominantes usarían sus privilegios para imponer sus intereses sobre los débiles jurídicos. Por lo tanto, siendo el contrato es el modo por excelencia en que jurídicamente se relacionan los particulares, la labor del Estado debe ser más ardua y contralora en aquellos casos en que uno de los particulares vinculados sea un débil jurídico, tal como ocurre en el caso de marras, donde el contrato de seguro es suscrito entre una sociedad mercantil de seguros -Seguros Mercantil C.A.- y un particular que a los efectos pasa a ser un usuario. Por lo tanto, pasa esta Corte a analizar el referido contrato. Del contrato “PÓLIZA ÚNICA INDIVIDUAL HOSPITALIZACIÓN, CIRUGÍA Y MATERNIDAD”. En su escrito libelar, la sociedad mercantil recurrente fundamenta su defensa principalmente en tres artículos del referido contrato, a saber, los artículos 3, 23 y 40, los cuales son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 3. DEFINICIONES A los efectos de la presente póliza, se entiende por: (…) CONDICIONES PREEXISTENTE: Son aquellas condiciones médicas originadas por intervenciones quirúrgicas o secuelas de accidentes o de enfermedades que hayan tenido su inicio o período de evolución antes de la fecha de inclusión en la póliza, háyase manifestado o no algún síntoma que indicara su existencia. (…) ARTÍCULO 23. CONDICIONES PREEXISTENTES Se establecerá un plazo de espera de veinticuatro (24) meses a partir de la fecha de comienzo de cobertura de cada asegurado, para cubrir las condiciones preexistentes no incluidas bajo la presente póliza, y que hayan sido declaradas a la compañía, así como las que hayan sido declaradas, por haber sido diagnosticadas durante la vigencia de la póliza. (…) ARTÍCULO 40. EXCLUSIONES Esta póliza no dará ningún derecho, ni obligará a la Compañía al pago de ningún beneficio por reclamaciones originadas o reclamadas por cualquiera de las siguientes circunstancias: a. Enfermedades o consecuencias de intervenciones quirúrgicas o secuelas de accidentes ocurridos antes de la vigencia de la póliza, de acuerdo a lo establecido en el artículo veintitrés (23) de este condicionado general. Enfermedades congénitas y defectos físicos congénitos; enfermedades mentales, o defectos físicos adquiridos con anterioridad a la vigencia de la póliza. Tratamiento, control y diagnóstico del embarazo. Abortos provocados sin fines terapéuticos y enfermedades ginecológicas a menos que requiera intervención quirúrgica cortante y se hayan cumplido los plazos de espera correspondiente (…)”. Como puede observarse, el contrato analizado corresponde a los denominados “contratos de adhesión” en los cuales queda excluida cualquier posibilidad de debate o dialéctica entre las partes, pues las cláusulas son previamente determinadas por uno sólo de los contratantes, de modo que el otro contratante se limita a aceptar cuanto ha sido establecido por el primero (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 962, de fecha 1° de julio de 2003, caso: Soluciones Técnicas Integrales, C.A.), en contraposición a lo que sucede en los contratos típicos u ordinarios, donde las partes pueden convenir, discutir y acordar el contenido mismo del contrato, así como de las obligaciones contraídas, existiendo la posibilidad para ellas de hacer reserva de ciertas cláusulas. Así, el artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial Número 4.898, Extraordinario de fecha 17 de mayo de 1995 (aplicable al caso de autos ratione temporis), establece expresamente que por contrato de adhesión se entiende “Contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas hayan sido aprobadas por la autoridad competente o establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios sin que el consumidor pudiera discutir o modificar su contenido. La inserción de otras cláusulas en el contrato no altera la naturaleza descrita de contrato de adhesión”. El contrato suscrito en cuestión es un auténtico contrato de adhesión en los términos legales. En este sentido, resulta oportuno destacar que en la actualidad la contratación en masa constituye una de las características más significativas de la sociedad, erigiéndose en instrumento inseparable de la actividad empresarial. Así, su empleo ha surgido por exigencias de la economía, cuando a la producción a gran escala sigue la negociación uniforme y repetitiva, extendiendo el crédito y el consumo a sectores de la población con menos recursos económicos. En esta conformación del mercado confluyen intereses generales y particulares, colectivos y de los contratantes. En esta etapa, las empresas recurren a los llamados contratos de adhesión, de escueto diseño y rápida conclusión, que permiten una cierta uniformidad y economía, de tiempo y coste. Así, tal como se precisó con anterioridad, la particularidad de este tipo de actuaciones se encuentra en que la contratación en serie, característica de la actividad comercial, obliga a la redacción de contratos-tipo con un contenido generalmente uniforme, predispuesto y rígido. En estos casos, el consumidor si quiere adquirir el bien o recibir el servicio no tiene otra posibilidad, que adherirse al contrato redactado por el proveedor, el cual –con cierta frecuencia- se aprovecha de su condición de parte fuerte en la relación para introducir cláusulas abusivas. De este modo, se entiende que este tipo de contratación ha surgido en el marco de la economía de mercado, con el propósito de simplificar la contratación, ahorrar tiempo en la negociación y unificar el sentido interpretativo de las estipulaciones, sirviendo a la rápida circulación de bienes. Se crea así una categoría de contratos tipos caracterizados por el hecho de que su contenido queda determinado por una de las partes o bien por un tercero ajeno al contrato al que los contratantes se someten (Vid. RIVERO ALEMÁN, Santiago. “Crédito, Consumo y Comercio Electrónico”. Navarra: Editorial Aranzadi, 2002. p. 132). En general, se utilizan cláusulas predispuestas por los empresarios, las cuales habrán de someterse a los principios de buena fe, equidad y justo equilibrio de prestaciones, con ausencia de fraude de ley y de abuso de derecho. Además, en materia de consumo se produce la ampliación del concepto de orden público en detrimento de la autonomía y libertad de pactos. Otra expresión que suele utilizarse para aludir al mismo fenómeno contractual es la de condiciones generales de contratación. En realidad, un contrato de adhesión es básicamente un contrato celebrado sobre la base de unas condiciones generales prerredactadas. Quizá existe una diferencia de matiz, y es que mientras con éstas se subraya el aspecto de su predisposición por una de las partes, la expresión contrato de adhesión parece centrarse más en la otra parte, es decir, aquella a la que se le impone su contenido. No obstante esto, podría sostener entonces que los contratos de adhesión no son más que contratos que contienen condiciones generales, de manera que, no hay diferencia relevante entre condiciones generales de contratación y contratos de adhesión. En este sentido, entonces puede considerarse como condiciones generales de contratación las cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes (en caso de contrato de consumo, necesariamente el profesional), con independencia de la autoría material de la misma (puede ser las Condiciones de una Asociación Empresarial), de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, y aunque alguno de sus elementos hayan sido negociado. Por tanto, han de reunir tres características, a saber: predisposición, uniformidad (lo que es igual a generalidad) y rigidez (o imposición). (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). La utilización de condiciones generales por los prestadores de un servicio con los usuarios, conlleva el riesgo de que se le imponga a la parte débil cláusulas inicuas o vejatorias, sin que exista la efectiva posibilidad por parte de ésta de eludir su aplicación, quedando en situación de desequilibrio frente a la parte predisponente. De esta forma, frente a las ventajas que pueden señalarse del empleo de los contratos de adhesión, pueden anteponerse concretas desventajas que el uso de tales contratos comportarían para los consumidores y los usuarios que se ven impelidos, en tanto pretendan adquirir un producto o beneficiarse de un servicio determinado, a la suscripción de tales contratos, pues los mismos pueden presentarse como vehículo que da lugar a excesos y a prácticas abusivas, vejatorias o injustas, que podrían llegar a vulnerar los derechos e intereses de los consumidores. Así, la utilización de este tipo de contratos de adhesión, ha conllevado incluso a considerar, entre los aspectos desfavorables, la posible desaparición de la libertad contractual devenida de la redacción unilateral del contrato por una de las partes, unido a ciertas desventajas en la formación de voluntad debido a su ambigüedad, formato de letra apenas visible o porque no se entrega copia al adherente. Toda esta realidad, ha conllevado al extremo de sensibilizar al legislador en la elaboración de reglas para el control de los contratos de adhesión, a través de medios legislativos, administrativos, de autocontrol y judiciales; extendiendo los supuestos de control fundados en el orden público, la moral y la costumbre de la época. Es por esto que, frente a tales realidades, debe considerarse reforzada la especial tutela que deben brindarse a los consumidores o usuarios que contratan la adquisición de bienes o servicios formalizados por medio de cláusulas generales de contratación, a los fines de proteger sus derechos, en el entendido que, dichas condiciones generales podrían resultar contrarias a la buena fe y a las buenas costumbres o constituir un abuso de derecho, debiendo advertirse igualmente que por medio de ellas, como elemento más frecuente y más fácil de diagnosticar, se pretenderá contener, oculta o abiertamente, la renuncia de ciertas leyes. En este sentido, las estipulaciones que pretendan alcanzar tal propósito, debe entenderse como auténticas cláusulas abusivas, concepto que se utiliza para justificar el control sustancial del contrato cuando existen cláusulas predispuestas que han sido impuestas al consumidor y su contenido favorece especialmente al presdisponente. En atención a ello, debe tenerse en consideración que el parámetro que define el desequilibrio entre las partes no es la desigualdad económica, sino que hay que orientarlo hacia la superioridad funcional que ostenta el predisponente, de manera que es la inexistencia de negociación individual, unida a un funcionamiento defectuoso del mercado, lo que permite al predisponente disfrutar de unos términos más favorables en sus relaciones con el adherente, por lo que, las exoneraciones de responsabilidad, o las condiciones que pretendan ser impuestas a los consumidores en detrimentos de sus derechos, deben consideradas, entonces, como verdaderas cláusulas abusivas. La tutela al consumidor y al usuario en nuestro Derecho La Constitución de 1999 incorporó varias disposiciones que establecen el marco fundamental de los derechos de los consumidores, siguiendo la tendencia de otros países que no sólo han dictado regulaciones legales y reglamentarias sobre la protección de los consumidores, sino que le han dado rango constitucional. En este sentido, el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, centra la protección de los consumidores en sus derechos a disponer de bienes y servicios de calidad, información adecuada y no engañosa, a la libertad de elección y a un trato digno y equitativo. Adicionalmente, exige que se establezcan los mecanismos para garantizar esos derechos y el resarcimiento de los daños ocasionados. De esta forma, el sentimiento social de protección de los consumidores y usuarios se tradujo en la sensibilización del Constituyente venezolano, al incorporar su tutela al rango de derechos de rango constitucionales. En efecto, la importancia conferida a este tema hizo que nuestra Constitución elevara, se reitera, la tutela del consumidor al rango constitucional. Así, el artículo 117 de la Constitución establece que: “Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La Ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar estos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”. Como se observa, el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga a toda persona el derecho a disponer de servicios de calidad y de recibir de éstos un trato equitativo y digno, norma que al no diferenciar se aplica a toda clase de servicios, incluidos los del ramo asegurador. En otro sentido, impone igualmente la Constitución, la obligación en cabeza del legislador de establecer los mecanismos necesarios que garantizarán esos derechos, así como la defensa del público consumidor y el resarcimiento de los daños ocasionados; pero la ausencia de una ley no impide a aquél lesionado en su situación jurídica en que se encontraba con relación a un servicio, defenderla, o pedir que se le restablezca, si no recibe de éste un trato equitativo y digno, o un servicio, que debido a las prácticas abusivas, se hace nugatorio o deja de ser de calidad. De esta forma, se consagra entonces en el ordenamiento constitucional un derecho a la protección del consumidor y del usuario cuyo desarrollo implica, de acuerdo con las directrices que se desprende del artículo 117 Constitucional, a) asegurar que los bienes y servicios producidos u ofrecidos por los agentes económicos sean puestos a disposición de los consumidores y usuarios con información adecuada y no engañosa sobre su contenido y características; b) garantizar efectivamente la libertad de elección y que se permita a consumidores y usuarios conocer acerca de los precios, la calidad, las ofertas y, en general, la diversidad de bienes y servicios que tienen a sus disposición en el mercado; y, c) prevenir asimetrías de información relevante acerca de las características y condiciones bajo las cuales adquieren bienes y servicios y asegurar que exista una equivalencia entre lo que pagan y lo que reciben; en definitiva, un trato equitativo y digno. Es significativo que se hayan incluido como principios fundamentales el derecho a disponer de bienes y servicios y el derecho a la libertad de elección. Para el constituyente venezolano, una de las formas de proteger a los consumidores, es proveerles de alternativas de elección. Los oferentes en competencia, buscan captar las preferencias de los consumidores, quienes pueden optar entre las distintas ofertas que presentan los proveedores. Así las cosas, se observa entonces que el propio Texto Constitucional induce a la existencia de un régimen jurídico de Derecho Público que ordene y limite las relaciones privadas entre proveedores y los consumidores o usuarios. Desprendiéndose de su artículo 117 el reconocimiento del derecho de los consumidores y usuarios de “disponer de bienes y servicios de calidad”, lo que entronca con la garantía de la libre competencia, preceptuada en el artículo 113, siendo la ley –según dispone la norma constitucional- la que precise el régimen de protección del “público consumidor”, el “resarcimiento de los daños ocasionados” y las “sanciones correspondientes por la violación de esos derechos”. Ahora bien, en criterio de esta Corte aunque en la Constitución no se hubiesen consagrado expresamente los derechos a que se refiere el artículo 117, especificados con anterioridad, la obligación de tutelar los intereses legítimos de los consumidores y usuarios se podría deducir de los postulados del “Estado democrático y social de Derecho y de Justicia”. Así, observamos que, a partir del artículo 2 de la Constitución, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 85, de fecha 24 de enero de 2002, ha expresado lo siguiente: “(…) sobre el concepto de Estado Social de Derecho, la Sala considera que él persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación. (…) el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas (…). El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos (…)” (Negrillas de esta Corte). (Caso: Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). A la luz de la doctrina expuesta, considera esta Corte que, en nuestro ordenamiento jurídico, la tutela de los intereses legítimos de consumidores y usuarios resulta un auténtico principio general del derecho de rango constitucional, derivado del propio concepto de Estado Social y Democrático y Derecho que propugna la Constitución, la cual –de acuerdo a su valor normativo- sujeta a todas las personas y a los órganos que ejercen el poder público (artículo 7). Como afirma la doctrina más calificada, los principios generales del derecho “expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico; son aquellos sobre los cuales se constituyen como tal, las convicciones ético-jurídicas fundamentales de una comunidad” (García de Enterría). Según Federico De Castro y Bravo, son “las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación”. Asimismo, la doctrina del Tribunal Supremo Español, en el orden contencioso-administrativo, ha expresado que los principios generales del Derecho resultan la “atmósfera en la que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas” (STS de 30 de abril de 1988). Puede concluirse, a partir de aquí, que los principios generales del Derecho son principios, en primer lugar, por su carácter básico. Generales, en cuanto trascienden de un precepto concreto y organizan y dan sentido a muchos. Y del Derecho, puesto que no se trata de meros criterios morales. En definitiva, considera esta Corte que a los principios generales del Derecho, incluido el de tutela de los intereses legítimos de los consumidores y usuarios, se le pueden reconocer –entre otras- las siguientes funciones básicas: a) Servir como fuente supletoria de la ley o la costumbre. En efecto, a los principios generales del Derecho se les reconoce, en primer lugar, una función integradora de las lagunas existentes. b) Servir como elementos de interpretación e informadores de las normas jurídicas. Los principios generales del Derecho no sólo están para suplir posibles vacíos normativos. Por encima de ello, estos principios cumplen una función informadora de todo el ordenamiento jurídico, y en este dato reside su auténtico valor, lo que obliga a interpretar las normas de acuerdo con ellos. Los principios generales del Derecho, incluidos o no en el derecho positivo, tienen valor normativo o aplicativo, y no meramente programático, e informan en su totalidad al ordenamiento jurídico, el cual debe ser interpretado de acuerdo con los mismos. c) Servir como directivas a los órganos encargados de elaborar las normas. Una tercera función básica que se le reconoce a los principios es la fundamentadora o directiva, que condiciona la elaboración de las normas jurídicas. d) Servir como regla de “justiciabilidad”, con fundamento en la cual se puede recurrir de cualquier norma o acto jurídico que desconozca el valor insertado en dicho principio. Los principios generales del Derecho operan como garantía de los derechos constitucionales, lo que significa que su desconocimiento por los poderes públicos puede suponer un menoscabo de tales derechos; y, en consecuencia, pueden ser objeto de control, cuando tal lesión constitucional se produzca. (Castillo Blanco, F., “La protección de confianza legítima en el Derecho Administrativo”, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 43). Y, es precisamente a la luz de estas reglas de impuestas por el Estado Social de Derecho y de Justicia que esta Corte pasará a analizar las denuncias esgrimidas por la Sociedad mercantil Seguros Mercantil C.A. Así se declara. PRIMERO: Indicó la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que el Instituto recurrido indicó que no existía “condición preexistente” en la enfermedad presentada por la denunciante. Que “(…) es preciso resaltar que las Condiciones Preexistentes se encuentran definidas en el artículo 3 de la Póliza de Seguros tomada por Las Denunciante (…) [de la definición contenida en dicho artículo, deben] diferenciar el momento de exteriorización de la condición, o de presentación de síntomas, del momento de surgimiento de la enfermedad. [Y que] De lo expuesto debe concluirse que las enfermedades preexistentes no serán siempre excluidas de la cobertura por parte del seguro, sino que lo serán, únicamente, en los casos en que las molestias y la necesidad de recurrir al seguro, se haya presentado en los 24 meses inmediatos posteriores a la fecha de inclusión en la póliza”. Y que “(…) se prevé que en casos como el de La Denunciante en que se trate de enfermedades ginecológicas catalogadas como preexistentes y que requieren de intervención quirúrgica, será preciso que hubiesen transcurrido los dos años de espera desde el inicio de cobertura de la póliza para que se encuentre aparada la misma” Al respecto, se debe indicar que a los fines de determinar si la referida ciudadana padecía de la enfermedad señalada, y si esta enfermedad es o no de carácter preexistente, se debe hacer referencia a los informes consignados por las partes en el lapso correspondiente. El primero de estos informes, es el emanado del Doctor Jorge Méndez Ríos, en el cual se señala que: “La paciente (…) consultada por presentar sangrado genital severo de origen uterino de unos 3 meses de evolución, con tendencia a la exacerbación y con poca o ninguna respuesta al tratamiento médico; así mismo, aumento del volumen abdominal hipogástrico de manera constante (…). Por todo lo anterior está indicada la laparoscopia ginecológica a la brevedad posible para la realización de la Histerectomía abdominal total como único procedimiento quirúrgico definitivo en la paciente, y evitar así la anemización de la paciente, o aquellas complicaciones derivadas de la fibromatosis uterina en continua expansión; a continuación, la cura quirúrgica de la incontinencia que incluye la cistopexia por técnica de Burch, como tratamiento quirúrgico de la incontinencia de la orina”. Al respecto, se debe indicar que la única prueba aportada por la representación judicial de la recurrente para desvirtuar la anterior, es la evaluación emanada del médico Aristóbulo Astorga de fecha 19 de junio de 2002, en el cual señaló que: “Por medio de la presente me dirijo a usted con la finalidad de informar que en el caso de la Sra. Romelia Pérez, se realiza examen físico y ecosonograma pélvico con las siguientes: 1. Miomastosis uterina: se observa en cara anterior de útero gran mioma de 7.0 x 5.3 cm de diámetro. 2. Colpocistocele + rectocele grado II. 3. Incontinencia urinaria de esfuerzo. Es posible que dichas patologías tengan más de un año de evolución, ya que se trata de un mioma de gran volumen y de un prolapso avanzado” Por su parte, de la biopsia realizada al quiste removido a la ciudadana denunciante, cuyo informe no consta en el expediente, sólo trascrito en la respuesta a la carta de reconsideración presentada por la ciudadana Romelia Pérez, la sociedad mercantil denunciante señaló que: “Biopsia nº V-699/2002. Material: útero sin anexos. Espécimen en formol, pesa 317 grs. Y mide a nivel corporal 10 x 9 cms. La serosa por efectos de fijación es de color gris con presencia de múltiples lesiones nodulares que miden entre 5 y 0,8 cms. En diámetro transverso máximo. Diagnóstico: Cuello: cervicitis crónica activa con acantosis glucogénica, metaplasia escamosa madura e inmadura de la mucosa endocervical. Cuerpo: Leiomiomatosis en localización subserosa e intramural con necrosis isquémica focal. Adenomiosis multifocal” Primeramente, se debe mencionar que en el caso de marras, la recurrente en ningún momento logró demostrar la certeza en la preexistencia de la enfermedad presentada por la denunciante, lo anterior parte de los propios informes presentados por la sociedad mercantil recurrente, donde siempre se señala “lo presumible” o “posible” de la preexistencia de la enfermedad, pero no la certeza sobre la misma, lo cual implica que la sociedad mercantil aseguradora se eximió de su obligación sin contar con una eximente real de su obligación. En este sentido, debe esta Corte destacar que, la prueba representa un acto propio de las partes, por cuanto les corresponde a ellas suministrar el material probatorio, del mismo modo que suministran los temas de las pruebas en sus alegatos. De esta forma, corresponde a las partes la carga de la alegación, de los elementos en base a los cuales hace valer su pretensión o excepción, así como la prueba de tales hechos. Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la carga de la prueba implica el deber que tienen las partes de presentar el sustento fáctico de sus pretensiones. En este sentido, se observa que la carga de las partes de probar sus respectivas pretensiones o excepciones se encuentran establecidas tanto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1.354 del Código Civil, que expresamente consagran lo siguiente: “Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación (…)” “Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. En primer lugar, se observa que los artículos trascritos consagran de manera expresa el aforismo jurídico “reus in excipiendo fit actor”, según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”. Por otra parte, el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que, incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos. Así, se desprende que las disposiciones normativas en referencia establecen la manera cómo debe ser distribuida la carga de la prueba, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. De acuerdo con lo anterior, se aprecia que cada parte tiene la carga de aportar la prueba de los hechos que sirven de presupuesto de la norma jurídica que consagra la consecuencia jurídica que le beneficia, de manera que, la parte que no pruebe el hecho que sirve de presupuesto a la disposición normativa que fundamenta su pretensión, debe soportar, en tal sentido, las consecuencias de la falta de prueba. En tales términos queda expresado el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil cuando señala que la carga de la prueba recaerá sobre aquel que pretenda: (i) probar afirmaciones de hecho; (ii) solicitar la ejecución de una obligación; (iii) el que alegue la extinción de una obligación. Es por esto que puede afirmarse que quien formula como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada. Es decir, como carga, las partes pueden hacer uso de este derecho a objeto de obtener un beneficio o reconocimiento procesal. Por su parte el autor Montero Aroca ha señalado que “(…) el actor tiene que probar lo que constituye el fundamento fáctico de la estimación de su pretensión, mientras que sobre el demandado recae la prueba que lo libera de la obligación asumida conforme a los hechos constitutivos” (Vid. MONTERO AROCA, Juan “La prueba en el Proceso Civil”. Madrid: Editorial Aranzadi, 2005, p. 119). En efecto, siendo que la sociedad mercantil recurrente, pretende extinguir o eximir su responsabilidad, estaba en la carga de suministrar una prueba cierta, no simples hipótesis o suposiciones que fundamentaran su negativa a cumplir con la concreción del derecho a la salud, y en todo caso, siendo que al entender de la sociedad mercantil recurrente existían dudas en cuanto a la preexistencia o no de la enfermedad de la paciente, siendo que esta es la débil jurídica de la relación y toda vez que existía una duda o incertidumbre, debía la sociedad mercantil aseguradora, como prestadora de un servicio, inclinarse a favor de la usuaria, pues resulta un condicionamiento necesario, e incluso querido, dentro de un Estado Social de Derecho y de Justicia que los miembros de la sociedad rijan su conducta a principios mínimos de solidaridad que permitan una verdadera evolución social. Caso contrario, como el evidenciado en la causa bajo estudio, el interés económico, o ánimo de lucro se impone en favor del prestador del servicio, y en detrimento del usuario, en este caso una paciente médica, desnaturalizando la solidaridad y la igualdad entre las partes. En similares términos, el autor Duguit ha señalado que “(…) [se entiende] al derecho objetivo como una regla de conducta social a la que se le impone una sanción también social. De este modo, las reglas de derecho y los criterios de valor se infieren de los hechos sociales determinantes. Duguit entiende que el derecho objetivo y trascedente para la vida social se impone a los individuos que componen los grupos sociales por que la solidaridad se impone a todos” (Vid. DUGUIT, León, “Las Transformaciones del Derecho Público y Privado”, Editorial Comares, Granada 2007, Pág. 265, Citado en http://universitas.idhbc.es/n12/12-05.pdf). De la cláusula sobre enfermedades preexistentes Ahora bien, desde un punto de vista enteramente procedimental, la pretensión de nulidad de la sociedad mercantil recurrente carecería de fundamento por no haber presentado elementos o pruebas ciertas y lo suficientemente contundentes para desvirtuar su obligación de cumplir con el pago de la operación de la ciudadana denunciante; sin embargo, esta Corte no puede dejar pasar la oportunidad de pronunciarse sobre la cláusula o artículo 23 del Contrato “Póliza Única Individual Hospitalización, Cirugía y Maternidad”, toda vez que es realmente el contenido de dicha clausula lo que origina el caso de marras. Así, de la cláusula in commento, ut supra trascrita, se observa que si bien la compañías aseguradoras tienen el derecho de restringir o limitar la cobertura en los contratos de seguros por ellas celebrados, así como establecer los plazos de espera para que el asegurado comience a gozar de la cobertura ofrecida; no es menos cierto que pueden acudir a tal potestad arbitrariamente, sino que para hacer efectiva tales limitaciones deben cumplir con la obligación de realizar las evaluaciones médicas correspondientes a los fines de determinar el estado de salud del asegurado, toda vez que tal como se señaló precedentemente la carga de la prueba en los casos de exclusión o limitación corresponde al asegurador. En tal sentido, a criterio de este Órgano Jurisdiccional entraña una ventaja exclusiva del asegurador, someter al asegurado a plazos de espera por enfermedades no declaradas o diagnosticada durante la vigencia de la póliza, toda vez que es responsabilidad de las compañías aseguradoras determinar el estado de salud de los contratantes antes de la suscripción del contrato de seguro, en consecuencia resulta claramente abusivo responsabilizar a los asegurados por las deficiencias u omisiones de las compañías en el deber de comprobar la buena salud de éstos. En este orden, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para entonces, señala respecto a la validez de este tipo de cláusulas lo siguiente: “Artículo 21.- No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: 1. Otorguen a una de las partes la facultad de resolver a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio o por muestrario. 2. Establezcan incrementos de precio por servicio, accesorios, aplazamientos, recargos o indemnizaciones, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén expresadas con la debida claridad y separación; 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor; 4. Priven al consumidor o al usuario de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio; y. 5. Estén redactados en términos vagos o imprecisos; o no impresos en carácter es legibles, visibles y destacados que faciliten su comprensión” (Resaltado de esta Corte). En consecuencia, con base en los principios constitucionales y legales que para el momento del siniestro regían nuestro ordenamiento jurídico, esta Corte considera que si bien el asegurado se encuentra en la obligación de declarar con sinceridad aquellas circunstancias para apreciar la extensión de los riesgos en el contrato de seguro, las empresas aseguradoras que aleguen una enfermedad preexistente, deberán probar tal circunstancia de manera clara, precisa y detallada con anterioridad a la contratación de la póliza (Vid. Sentencia de esta Corte, Número 2008-2368, caso: Dominga Trotti De Vásquez Vs. Seguros Horizonte, C.A) En tal sentido, el contenido del artículo 23 del contrato “Póliza Única Individual Hospitalización, Cirugía y Maternidad”, resulta a todas luces abusivo, pues, como señala el numeral 3 del artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario “[no tendrán validez las clausulas que] 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor”. Es decir, cuando la disposición unilateral y adhesiva impuesta por la sociedad mercantil recurrente, la exonera del cumplimiento de sus obligaciones, en realidad está trasladando al usuario -paciente- la responsabilidad de las enfermedades a las que puedan quedar expuestos éstos, alegando la preexistencia del padecimiento. Se observa que el legislador patrio ha articulado el principio de protección a los consumidores como garantía ante posibles abusos por parte de las compañías, de modo que, las condiciones claramente lesivas para el consumidor no son válidas aunque hayan sido firmadas, pues como ha sido pacifica y reiteradamente señalado por esta Corte, la autonomía de la voluntad, no puede fungir como área restringida, donde las partes pueden pactar libremente, pues siendo que la dinámica social ha contribuido a que la mayoría de esas relaciones no sea entre iguales, el Estado como garante de la concreción de principios como la igualdad y la solidaridad, debe actuar condicionando que en dichas relaciones, las necesidades de una parte, o la posición de ventaja de otra, se traduzca en una imposición, y no en una verdadera negociación. Situación claramente evidente en el caso de marras, donde la sociedad mercantil Seguros mercantil, impone su capacidad o prerrogativa de exonerarse del cumplimiento de sus obligaciones en cubrir un gasto operatorio en virtud de la suscripción de una póliza de hospitalización, cirugía y maternidad, bajo el simple alegato de existencia de una enfermedad preexistente. Por su parte, la recurrente tipifica a la enfermedad preexistente como “(…) aquellas condiciones médicas originadas por intervenciones quirúrgicas o secuelas de accidentes o de enfermedades que hayan tenido su inicio o período de evolución antes de la fecha de inclusión en la póliza, háyase manifestado o no algún síntoma que indicara su existencia (Vid. Artículo 3 Póliza Única Individual Hospitalización, Cirugía y Maternidad). En tal sentido, a juicio de este Órgano Jurisdiccional resulta abusiva aquella cláusula que englobe como preexistente una universalidad de enfermedades no diagnosticadas ni declaradas al momento de la suscripción del contrato de seguro como lo hizo la aseguradora, más aún cuando el asegurado no tiene conocimiento alguno de tales enfermedades y la compañía aseguradora no realizó los exámenes médicos pertinentes, a los fines de diagnosticar previo a la suscripción del contrato alguna del catálogo de enfermedades consideradas como preexistentes por la aseguradora. A tal efecto, esta Corte estima conveniente declarar que la definición contenida en el artículo 3 del contrato bajo estudio, resulta abusiva al excluir preliminarmente una serie de enfermedades que no fueron medicamente diagnosticadas al asegurado ni declaradas por el mismo. Así se declara. Asimismo debe traer a colación la ya citada sentencia Número 2008-2368, dictada por esta Corte en fecha 17 de diciembre de 2008, en la cual, en un caso similar al presente se señaló que: “(…) en cuanto a la comprobación de estas enfermedades en la contratación de las pólizas de seguro, la Superintendencia de Seguros de la República Bolivariana de Venezuela mediante el dictamen titulado ‘La Prueba de la Preexistencia y su diferencia con los Lapsos de Espera’, ha señalado lo siguiente: ‘En cambio, cuando se está en los casos de preexistencia, el asegurador para poder verse librado de su obligación de indemnizar, deberá comprobar y demostrar que las causas del siniestro (enfermedad por ejemplo), existen con anterioridad al siniestro o ellas son congénitas. Para ello no basta con las estadísticas que al efecto establezcan revistas médicas o criterios médicos, sino que por el contrario deberán ir a los hechos, tanto a los exámenes médicos practicados con anterioridad a la contratación de la póliza, como a los efectuados al momento en que se diagnostica la misma (ocurrencia del siniestro); también deberán ser analizados los informes levantados por los médicos tratantes e incluso los informes de los médicos que a tal efecto contratan las empresas, pero éstos no pueden basarse en suposiciones (como ocurre en el presente caso) o en estadísticas (como ocurre en tantos otros), porque en el primero de esos casos esas suposiciones pueden ser fácilmente desvirtuadas con pruebas contundentes, y en el caso de estadísticas el asegurado podrá estar dentro del porcentaje que si está cubierto por la póliza, es decir, que la empresa aseguradora deberá tener una prueba en su poder que permita determinar eficazmente que el siniestro es realmente preexistente. En síntesis, cuando las empresas aleguen la preexistencia como causa de exclusión de su responsabilidad deben tomar en cuenta en primer término, que ésta es distinta a los plazos de espera; en segundo lugar, debe quedar demostrado que efectivamente se trata de un supuesto de preexistencia, y no una simple suposición o estadística, y en tercer lugar, como consecuencia de lo anterior, las empresas de seguros deben probar que efectivamente el siniestro rechazados es de los que se enmarca en el supuesto de preexistencia a que se refiere la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad’ (Ver. www.sudeseg.gov.ve/dict_1998_1.php) (Resaltado de esta Corte) Por su parte, el artículo 568 del Código Comercio señala las obligaciones a las cuales está sujeto todo asegurado, en las cuales se encuentra la de ‘declarar con sinceridad todas las circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos’. Conforme a lo expuesto, las enfermedades preexistentes deben determinarse al llenar el formato de declaración de salud al afiliarse, toda vez que la única declaración de salud válida es aquella que se suscribe al momento de la incorporación del asegurado o beneficiario al contrato de seguro, todo ello con el objeto de brindar a las partes contratantes una información segura y acertada sobre el alcance de sus derechos y obligaciones, y en particular al beneficiario quien conocerá antes de la ocurrencia de cualquier siniestro el catálogo de las enfermedades preexistentes que serán excluidas por la empresa aseguradora. Asimismo, es conveniente acotar que las cláusulas de exclusión de cobertura deben ser interpretadas restrictivamente, por lo que no es posible entender aquella que excluye la cobertura a las prestaciones no declaradas, pueda alcanzar todo el universo de posibles complicaciones inespecíficas de la enfermedad preexistente. De igual manera, la enfermedad puede existir con anterioridad a la celebración del contrato pero manifestarse con posterioridad, en tal sentido incumbe a las empresas realizar los exámenes pertinentes a los fines de descartar la existencia o no de las posibles enfermedades que pudiese sufrir el asegurado, y en caso de la omisión por desconocimiento ignorancia, no podrán éstas compañías alegar la preexistencia, a los fines de la exclusión de los servicios por los cuales se suscribió el contrato de seguro. (…) Ello no puede ser de otra manera, toda vez que la mayoría de los contratos que ofrecen o comercializan las empresas aseguradoras imponen una cláusula de exclusión o limitación en los casos de enfermedades preexistentes, en consecuencia, para que éstas gocen de plena validez y eficacia deben realizar los exámenes médicos pertinentes y suministrar al asegurado un formulario de declaración de salud, a los fines de dar respuesta a las interrogantes médicas sobre antecedentes patológicos de difícil demostración práctica. En este sentido, resulta oportuno destacar que la jurisprudencia del Tribunal Español ha señalado que el carácter abusivo de estas cláusulas está dado porque a través de la misma la empresa se reserva y se irroga la potestad de excluir a un afiliado o bien negarle una prestación que debería estar cubierta, argumentando que posee una “enfermedad preexistente” a su ingreso, definiendo la propia empresa en forma unilateral el carácter de preexistente y sea esta patología conocida o no por el afiliado. (…) Estos mismos criterios han sido analizados en otras legislaciones, así la doctrina española ha señalado que ‘el tomador tiene la obligación de declarar las enfermedades y demás antecedentes médicos que tenga cuando se le pregunte por ellos. Es decir, si no se le pregunta al respecto, no tiene que responder, no actúa de mala fe quien no contesta lo que no se le pregunta. La compañía aseguradora tiene derecho a pedir al asegurado que se someta a un examen médico para comprobar su estado de salud y así poder decidir si le asegura o no, y en el primer caso la prima que le corresponda; ahora bien, si desiste de requerirle para que se someta a ese reconocimiento para ahorrarse costes, es su problema, no del asegurado, porque implícitamente está aceptando que el goza de buena salud.’ (Vid. Ballestero Garrido, José Antonio. Artículo sobre el Seguro de Vida. www.rankia.com/artículos). Conforme a lo expuesto, para que las compañías aseguradoras eviten tener que cubrir la contingencia del asegurado, la única posibilidad es haberlo sometido a un examen médico antes de suscribir el contrato, si no lo hizo, o lo hizo pero no se llegó a descubrir esa enfermedad, deberán éstas aceptar el riesgo. (…) De igual manera, a criterio de esta Corte las compañías aseguradoras que pretendan alegar la existencia de una enfermedad preexistente como causa de exclusión en las póliza de seguro o someter al asegurado a plazos de espera para el goce de las coberturas establecidas en las mismas, deberán comprobar con anterioridad a la contratación la situación física del asegurado, dejar predeterminado en la correspondiente póliza las enfermedades diagnosticadas o declaradas por el mismo, y además demostrar al momento de la ocurrencia del siniestro la relación de causalidad directa entre éste y la enfermedad preexistente diagnosticada y contenida en el contrato. Así pues, entre la enfermedad que le ha sido diagnostica al asegurado antes del contrato de seguro y el siniestro alegado por la aseguradora como causa de exclusión o restricción de las coberturas señaladas en las pólizas de seguros, tendrá que existir una relación directa de causalidad en la cual se demuestre que fue la enfermedad preexistente la que provocó el siniestro padecido por el asegurado. (…) En atención a los criterios aludidos, esta Corte señala como requisitos indispensables para que las compañías aseguradoras puedan alegar la preexistencia como causa excluyente de la obligación de indemnizar, los siguientes: I) Deberán establecer con anterioridad a la suscripción de la póliza las enfermedades preexistentes o que las mismas son congénitas, a través de la realización de los exámenes médicos pertinentes o la declaración que haga el tomador de la póliza; todo lo cual deberá quedar determinado en el correspondiente contrato de seguro, siendo éstas enfermedades previstas en el contrato las únicas que podrán ser excluidas de la cobertura de la póliza. II) Deberá existir una relación de causalidad directa entre la enfermedad preexistente diagnosticada y el siniestro sufrido por el asegurado; III) Sólo se dará lugar a la liberación del asegurador por la declaración u omisión de mala fe del tomador del seguro al momento de suscribir el contrato de seguro, siempre que esa declaración u omisión se deba a dolo o culpa grave del asegurado o beneficiario; la prueba de estos elementos corresponde en todos los casos al asegurador. Conforme a lo expuesto, corresponde a esta Corte determinar dos aspectos fundamentales en el caso objeto de estudio, a saber: A) si la enfermedad de la ciudadana Dominga Trotti fue comprobada como preexistente con anterioridad a la fecha en que fue celebrado el contrato de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad con la sociedad mercantil Seguros Horizonte C.A., y, B) si la referida ciudadana estaba en conocimiento del padecimiento de la enfermedad al momento de la suscripción del referido contrato de seguros”. De criterio ut supra expuesto, se coligen dos (2) requisitos sine qua nom para determinar si una enfermedad es preexistente, o no, a saber, (i) si la enfermedad de la ciudadana Romelia Pérez fue comprobada como preexistente con anterioridad a la fecha en que fue celebrado el contrato de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad con la sociedad mercantil Seguros Mercantil C.A., y, (ii) si la referida ciudadana estaba en conocimiento del padecimiento de la enfermedad al momento de la suscripción del referido contrato de seguros. Del origen de la enfermedad padecida y su existencia, o no, previa a la suscripción del contrato de seguro. Como fuese expuesto con anterioridad, la única prueba aportada por la recurrente al presente proceso para justificar su negativa es el informe de fecha 19 de junio de 2002, presentado por el médico Aristóbulo Astorga, en el cual entre otras cosas indicó que “Es posible que dichas patologías tengan más de un año de evolución, ya que se trata de un mioma de gran volumen y de un prolapso avanzado” (Negrillas de esta Corte). Y con fundamento en dicha “posibilidad”, la recurrente señaló que “(…) No entiende el INDECU que no logra precisar por que (sic) es imposible e irresponsable hacerlo, no entiende el INDECU que luego del análisis de elementos objetivos como la condición de la paciente y el tamaño del mioma, la conclusión es, y siempre será, la posibilidad de un desarrollo mayor a un año” y que “(…) para que no quepan dudas sobre el comportamiento absolutamente irracional del INDECU, su pronunciamiento sobre el informe del Departamento de reclamos del Seguro emitido en fecha 26 de septiembre de 2002. (…) en dicho informe se hace referencia a otros tres informes elaborados, se hace referencia a la opinión, en esta materia, de la doctrina médica conteste sobre el índice de probabilidades de un desarrollo profundo en un período en extremo corto, de una condición grave como la de La denunciante, y, además, es el único informe que presenta un análisis o biopsia del útero extraído, sin duda alguna, fundamental, para la determinación de la condición, crecimiento y desarrollo o evolución de la enfermedad (…)” Lo primero que se debe señalar sobre éste particular es que el único informe promovido por la representación judicial de la recurrente para justificar o “demostrar” la preexistencia de la enfermedad es el informe antes citado, emanado del médico Aristóbulo Astorga; así las cosas, dicho informe únicamente hace referencia a una posibilidad, la cual insistentemente indica la recurrente que “no podía ser de otra manera”. Es decir, de una deducción de la lógica aplicada al caso de marras por la recurrente, se estaría en la conclusión que ante la posibilidad de cualquier enfermedad, se puede inferir que la misma es preexistente, desnaturalizando por completo el interés que origina en los asegurados la contratación de una póliza de hospitalización, cirugía y maternidad, pues aún cuando dicho asegurado cumpla con su obligación de pagar la póliza, la aseguradora, ante cualquier posibilidad tiene la potestad, auto-otorgada, de negarse a cumplir con el tratamiento del siniestro presentado por el usuario. En consecuencia, el informe in comento presentado por el médico Aristóbulo Astorga, no permite desvirtuar la obligación de hacer o dar que tiene la aseguradora, toda vez que el mismo no genera ninguna certeza sobre la preexistencia, o no, de la enfermedad presentada por la ciudadana denunciante, por el contrario al ser una posibilidad viene a ser un mero indicio de la tesis o pretensión afirmada -exoneración de responsabilidad-, que debe ser confrontada con una antítesis -existencia un siniestro manifestado en una enfermedad (hecho no controvertido)- para generar una verdadera convicción o síntesis; pero siendo que no es posible desvirtuar la obligación legal de cumplir lo pactado, pacta sum servanda contenida a su vez en el artículo 1.264 del Código Civil, que tenía la aseguradora, esta Instancia no encuentra que dicha prueba genere la convicción suficiente para servir de fundamento a la excusa o exoneración de la ciudadana denunciante, por lo tanto, dicho informe carece de valor probatorio para inhibir el cumplimiento de la obligación. Así se declara. Ahora bien, en cuanto a la repuesta de fecha 26 de septiembre de 2002, otorgada por la sociedad mercantil recurrente para reafirmar su negativa en fecha 26 de agosto de 2002 (Vid. Folio 99) para no cumplir con los gastos operatorios de la ciudadana denunciante, observa esta Instancia que, la misma no aporta ningún elemento pertinente para probar la preexistencia de la enfermedad de la ciudadana Romelia Pérez, en tal sentido dicho informe se limita a trascribir los informes médicos presentados por la ciudadana denunciante y emanados del médico Jorge Méndez Ríos, aduciendo que de los mismos queda plenamente demostrada la preexistencia de la enfermedad, pero sin aportar y agregar prueba alguna para realizar tal conclusión. Asimismo, dicha respuesta contiene una serie de citas bibliográficas sobre la naturaleza de la enfermedad presentada por la ciudadana denunciante, y que, a su decir, son plena prueba para demostrar que el padecimiento de la ciudadana Romelia Pérez era previa a la suscripción del contrato de seguro. Por otro lado, un médico diferente, Dr. Manuel Marti Escuero, presenta un informe n fecha 4 de octubre de 2002, donde es enfático en señalar (Vid. Folio 106 del expediente) que el padecimiento presentado por la ciudadana Romelia Pérez “(…) no tiene relación con el tiempo de larga data, o de enfermedad preexistente, ya que las complicaciones agudas se pueden presentar en cualquier momento y sin síntomas previos, aún sin contar previamente con el diagnostico de Fibroma uterina pre existente”. No obstante lo anterior, en la repuesta o negativa de la sociedad mercantil recurrente (Vid. Folio 99) se recurre a una serie de citas bibliográficas, donde se realizan estudios sobre la evolución de los fibromas y los procesos uterinos, pero extrañamente la recurrente no hace señalamiento alguno sobre la naturaleza del cuerpo humano y sus diferentes repuestas ante cada padecimiento, es por ello que según las máximas de experiencia, aún cuando dos (2) personas padezcan la mismas enfermedad, incluso teniendo fechas de inicio similares, pueden manifestarse de manera completamente diferentes en ambos pacientes. Es por ello que la cita bibliografía trascrita en dicha respuesta resulta impertinente a los efectos de probar la preexistente de una enfermedad, pues en todo caso, lo dispuesto en dicho doctrina es una referencia bibliográfica, que en modo alguno puede, ni debe ser vinculante; en todo caso, los elementos a ser estudiados eran los relativos a los resultados de los exámenes médicos realizados a la paciente; a la par que dicha respuesta o cita bibliográfica es contraía a un examen médico realizado por un médico que sí estudio a la paciente. Ello lleva al análisis de la muestra removida, a saber la biopsia Nº V-699/2002, extraída a la ciudadana denunciante; en ella únicamente se describe la muestra extraída, pero en modo alguno se menciona el tiempo de desarrollo del fibroma, o las causas del prolapso, ni el tiempo de evolución que pudo tener la enfermedad. No obstante ello, en la repuesta ya antes identificada, emanada de la sociedad mercantil Seguros Mercantil, se toma dicha biopsia como una prueba irrefutable y contundente de la preexistencia de la enfermedad, aún cuando dicho informe no fue cotejado por el respectivo informe médico que pudiera ser contradicho o reafirmado por el médico tratante de la ciudadana denunciante. Por su parte, de dichos resultados, ninguno es capaz de acertar en la fecha o período de inicio de la enfermedad de la paciente, por lo que necesariamente ante la duda o incertidumbre, la sociedad mercantil aseguradora, debió asumir su obligación. Así, al no aportar al presente proceso prueba alguna que permitiera desvirtuar dicha obligación, esta Corte encuentra que dicha enfermedad presentada por la ciudadana Romelia Pérez no era preexistente, y por lo tanto, la sociedad mercantil aseguradora estaba en la obligación de cumplir la intervención quirúrgica de ésta. Así se declara. Del conocimiento de la ciudadana denunciante de la enfermedad preexistente, o su intensión en defraudar a la sociedad mercantil aseguradora. En cuanto al segundo de los requisitos para determinar la posibilidad de la excepción de parte de las aseguradoras por la existencia de una enfermedad preexistente, se debe señalar que también puede producirse dicha excepción cuando se logra probar un vicio en la voluntad de la conformación del contrato, bien sea por dolo o por culpa del contratante -usuario- al ocultar alguna patología con el objeto de obligar al asegurador a asumir una hecho surgido previa a la conformación del negocio jurídico. Es evidente que cuando el asegurado, faltando a la buena fe contractual, incumple su obligación de declarar si padece o no una determinada enfermedad cuando suscribe un contrato de seguro médico, tal proceder sí se califica de doloso o de culpa grave, teniendo en cuenta que tal omisión pueda causar un perjuicio tal a la compañía aseguradora, que ésta puede quedar liberada de responsabilidad, toda vez que, de haber conocido dicha enfermedad, no habría contratado con el afiliado. En tal sentido, visto la existencia de patologías de difícil demostración práctica, debe el asegurado suministrar toda la información solicitada por la aseguradora acerca de su estado de salud, a los fines de que ésta pueda evaluar debidamente el riesgo que asume al contratar, así como fijar la prima a pagar y la cobertura de la póliza. No obstante lo expuesto, esta Corte consciente de la posible carencia de conocimientos médicos de una persona que pretende suscribir un contrato de seguro médico, considera exigible la presencia de un profesional para facilitar el entendimiento de la preguntas formuladas por las aseguradoras en el momento de contestar las diferentes patologías detalladas en las pólizas de seguros. En consecuencia, siendo que no ha sido probada la intensión dolosa de la ciudadana denunciante en defraudar a la sociedad mercantil aseguradora, esta Corte declara que la enfermedad padecida por dicha ciudadana no era preexistente para el momento en que requiero el pago para la cirugía a la cual fue sometida, por lo tanto sí incumplió la sociedad mercantil Seguros Mercantil C.A., su obligación de dar cobertura a los siniestros relacionados con el servicio de salud, en consecuencia no se configuró el falso supuesto de hecho alegado por la sociedad mercantil recurrente, toda vez que, como ya ha sido expuesto, la enfermedad sufrida por la ciudadana Romelia Pérez no obedeció a una enfermedad preexistente para el momento de solicitar la indemnización por la cirugía a la cual debió someterse. Así se declara. SEGUNDO: el acto recurrido es violatorio del derecho a la defensa dado que el Instituto recurrido siguió el procedimiento legalmente establecido en la Ley para la Defensa y Protección al Consumidor, omitiendo que para el momento en que ocurrieron los hechos se encontraba vigente el procedimiento previsto en la Resolución Conjunta emanada de la Superintendencia de Seguros y el Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y el Usuario, publicado en la Gaceta Oficial Número 36.946 de fecha 9 de mayo de 2000, bajo el título “Normas que Regirán los Procedimientos ante la Superintendencia de Seguros y el Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y el Usuario (INDECU) con Ocasión de las Denuncias de los Asegurados, Contratantes o Beneficiarios de Pólizas de Seguros Emitidas por estas Empresas de Seguros”. Asimismo, indicó que “(…) no es necesario realizar actividad probatoria alguna para la comprobación de este vicio, la misma Administración aceptó no haber seguido el procedimiento especial establecido, cuestión que, al haberse seguido el procedimiento legal, pudiese parecer irrelevante, pero cuando [entran] a conocer cuáles son las garantías que brinda este procedimiento especial y que fueron obviadas por el INDECU, [se dan] cuenta de la relevancia de esta omisión ya que no se trata de formalidades o formalismos no esenciales, se trata de reglas que eran esenciales para la formación de la voluntad de la Administración (como la presencia y participación del funcionario especializado) y que fueron en un todo dejadas de lado” (Negrillas del original). Sobre este punto, se debe indicar que confunde la representación judicial de la recurrente el debido proceso y el derecho a la defensa como una misma institución, cuando en realidad, si bien es cierto que el derecho a la defensa se encuentra inmerso dentro del debido proceso, no es menos cierto que el derecho a la defensa tiene un cariz propio y diferenciado del debido proceso, pues en todo caso, el primero de éstos, busca garantizar a las partes el derecho a realizar alegatos, así como a presentar los fundamentos a dichos alegatos, e igualmente comprende el derecho a la contradicción de los argumentos presentados. El debido proceso es un condicionante de validez de toda la actividad administrativa y jurisdiccional, que obliga a que toda actividad tendiente a afectar la esfera jurídica de los particulares, esté sometida a elementos a priori, que garanticen efectivamente el trato justo de los órganos jurisdiccionales o administrativos frente a los particulares. En ese sentido ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 2174, de fecha 11 de septiembre de 2002, (caso: Transporte Nirgua Metropolitano C.A.), con respecto al debido proceso que: “(…) la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. Así las cosas, el justiciable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto (…)” (Negrillas de esta Corte). De lo anterior debe destacarse pues que, el debido proceso constituye la participación de manera igualitaria de las partes en el proceso, permitiéndoseles el ejercicio de su derecho a la defensa tanto en lo que respecta a sus alegatos como en lo que concierne a la promoción y evacuación de sus pruebas; en tal sentido señala la recurrente que al no haber sido aplicado el procedimiento especial a su representada se violó su derecho al debido proceso y a la defensa, al respecto, señaló la representación judicial de la recurrente que en su causa, debió seguirse el procedimiento establecido en las “Normas que Regirán los Procedimientos ante la Superintendencia de Seguros y el Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y el Usuario (INDECU) con Ocasión de las Denuncias de los Asegurados, Contratantes o Beneficiarios de Pólizas de Seguros Emitidas por estas Empresas de Seguros”, publicadas en la Gaceta Oficial Número 36.946 de fecha 9 de mayo de 2000, la cual, entre otras cosas señala que: “Artículo 2°.- Las denuncias de los asegurados, contratantes o beneficiarios de pólizas de seguros en contra de las empresas de seguros deberán ser introducidas por ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), a fin de que se tramite el procedimiento de conciliación contemplado en los artículos 134 y 136 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. (…) Las denuncias recibidas por ante la Superintendencia de Seguros deberán ser remitidas al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, en un plazo que no podrá exceder de diez (10) días hábiles siguientes a su recepción. Parágrafo Primero.- Recibida la denuncia, la misma se remitirá a la Sala de Conciliación y Arbitraje del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), la cual procederá a citar a la empresa de seguros correspondiente y al asegurado, contratante o beneficiario, a fin de procurar la conciliación de la controversia suscitada entre las partes y a un funcionario de la Superintendencia de Seguros como órgano asesor de carácter técnico, para realizar el acto conciliatorio, fijando la hora y fecha en que el mismo tendrá lugar. Parágrafo Segundo.- El día y hora fijados se procederá a dar inicio al proceso conciliatorio. En este acto, se escucharán los alegatos de las partes y el funcionario del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) procurará lograr la conciliación. En caso de lograrse la conciliación de la controversia se dejará constancia mediante acta suscrita por las partes y el funcionario antes mencionado, debiendo ser registrada en el Libro que a tal efecto lleva la Sala de Conciliación y Arbitraje del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), poniendo fin a la controversia. Una copia en original de dicha acta deberá ser remitida a la Superintendencia de Seguros, la cual llevará un registro de estas decisiones por empresa de seguros. Parágrafo Tercero.- En caso de no lograrse la conciliación referida en el parágrafo anterior, el jefe de la Sala de Conciliación o el funcionario que éste haya asignado, de ser el caso, se dirigirá a ambas partes para consultarles si aceptan o no que la controversia sea sometida a arbitraje por ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario o el Superintendente de Seguros, de conformidad con lo previsto en el numeral 11 del artículo 86 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y el artículo 17 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. (…) Artículo 4°.- En caso de que ambas partes acepten que el Superintendente de Seguros intervenga como árbitro arbitrador, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) deberá remitir el expediente original sustanciado, a fin de que la Superintendencia de Seguros inicie el procedimiento arbitral, de acuerdo con las previsiones contenidas en el Reglamento General de la Ley de aplicación. Artículo 5°.- En caso de que las partes no acepten la intervención del Superintendente de Seguros o del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario como árbitro, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) y la Superintendencia de Seguros tramitarán los procedimientos administrativos contemplados en sus Leyes respectivas. A tal fin, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) remitirá, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la finalización del acto de conciliación, a la Superintendencia de Seguros copia certificada del expediente sustanciado, a fin de iniciar las averiguaciones administrativas en contra de las empresas de seguros denunciadas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 175 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros. Artículo 6°.- La Superintendencia de Seguros recibido el expediente abierto en el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) procederá a emitir un auto de apertura de la averiguación administrativa correspondiente, notificando a la empresa de seguros y al contratante, asegurado o beneficiario tanto de la apertura del procedimiento como del lapso probatorio de quince (15) días hábiles siguientes a su notificación para que aleguen sus pruebas y razones. Este procedimiento deberá ser resuelto en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la recepción del referido expediente. Artículo 7°.- La Sala de Sustanciación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) tramitará el procedimiento administrativo respectivo de acuerdo a lo establecido en los artículos 128 y siguientes de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario” (Negrillas de esta Corte). Visto lo anterior, se evidencia que en todo caso los artículos, que a decir de la recurrente, se estaría violando en la presente causa serían el Parágrafo Tercero del artículo 2, a la par de los artículos 4 y 5 de las Normas que Regirán los Procedimientos ante la Superintendencia de Seguros y el Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y el Usuario (INDECU) con Ocasión de las Denuncias de los Asegurados, Contratantes o Beneficiarios de Pólizas de Seguros Emitidas por estas Empresas de Seguros, en los cuales se establece una obligación para la Administración de acudir a una fase arbitral con el propósito de lograr un acuerdo entre las partes. Ahora bien, es cierto que las normas antes citadas fijan un procedimiento especial para la materia de seguros frente al usuario, no obstante éstas en lo que difieren básicamente, del procedimiento ordinario, es que faculta a que las partes, a que de mutuo acuerdo acudan a una fase arbitral en la otrora denominada (Superintendencia de Seguros, SUDESEG) hoy (Superintendencia de la Actividad Aseguradora) donde pueda originarse o no, un nuevo procedimiento administrativo contra la sociedad mercantil aseguradora. Por su parte, se debe mencionar que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tipifica que: “Artículo 257.- El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. Es decir, las reglas procedimentales no pueden, ni deben considerarse fines en sí mismos, pues en todo caso, no pueden fungir como aval para la concreción de situaciones injustas o apartadas del espíritu de un Estado Social de Derecho y de Justicia. Así las cosas, la violación o el incumplimiento de normas procedimentales deben estar aparejada a la indefensión de la esfera jurídica del reclamante, es allí que se puede hablar del cumplimiento de una forma esencial, como aquella destinada que el particular no se vea frente a una situación de minusvalía o afectación de sus derechos fundamentales. Al respecto, no encuentra esta Instancia como se produjo la indefensión o la violación a la defensa y/o seguridad jurídica de la recurrente, pues riela al folio ciento dos (102) del expediente, que efectivamente el presente procedimiento fue sometido a una fase arbitral en la Superintendencia de Seguros, donde la sociedad mercantil recurrente insistió en su postura de no llegar a un acuerdo. Es decir, es falso y temerario el argumento de la representación judicial de Seguros Mercantil C.A., al señalar que “[es] precisamente en el momento en que [consideran] que a [su] representada se le privó de la participación de un funcionario de la SUDESEG en la audiencia de conciliación, que se le privó de la posibilidad de acudir a un arbitraje ante el mismo INDECU o ante la SUDESEG (…)”, pues se evidencia que sí existió una fase arbitral en la presente causa, realizado en la Superintendencia de Seguros, donde las partes se negaron a llegar a un acuerdo. Asimismo, la sociedad mercantil recurrente en su escrito libelar insiste en señalar que “(…) [el INDECU obvió] un procedimiento completo, un procedimiento que, sin duda, brinda mayores garantías tanto a la empresa aseguradora como al particular, un procedimiento que daba la posibilidad de acudir a arbitraje, un procedimiento que exigía la presencia, en la audiencia de conciliación, de un funcionario de la SUDESEG (…)”. En tal sentido, según la sociedad mercantil recurrente, la falta de presencia de un funcionario de la SUDESEG, vició el acto -aún cuando éste es un representante técnico- dado que su opinión hubiese dado un curso diferente en el procedimiento que originó el acto recurrido, extrañamente obvió señalar la sociedad mercantil recurrente que en sede administrativa ante la Superintendencia de Seguros, el resultado fue el mismo; es decir, la negativa de la recurrente en asumir la cobertura de la enfermedad de la ciudadana denunciante. A todas luces, la actuación o presencia de un funcionario asesor técnico como lo es un delegado de la Superintendencia de Seguros, no podría viciar una fase de conciliación, pues ésta no busca una sentencia o resolución declarativa o condenatoria, sino un acuerdo entre las partes, es decir, que la solución se dé entre los sujetos en controversia, no para que un tercero -en cuyo caso sí intervendría la asesoría técnica- tome una decisión. Por otro lado, en caso que la sociedad mercantil recurrente considerara que la presencia de un funcionario de la SUDESEG era vital para la defensa de sus intereses en el procedimiento administrativo, debió advertirlo en su momento, no obstante dicha sociedad mercantil no sólo convalidó el procedimiento al continuar el respectivo procedimiento administrativo, una vez culminada la fase de mediación y continuar a la fase de sustanciación –incluso hasta llegar a la fase recursiva-, sino que además, como ya ha sido expuesto, la omisión o falta de presencia de un funcionario de carácter técnico -delegado de la Superintendencia de Seguros- no genera indefensión alguna en una mediación, pues al ser un medio de autocomposición procesal, los terceros sólo deben propiciar el acuerdo entre las partes, no la imposición de una decisión, por lo tanto se desecha la presente pretensión. Así se declara. TERCERO: denunció la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente la violación al derecho a la defensa de su representada, toda vez que “(…) durante el procedimiento administrativo, la actividad probatoria se desarrolló fundamentalmente en base a informes médicos aportados por las partes a fin de determinar, mediante estos, la preexistencia o no de la condición de la Denunciante. A estos efectos, y para el análisis de las siguientes consideraciones, vale recordar las afirmaciones desarrolladas en la segunda parte de [su] ‘Punto Previo’ referente a la naturaleza de los informes médicos, más aún si los mismos se encuentran destinados a determinar con ‘precisión’ el momento de incio de la condición médica” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, indicó que “(…) resulta más que patente la violación del derecho a la defensa de [su] representada desde que el órgano administrativo, con fundamento en criterios, además de subjetivos, aplicables de manera errónea y desigual, decidió que parte de las pruebas -precisamente aquellas de las que se desprendía la preexistencia de la enfermedad- no eran del todo convincentes y toma en cuenta los informes de un médico que, era el que debía tener menor credibilidad, dada la contradicción grave en que incurrió, precisamente en cuanto al elemento esencial objeto de estudio, cual es, el tiempo o desarrollo de la enfermedad” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original). En cuanto a las pruebas promovidas, el Instituto recurrido indicó en la resolución de fecha 29 de mayo de 2003, que: 1. “De acuerdo al informe médico de la denunciante de fecha 04/07/02 (folio 10), así como del otro informe médico de fecha 04/10/02 (folio 31), el médico tratante afirma (…) que [la enfermedad de la paciente] tiene aproximadamente 8 meses de evolución” (Vid. Folio 81). 2. “De acuerdo a un segundo informe médico presentado por la denunciante de fecha 30/09/02 (folio 21), el médico consultado da unas explicaciones teóricas sobre la posible aparición de la enfermedad, de la cual alega que la misma puede aparecer en periodos inferiores a un año (…). Sin embargo al no lograr precisar sobre la posible aparición de la enfermedad, este Despacho la desestima”. 3. “(…) el informe del asesor médico de SEGUROS MERCANTIL C.A., de fecha 19/06/02 (folio 60), manifiesta al observar el cuadro clínico de la denunciante lo siguiente ‘Es posible que dichas patologías tengan más de un año de evolución, ya que se trata de un mioma de gran volumen y de un prolapso avanzado’. A tal respecto este Despacho observa, que el diagnostico presentado por el médico consultado arroja dudas sobre la aparición de la enfermedad, ya que no logra precisar si la enfermedad desarrollada es preexistente o no a la contratación de la póliza de seguros de la denunciante, por lo que este Despacho la desestima” 4. “En cuanto al escrito del Departamento de Reclamos del seguro de fecha 26/09/02 (folio 63) (…) este Despacho la desecha por cuanto no logran demostrar sobre bases sólidas para el caso en particular, si la enfermedad presentada era anterior a la fecha de contratación de la póliza de seguros” En consecuencia, el Instituto recurrido fundamentó su decisión en las pruebas: (i) Informe médico de fecha 4 de julio de 2002; y, (ii) Informe médico de fecha 4 de octubre de 2002. Ahora bien, en el presente proceso jurisdiccional la sociedad mercantil recurrente, no aportó nuevos hechos, por lo tanto pasa esta Instancia, aún cuando ya abordó el tema probatorio en la presente decisión, pasa a realizar un breve análisis en relación a los alegatos presentados. 1. Los informes médicos. Existe cuatro informes médicos que rielan a los autos. a. Informe de fecha 31 de mayo de 2002, emanado del médico Jorge Méndez Ríos donde señala que examinó a una paciente y que la misma presenta una “colporrectocistocele grado III”, y que dicha patología ha generado un sangrado desde hacía tres (3) meses a la fecha de consulta. Encuentra este Corte que esta prueba, no es clara en cuanto a la fecha de inicio de la enfermedad, dado que plantea el inicio de los padecimientos, no el origen de la enfermedad, por lo tanto se desecha por impertinente. Así se declara. b. Informe de fecha 04 de julio de 2002, igualmente del médico Jorge Méndez Ríos, donde se señala que “El cuadro clínico tiene aprox. 8 meses de evolución”. Esta Instancia señala que esta prueba es ambigua, pues si bien señala el inicio de la enfermedad, lo plantea como una probabilidad, por lo tanto esta Corte le otorga el carácter de indicio. Así se declara. c. Informe emanado del médico Aristóbulo Astorga, donde manifestó que posiblemente la patología de la ciudadana denunciante tuviese más de un año de evolución, dicho informe es de fecha 19 de junio de 2002. Al igual que la prueba anterior, encuentra esta Corte que se está en presencia de un indicio, pues dicha opinión técnica no es precisa, sólo plantea una probabilidad. Así se declara. d. Respuesta de la Sociedad Mercantil recurrente de fecha 26 de septiembre de 2002, donde ésta se limita a trascribir los informes médicos presentados por la ciudadana denunciante y emanados del médico Jorge Méndez Ríos, aduciendo que de los mismos queda plenamente demostrada la preexistencia de la enfermedad. Igualmente realiza citas bibliográficas sobre la enfermedad de la denunciante y una exposición de la biopsia obtenida de la ciudadana Romelia Pérez. Esta Corte otorga valor probatorio de indicios a las citas bibliográficas, pues no consta la fuente original del texto, o al menos las copias fotostáticas que lo respalden. Igualmente se le otorga a la biopsia carácter de indicio, pues el original del informe médico de dicha biopsia no fue aportado al presente proceso. Así se declara. e. Informe del médico Manuel Marti Escuer, de fecha 30 de septiembre de 2002 en el cual señala que “(…) es posible el crecimiento de miomas en corto plazo, incluso en períodos inferiores a un año y haber aparecido síntomas, como el aumento de sangrado genital dentro de este mismo período de tiempo”. Esta Corte le otorga el carácter de plena prueba, que no fue rechazado ni contradicho durante el procedimiento administrativo. Así se declara. f. Informe médico de fecha 4 de octubre de 2002, emanado del profesional de la medicina Jorge Méndez Ríos, donde señaló “Este proceso fibromatoso sí tuvo un crecimiento muy rápido que ameritó la histerectomía urgente, la cual se justifica sobradamente por la hemorragia aguda que presenta la paciente por degeneración acelerada (roja, o incluso, degeneración hialiana) de fibromas que no tiene relación con el tiempo de larga data, o de enfermedad pre-existente, ya que la complicación aguda se puede presentar en cualquier momento y sin síntomas previos, aún sin contra previamente con el diagnóstico el diagnostico de Fibromatosis uterina pre existente”. Esta Corte le otorga valor de plena prueba, pues este informe no fue impugnado durante el proceso administrativo. Así se declara. Ahora bien, una vez analizadas las pruebas presentadas, se puede llegar a una conclusión, ninguna de ellas es capaz de precisar que la enfermedad padecida por la ciudadana tuvo su origen previo al 20 de marzo de 2001, momento en el cual dicha ciudadana contrató la póliza de seguros con Seguros Mercantil; por lo que debe indicar que después de un arduo proceso probatorio en sede administrativa el INDECU llegó a la conclusión que no existían pruebas fehacientes que desvirtuaran la obligación contractual de la recurrente en cumplir con la cobertura de la operación de la ciudadana denunciante. Dicho argumento es plenamente compartido por esta Corte, y encuentra que no existe violación al derecho a la defensa por desigual valoración de las pruebas, por el contrario, existe una obligación general e indiscutible, el que la sociedad mercantil recurrente debía cumplir su deber de dar respuesta a los siniestros sufridos por sus asegurados; así, alegando ésta una causal de excusa o incumplimiento, debía demostrar fehacientemente tal eximente. Tal enervante de su obligación no fue demostrada por la sociedad mercantil Seguros Mercantil, pues (i) el único informe médico presentado por dicha aseguradora, es vago e impreciso, y no es capaz de desvirtuar una obligación contractual por ser una presunción, la cual a su vez se invalida por una opinión médica contraria. (ii) la biopsia extraída a la ciudadana denunciante y su peso y dimensiones no obedece necesariamente un proceso evolutivo de tiempo como lo señaló el doctor Manuel Marti Escuer, lo cual desvirtúa las citas bibliográficas presentadas, que señalan que el tipo de prolapso depende del trascurso del tiempo. En consecuencia, la ciudadana denunciante no tenía que probar nada, ella se hizo acreedora de una acreencia frente a la sociedad mercantil aseguradora - la de ser resarcida ante la ocurrencia de un siniestro de tipo médico- en consecuencia, la aseguradora debía desvirtuar dicha obligación frente a la denunciante, no obstante, ninguno de los hechos aportados fue capaz de hacer procedente la excepción presentada por la sociedad mercantil Seguros Mercantil. Por lo tanto, no se evidencia violación al derecho a la defensa de la sociedad mercantil recurrente en sede administrativa. Así se declara. CUARTO: denunció la sociedad mercantil recurrente que el acto impugnado es nulo por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que “(…) no puede pretender el INDECU que cualquier negativa de las empresas aseguradoras equivale a un incumplimiento del contrato. Existen negativas plenamente fundamentadas como la del caso objeto del presente análisis y que el INDECU no puede obviar, menos aún, desechando las pruebas aportadas por [su] representada de las que se evidenciaba la preexistencia de la condición, lo que hacía perfectamente válida la negativa”, igualmente indicó que al artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, debía dársele una interpretación restrictiva. Por su parte, el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario es del siguiente tenor: “Artículo 15.- Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, plazos, fechas, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario para la entrega del bien o la prestación del servicio. Si el proveedor incumpliere con las obligaciones antes mencionadas, el consumidor o usuario tendrá el derecho de desistir de la compra o de la contratación del servicio, quedando el proveedor obligado a reembolsarle el pago recibido”. De lo anterior, se observa que el precitado artículo 15 establece una obligación genérica exigible a todo proveedor de bienes y servicios, que consiste en el respeto de los términos, plazos, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario. Dicha obligación general se concreta a partir del momento en que el consumidor o usuario contrata con el proveedor de un bien o servicio, de manera que el incumplimiento de esas obligaciones estipuladas en el contrato, será sancionado con la multa prevista en el precitado en el artículo 95 eiusdem. En el caso de autos, del análisis de las actas procesales, aprecia esta Corte que el entonces Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), al momento de decidir el procedimiento administrativo, consideró que la recurrente incumplió con los deberes que establece el artículo 15 eiusdem, dado que la sociedad mercantil aseguradora no asumió los gastos operatorios de una de sus aseguradas. Así las cosas, lejos de dársele una interpretación restrictiva a la norma in commento, su aplicación debe ser lo más amplia posible, pues es allí donde radica uno de los núcleo medulares del derecho de los consumidores, en gozar de bienes y servicios óptimos que satisfagan las necesidades que los originaron. Para el caso específico bajo estudio, tal obligación va incluso más allá, pues la prestación de su actividad está estrechamente vinculado al derecho a la salud y a la vida misma de los ciudadanos. Por lo que, siendo que la sociedad mercantil aseguradora no logró demostrar que la enfermedad padecida por la ciudadana denunciante era preexistente, ésta estaba en la obligación de cumplir con los servicios por ésta ofertados, caso contrario, como ocurrió en la causa bajo estudio, la actividad de la sociedad mercantil aseguradora no sólo es irresponsable, sino ilícita, por no respetar los más mínimos preceptos de solidaridad constitucionalmente establecidos, y de deber de cumplimiento de sus obligaciones consagrados en la Ley. Por lo antes expuesto, no se evidencia un falso supuesto de derecho en el análisis realizado por el INDECU, pues efectivamente la sociedad mercantil Seguros Mercantil incumplió su obligación de prestar el servicio de seguro por ella pactado con la ciudadana denunciante. Así se declara. QUINTO: denunció la sociedad mercantil recurrente que el acto recurrido es violatorio del principio de proporcionalidad de la sanción, dado que “(…)la multa impuesta a Seguros Mercantil asciende a la cantidad de Seis Millones Treinta y Seis Mil Bolívares (Bs. 6.336.000,00) lo que de conformidad con lo expresado por el INDECU equivale a mil días de salario mínimo urbano. La señalada multa fue impuesta sin tomar en consideración a los elementos a que obliga el artículo 104 [de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario], cuestión que además se evidencia del hecho de que la multa prácticamente dobla la cantidad que la Denunciante reclamaba para la cobertura de su operación”. [Corchetes de esta corte], (Negrillas del original). Que “[si] el órgano administrativo hubiese tomado en cuenta los elementos previstos en el artículo 104, otra hubiese sido la sanción. Claramente el órgano malinterpretó la norma y considera que los elementos del artículo en cuestión, son meras posibilidades que tiene para una eventual rebaja de la multa, rebaja que puede, a su entera disposición, ser otorgada o no. En consecuencia, la sanción impuesta mediante la Resolución Recurrida no guarda ninguna relación guarda (sic) con la falta presuntamente cometida ni con la reclamación de la Denunciante ya que, como fue señalado, al doblar la cantidad por ésta solicitada, se constituye en una multa absolutamente irracional” (Negrillas del original). Por su parte, el artículo 104 de la Ley de Protección al Consumidor, vigente para la época de los hechos, señala que: “Artículo 104.- Para la imposición de las sanciones se tomarán en cuenta los principios de equidad, proporcionalidad y racionalidad, apreciándose especialmente: 1. La gravedad de la infracción; 2. La dimensión del daño; 3. El carácter de primera necesidad del bien o servicio de que se trate; 4. El monto de la Patente de Industria y Comercio del ejercicio en curso; y, 5. La reincidencia”. La norma antes expuesta, debe ser concatenada con el artículo 95 de la Ley ejusdem, toda vez que esta fue el fundamento de la sanción impuesta, dicho artículo tipifica que: “Artículo 95.- Los proveedores que no respeten las estipulaciones a que se refiere el Artículo 15 serán sancionados con multa, equivalente en bolívares, de veinte (20) a dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano”. Ahora bien, es necesario aclarar que la actividad desplegada por la sociedad mercantil recurrente afecta dos esferas jurídicas; la primera de ella es la del propio consumidor y/o usuario quien sufrió una lesión en su esfera patrimonial al no recibir la correspondiente indemnización por la cirugía médica a la cual debió someterse, la cual al no obedecer a una enfermedad preexistente debió ser cubierta por la recurrente; pero por otro lado también la conducta desplegada por la sociedad mercantil Seguros Mercantil C.A., afecta el deber que las prestadoras de servicios tienen frente a la sociedad, y por ende frente al Estado, de cumplir su prestación de servicio no sólo en buenas condiciones, sino en las mejores condiciones, pues lejos de procurar un lucro económico, al dedicarse estas empresas a una actividad involucradas a los derechos de los consumidores, asumen la obligación de garantizar que los servicios, o productos, por ellos ofrecidos, satisfagan las necesidades de vida digna y satisfacción de necesidades que originan su actividad. Así se declara. En el mismo orden de ideas, observa esta Instancia que instituciones como el INDECU, actual Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, no materializó su rol de garante primario de los derechos de los consumidores y los usuarios, quienes más allá de buscar una sanción que afecte el ámbito pecuniario de las prestadoras de servicios, en realidad procuran obtener un resarcimiento al daño o perjuicio del cual han sido objeto. Como antes se indicó, el propio texto constitucional, en su artículo 117, elevó los derechos de consumidores y usuarios a rango constitucional, a cuyo efecto consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”; pero además, lo que a juicio de esta Corte resulta aún más importante: “el resarcimiento de los daños ocasionados”. Siendo ello así, se advierte que ha debido el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados a la mencionada ciudadana, el pago de los gastos médicos en que ésta incurrió, a los fines de cumplir con efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, para el punto bajo estudio, se evidencia que la sanción impuesta por el instituto recurrido estuvo dirigida a sancionar a la sociedad mercantil aseguradora por el incumplimiento de su deber frente a la sociedad, de la cual es el Estado su máximo representante y custodio, por lo tanto no pues recurrir dicha aseguradora a argumentos tales como que “[la] sanción impuesta mediante la Resolución Recurrida no guarda ninguna relación guarda (sic) con la falta presuntamente cometida ni con la reclamación de la Denunciante ya que, como fue señalado, al doblar la cantidad por ésta solicitada, se constituye en una multa absolutamente irracional”, pues como ya fuese indicado, la sanción impuesta es una respuesta a su incumplimiento frente al Estado/Sociedad de ofrecer un servicio óptimo frente al usuario, de conformidad al artículo 15 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Así se declara. Ahora bien, de conformidad al artíuiculo 104 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ut supra trascrito, se observa que el instituto recurrido fue dotado de facultades –derivadas de su potestad sancionatoria- para fijar la sanción, es decir, sus decisiones estarán impregnadas del principio de proporcionalidad, el cual se encuentra tipificado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que es del tenor siguiente: “Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”. Sobre este principio se puede establecer que la Administración, dentro de su potestad sancionatoria, debe procurar adecuar la proporción de sus sanciones a la gravedad del hecho originador; en tal sentido, se evidencia que el artículo 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ut supra trascrito, establece una sanción pecuniaria entre dos (2) límites, a saber, multa entre veinte (20) días de salario urbano hasta dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano. En situaciones similares a la establecida en la Ley ejusdem, el Código Penal Venezolano, establece una solución a situaciones análogas a la presentada en el artículo 95 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, en tal sentido, establece el artículo 37 de dicho Código, lo siguiente: “Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie. No obstante, se aplicara la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el Tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho”. Así las cosas, al aplicar el anterior criterio a la norma contenida en el artículo 95 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, tenemos que la pena a ser aplicada, sería de mil diez (1.010) días de salario, monto mayor al establecido por el Instituto recurrido -mil (1.000) días de salario- por cual resulta infundada la denuncia formulada por la sociedad mercantil Seguros Mercantil, toda vez que la multa que le fue impuesta es incluso inferior al monto medio que arrojaría aplicar la fórmula establecida en el Código Penal al caso de marras. En consecuencia, carece de fundamento el alegato de irracionalidad del acto recurrido expuesto por la recurrente. La anterior denuncia, a la luz de lo establecido en los puntos precedentes, resulta infundada, toda vez que ha quedado demostrado y establecido que la entidad financiera recurrente incumplió sus deberes como prestador de servicios frente a los consumidores y/o usuarios, situación previamente tipificada y sancionada en la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario. Por otro lado, se debe agregar que la actitud presentada por parte de la sociedad mercantil recurrente era más que meritoria de la sanción impuesta, toda vez que se erige en contra de los intereses y deberes de solidaridad y corresponsabilidad que imperan en nuestro sistema jurídico. Así se declara. En atención a las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid y Camille Rieber Ricoy, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Seguros Mercantil, contra la decisión S/N dictada en fecha 2 de agosto de 2004, por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), actual Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a través de la cual se ratificó la sanción de multa acordada en fecha 19 de febrero de 2004 contra el recurrente. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Rafael Badell Madrid y Camille Rieber Ricoy, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SEGUROS MERCANTIL C.A., contra la decisión S/N dictada en fecha 2 de agosto de 2004, por el Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), actual INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Expediente Número AP42-N-2005-001008 ERG/014 En fecha _____________ (__________) de _____________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________. La Secretaria.