TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-R-2011-000056

En fecha 21 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 10-2672 de fecha 16 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada Fabiola González Valladares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.020, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO TAYUKAY, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 7 de junio de 2005, bajo el Nº 56, Tomo 27-A-Pro, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 0065 de fecha 2 de junio de 2010, dictado por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES BOLÍVAR Y AMAZONAS DEL INPSASEL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 10 de diciembre de 2010, por la abogada Fabiola González Valladares, antes identificada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 8 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la aludida abogada en el recurso de nulidad.
En fecha 26 de enero de 2011, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 2 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 3 de agosto de 2010, la abogada Fabiola González Valladares, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Consorcio Tayukay, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0065-10, dictado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del INPSASEL, fundamentando su solicitud en los siguientes términos:
Denunció que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), dictó el acto administrativo objeto de impugnación con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, puesto que procedió a emitir una certificación de accidente del trabajo a favor del ciudadano Jesús Estraga sin acta de inicio del procedimiento, notificación a su representada, lapsos para escuchar sus alegatos y pruebas, siendo que su representada en ningún caso pudo controlar la veracidad de las alegaciones formuladas por el funcionario que dictó el acto.
Que “[…] una investigación, debe poseer un procedimiento previo con una fase de inicio, una sustanciación y finalmente la emisión del informe, lo cual no puede [sic] se aprecia en la mencionada certificación. Además no se conoce el tipo de procedimiento utilizado, de acuerdo a la LOPA [sic], los lapsos procesales y además se observa la absoluta carencia de oportunidades a [su] representada para alegar y probar, convirtiéndose el INPSASEL en el único ente que conoció, probó y alegó y el único que conoció el procedimiento que aplicó, además del trabajador.” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).
Manifestó que el acto impugnado incurrió en el vicio del falso supuesto, por cuanto el “[…] supuesto accidente profesional […] no fue verificado por la administración [sic], aduciendo el acontecimiento del mismo de forma distinta a como sucedieron [en] realidad. Se alude a una supuesta ‘investigación’, pero en el mismo no consta el debido proceso como establece la LOCYMAT.” (Mayúsculas y subrayado del original).
Que “En el caso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) no levantó ningún informe de investigación, y mucho menos dejó constancia de percepción alguna respecto a las circunstancias que rodearon el supuesto accidente catalogado presuntamente de profesional.”
Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la suspensión de los efectos del acto impugnado a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación a su representada.
Como fundamento de la medida cautelar solicitada señaló que “[…] en relación al periculum in mora [su] representada al encontrarse materialmente la providencia impugnada en virtud del principio de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, y ante el fundado temor de que la ejecución del acto impugnado pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a Consorcio Tayukay, afectándose así su capacidad económica, ya que en los actuales momentos posee contra [su] representada una demanda por la cantidad de Bs. 429.657,60, Y CUYA PRUEBA FUNDAMENTAL ES LA PRESENTE CERTIFICACIÓN […]. De lo anterior se desprende que se verifica el requisito de la presunción de buen derecho constitucional.” (Negrillas y mayúsculas del recurrente). (Corchetes de esta Corte).
Consideró “[…] procedente y así mismo [solicitó] […] se acuerde como medida cautelar: 1) LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA de fecha 02 de JUNIO de 2010, Oficio Nº 0065-10, EMANADA DEL INPSASEL MIENTRAS DURE EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, 2) Se ordene al INPSASEL, se abstenga de realizar cualquier trámite o actuación tendiente a ejecutar la decisión Impugnada […].” (Mayúsculas del original). (Corchetes de esta Corte).
En razón de las consideraciones expuestas solicitó se declare con lugar el recurso de nulidad interpuesto, así como la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Oficio 0065-10 de fecha 2 de junio de 2010, dictado por la Dirección Estadal de Salud Trabajadores Bolívar-Amazonas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 8 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró Improcedente la medida de suspensión provisional de los efectos de la Certificación de Accidente de Trabajo del ciudadano Jesús Gregorio Estanga, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por representación judicial de la parte recurrente, este Juzgado observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que a petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzgen sobre la decisión definitiva.
Por su parte el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, norma de carácter supletorio de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris.
[…Omissis…]
Aplicando lo expuesto al caso examinado observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió que se encontraba cumplido el requisito de peligro en la demora en virtud que la ejecución del acto impugnado causaría perjuicios en la capacidad económica de su representada, se cita su argumentación:
‘Asimismo, en relación al periculum in mora aducen mi representada al encontrandose (sic) materialmente la providencia impugnada en virtud del principio de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, y ante el fundado temor de que la ejecución de acto impugnado puedan causar lesiones graves o de difícil reparación a Consorcio Tayukay, afectándose así su capacidad económica, ya que en los actuales momentos posee contra mi representada una demanda por la cantidad de Bs. 429.657,60, y cuya prueba fundamental es la presente certificación’.
Conforme a la argumentación presentada por la parte recurrente, observa este Juzgado que no presentó argumentos suficientes destinados a sustentar el peligro en la demora alegado, a cuyo efecto considera este Juzgado que no se evidencia el perjuicio irreparable alegado por la parte recurrente a los fines de suspender los efectos de la providencia impugnada, toda vez que quien solicite la suspensión de efectos de un acto, tiene el deber de explanar los hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, razón por la cual, visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, este Juzgado debe desestimar la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el periculum in mora, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia de las cautelares, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se establece.
III. DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión provisional de los efectos de la Certificación de Accidente de Trabajo del ciudadano Jesús Gregorio Estanga, emitida el dos (02) de junio de 2010, por el Especialista en Salud Ocupacional de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES BOLÍVAR y AMAZONAS, solicitada por la representación judicial de la parte recurrente.”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas, en este caso por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se declara.
Visto lo anterior, esta Corte observa que lo pretendido por la parte recurrente, es la suspensión de efectos del acto recurrido, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual señala:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

Conforme a la norma citada, esta Corte advierte que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Con respecto a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencia de los alegatos formulados por la parte actora, ni de la documentación aportada, elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
De allí pues, esta Corte aprecia que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto recurrido, es decir, la modificación de la posición de la Sociedad Mercantil Consorcio Tayukay, C.A., respecto al reclamo formulado por el ciudadano José Gregorio Estanga, afecte considerable e irreversiblemente el funcionamiento normal de esa Sociedad Mercantil en cuestión.
Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio del recurrente de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debió hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos (Vid. Sentencia Nº 2008-438 del 3 de abril, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal dictada por esta misma instancia jurisdiccional).
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
De otra parte, aún cuando la anterior declaratoria atiende al criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República referido a que lo mencionados requisitos de procedencia deben ser recurrentes, no puede dejar de señalarse que siendo que los vicios denunciados por la recurrente –consisten en la violación del derecho a la defensa y que existe falso supuesto de hecho y derecho–, considera esta Corte que pasar a conocer los alegatos presentados por la representación judicial de la parte recurrente correspondientes al recurso de nulidad a efectos de constatar la presunción del buen derecho, sería pronunciarse sobre la legalidad del asunto debatido, aunado a que no observa que la recurrente señale de manera clara y precisa cuáles son las pruebas mediante las cuales se constituye la presunción grave de buen derecho, y por cuanto es necesario que se hayan acompañado los medios probatorios suficientes que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional los requisitos necesarios a los fines de otorgar la cautela solicitada y, en el caso concreto, luego de una revisión preliminar y no definitiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que no existen elementos probatorios suficientes en autos que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional Colegiado la existencia del buen derecho, sin que se emita un pronunciamiento anticipado del fondo del asunto. Así se declara.
En consecuencia, visto la imposibilidad de esta Corte de verificar la existencia del daño irreparable, en razón de la escasa actividad probatoria de la parte actora, y siendo que –se reitera- los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente, debe en consecuencia, declararse improcedente la misma. Así se declara.
Por todo lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Fabiola González Valladares, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil Consorcio Tayukay, C.A., y en consecuencia Confirma la decisión de fecha 8 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró Improcedente la medida de suspensión provisional de los efectos de la Certificación de Accidente de Trabajo del ciudadano Jesús Gregorio Estanga dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas del Inpsasel.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de la apelación interpuesta por la parte recurrente contra la sentencia de 8 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, relativa a la declaratoria de improcedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil CONSORCIO TAYUKAY, C.A., contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 0065 de fecha 2 de junio de 2010, dictado por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES BOLÍVAR Y AMAZONAS DEL INPSASEL.
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3. Se CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp N° AP42-R-2011-000056
ASV / f.
En fecha _____________________ ( ) de _____________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.-

La Secretaria.