EXPEDIENTE N° AW42-X-2011-000005 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Por escrito presentado el día 14 de enero de 2011, los abogados Jorge Kiriakidis Longhi y Juan Pablo Livinialli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 50.886 y 47.910, respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos GILDA E. PABÓN GUDIÑO y NELSON J. MEZERHANE G., titulares de la cédula de identidad Nos. 6.809.944 y 1.743.008, respectivamente, presentaron “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANULACIÓN” conjuntamente con medida de suspensión de efectos “en contra de la Resolución de la Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario “SUDEBAN”), distinguida con el Nº 600.10, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.564 de fecha 1º de diciembre de 2010 (…) por la que ese ente administrativo resolvió ‘ordenar la liquidación con cese de intermediación financiera al Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A.’”. El 19 de enero de 2011, se dio cuenta del recibo del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, posteriormente, en fecha 25 de ese mismo mes y año, dicho Juzgado declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer y decidir la presente demanda nulidad. En ese mismo acto, admitió la acción de autos y ordenó practicar las notificaciones de ley, requiriendo el expediente administrativo relacionado con el caso a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) (hoy Superintendencia de las Instituciones Financieras del Sector Bancario). Finalmente y de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acordó la apertura del cuaderno separado donde cursarían las actuaciones recabadas para la solicitud cautelar interpuesta de forma conjunta, y ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, a objeto de emitir decidir lo conducente. Por auto del 31 de enero de 2011, recibido el expediente ante esta Corte, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines del pronunciamiento correspondiente. El 2 de febrero de 2011, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS La representación legal de la parte actora fundamentó la demanda de nulidad incoada ante esta Corte, así como la petición cautelar conjuntamente solicitada, en los siguientes términos: Señalaron que la nulidad del acto impugnado obedece a dos razones: en primer lugar, porque “Ha sido dictado luego de tramitar un procedimiento administrativo de intervención, plagado de irregularidades, vicios e infracciones al proceso legalmente pautado y sin haber tenido en cuenta las finalidades para las que la LGB (sic) (y ahora la LISB (sic)) lo establece, desde que: (i) el mismo se inició sin tomar en cuenta la situación concreta de Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., y (ii) durante su trámite no se hicieron gestiones para la recuperación de la institución, lo que acarrea el vicio en el elemento FORMA que, conforme a lo previsto por el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), hace anulable al Acto Recurrido” (Mayúsculas del original). En segundo lugar, porque “Utiliza fundamentos que son el producto de la errada interpretación de las circunstancias de hecho, lo que acarrea una grave irregularidad que afecta el elemento CAUSA y que constituye el vicio que tanto la doctrina como la jurisprudencia denominan Falso Supuesto, que acarrea la nulidad relativa del Acto Recurrido, conforme a lo previsto por el artículo 20 de la LOPA (sic)” (Mayúsculas del original). Después de lo anterior expuesto, señalaron que la medida de liquidación hoy impugnada “tiene como antecedente el trámite de un proceso de intervención que se inició con la orden contenida en la Resolución de la SUDEBAN N° 311.10 de fecha 15 de junio de 2010, publicada en la G.O. (sic) N° 5.979 Extraordinaria de esa misma fecha (…), por la que la SUDEBAN: ‘RESUELVE (1°) intervenir con cese de intermediación financiera a Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A.; (2°) Designar como integrantes de la Junta Interventora a los ciudadanos CESAR ORELLANA y MARY ESPINOZA de ROBLES (...)’” (Mayúsculas del original). Expusieron que “la SUDEBAN ordenó la medida de intervención de Fondo del Mercado Monetario, S.A. sin tomar en cuenta la situación de la institución financiera en cuestión (y por ello sin que se hubieren verificado los extremos de procedencia de la medida de intervención de una institución financiera) y sin tramitar a esa institución procedimiento administrativo previo alguno de los que obligatoriamente pautaba la LGB (sic) (vigente para ese momento)” (Negrillas del original). Que “la intervención de [esa] institución se ordenó simplemente debido a que, con anterioridad, había sido ordenada la intervención del Banco Federal, C.A., y dado que algunos de los directores del Banco Federal, C.A., eran también directores de Fondo del Mercado Monetario, S.A.” (Corchetes de esta Corte). De la ausencia de Procedimiento Previo, violación del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y la Presunción de Inocencia. Por otra parte, denunciaron que “se observa del acto que da inicio al proceso de intervención de Fondo del Mercado Monetario, S.A. (...) que la SUDEBAN no tramitó a [esa] empresa procedimiento administrativo previo alguno en el que se determinara su situación o durante el cual se le permitiese defenderse, y cuando ordenó la intervención, lo hizo sin tomar en cuenta su situación y sin verificar si se encontraban llenos los extremos de procedencia de las intervenciones a que se refería la legislación bancaria vigente (artículo 333 de la LGB (sic) y ahora el artículo 247 LISB (sic))” (Corchetes de esta Corte). Sostuvieron que “del acto de intervención, queda claro que la SUDEBAN no cumplió con abrir procedimiento a Fondo del Mercado Monetario, S.A., o con seguir el proceso de Medidas Administrativas que la LGB (sic) (vigente para el momento) prevé como trámite previo indispensable al proceso de intervención, todo lo cual indica que la situación particular y propia de Fondo del Mercado Monetario, S.A. no se tuvo en cuenta para realizar estos actos, a pesar que, de conformidad con el artículo 333 LGB (sic) (vigente para el momento), la misma es requisito sustancial indispensable para su procedencia”. Que “La falta de trámite de todo procedimiento antes de proceder a la Intervención de Fondo del Mercado Monetario, S.A., constituye tanto una violación a los derechos al Debido Proceso y la Defensa tal y como están previstos en la C.R. (sic), como la evidencia del vicio de ausencia total y absoluta de procedimiento a que se refiere el artículo 19, ordinal 4, de la LOPA (sic)”. Expresaron que “a Fondo del Mercado Monetario, S.A., no sólo se le sometió a esta grave consecuencia (la Intervención) sin haberle notificado o permitido defenderse, sino que además se le impuso una suerte de presunción de culpa indesvirtuable (sic), pues se le intervino, no por su situación (ésta, como se señaló, nada tuvo que ver), sino porque había sido intervenido el Banco Federal, CA, lo que adiciona a las violaciones derivadas de esa omisión de trámite, la violación a la presunción de inocencia, que establece el ordinal 2 del artículo 49 de la C.R. (sic)”. Consideraron que “constituye en cierto modo un reconocimiento o confesión de la propia Administración en torno a su error en el trámite procesal de la intervención, es que, al momento de decidir la liquidación, SUDEBAN abandonó su ilegal tesis de la no necesidad de atender a la situación de la empresa objeto de la medida, y -a diferencia de lo que hizo en el acto que ordena la intervención- de forma sobrevenida e irregular, sí atiende y analiza la situación puntual específica de la sociedad objeto de la medida (situación que (…) ya había sido alterada por la Junta Interventora)”. Que “hay una clara diferencia de enfoque entre las dos medidas aplicadas a la misma institución, y no pueden ser las dos las correctas, pues bien la situación propia de las empresas financieras relacionadas objeto de intervención no importa, en cuyo caso el acto administrativo de liquidación contiene un error en su motivación al referirse a ello, o bien sí importa, y entonces el error se encuentra en el proceso de intervención que precede la orden de liquidación y en el cual no fue tomada en cuenta”. Por otra parte, manifestaron que la Junta Interventora “dejó de realizar las gestiones, trámites y operaciones necesarios para la recuperación de la institución, y por el contrario, realizó acciones que causaron un abierto e irreparable perjuicio en Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A.” (Negrillas del original). En ese sentido, expresaron que “Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A. no fue sometido al proceso de intervención por presentar problemas (…) o incumplir la normativa bancaria. De hecho, Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., fue intervenido sin razones que le fueran propias o ligadas a su operación; por lo cual, mal podrían entonces los interventores tratar de recuperar una situación patrimonial que no presentaba problema alguno”. Arguyeron que “Lo que sí hizo la gestión de la Junta Interventora fue desmejorar la situación patrimonial de la institución, como efectiva y numéricamente lo expone el Acto Recurrido (…)”, lo que, a su parecer, “[supone] una franca contrariedad a los parámetros establecidos en la legislación bancaria para la actividad de la Junta Interventora y el proceso de Intervención general (…)” (Corchetes de esta Corte). Del falso supuesto de hecho Denunciaron también que “el Acto Recurrido incurre en un claro falso supuesto de hecho desde que la Administración, para tomar su decisión de liquidar a Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., analizó hechos erróneos, que no corresponden en la situación de la institución al momento de la intervención y con la que era, en definitiva su situación real”. Que efectivamente “cuando la SUDEBAN acuerda, mediante el Acto Recurrido, la liquidación de la institución, lo hace tomando en cuenta el informe de los interventores que señala, como ciertos, una serie de hechos referentes a la situación financiera de Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., que, sencillamente, nada tienen que ver con la realidad esta situación configura el clásico vicio de falso supuesto de hecho”. Agregaron que “no sólo estamos ante una decisión con fundamentos erróneos, sino, y aún más grave, que esos ‘hechos erróneos’, fundamento del Acto Recurrido, fueron fabricados por la Administración”. Que “Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., no fue intervenido por motivos relacionados con su gestión o con su situación financiera, y no fue intervenido luego de haber seguido el necesario procedimiento de medidas administrativas. La intervención de Federal Banco de Inversión, C.A., fue llevada a cabo, simplemente, por existir coincidencia de directores con otra empresa intervenida”. Adujeron que “Esas falsas condiciones de hecho, fabricadas por la propia administración, pues a decir del Acto Recurrido, son el resultado del informe que realizó la Junta Interventora durante el proceso de intervención”, cuales son las siguientes: Indicaron que del acto administrativo impugnado “lo único que se desprende, con cierto grado exactitud, es que la SUDEBAN ordenó una provisión tan gigantesca que logró disminuir el Activo de la institución de la cantidad que éste tenía al 30 de junio de 2010, es decir, Bs. F 56.343 miles a sólo Bs.F. 199, así como ‘volarse de un plumazo’ la totalidad de su Patrimonio y, en conjunción con otro ajuste por una supuesta sobreestimación de ingresos, colocarlo en una cifra negativa de Bs.F. -18.091 miles”. Que “La anterior explicación es exactamente igual que decir que la institución financiera tiene un déficit patrimonial porque la SUDEBAN simplemente así lo decidió”. Arguyeron que “El Estado de Derecho no tolera que la Administración ‘se cobre y se dé el vuelto’, es decir, que a una institución que fue irregularmente intervenida, la SUDEBAN le ordene -de buenas a primeras- unos ajustes y provisiones grotescamente descomunales, que la Junta Interventora -huelga decir, sin oposición, cuestionamiento o recurso alguno- los acate y, entonces, la SUDEBAN finalmente exprese en el Acto Recurrido que, en razón esos ajustes y provisiones por ella ordenados, existe un déficit patrimonial en una institución que siempre había estado bajo su supervisión y a la cual nunca antes le había ordenado tales ajustes o provisiones”. Señalaron que “si se observa el Balance del Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., al 30 de junio de 2010 (…) del Total activo de Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., al 30 de junio de 2010, Bs.F 56.343 (miles), la cantidad de Bs.F 55.100 (miles) es decir, un 97,79% correspondían a colocaciones en el Banco central de Venezuela”, de lo que, a su juicio, se entiende que “ (…) si se comprende que, contable y legalmente, una provisión se hace para precaver pérdidas en el valor de los activos, entonces con su conducta de ordenar provisión de un ciento por ciento (100%) sobre ese activo correspondiente a colocaciones en el Banco Central de Venezuela, la SUDEBAN no está haciendo otra cosa sino afirmar que una colocación hecha en el ente emisor se presume totalmente perdida” (Negrillas del original). Esgrimieron que “Para decidir liquidar a una institución financiera la SUDEBAN tiene que necesariamente determinar que hay una situación irregular en ella, identificar con exactitud de qué tipo de irregularidad se trata y además que la misma justifica la procedencia de determinados ajustes o provisiones”. Insistieron en que “la SUDEBAN no intervino, a Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., porque este tuviese problemas, sino que por cuanto había intervenido a Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., (sic) por las razones incorrectas se vio ‘forzada’ a crear o fabricar tales razones”. Sostuvieron que “como esas razones era imposible ponerlas en ‘blanco y negro’ y, por tanto, confesar que ese activo que se ordenó provisionar casi en su totalidad, está conformado en un 97,79% de su monto por colocaciones en el Banco Central de Venezuela, entonces el Acto Recurrido omite las atinentes a cuál fue con exactitud la irregularidad encontrada en los activos y en los ingresos de la institución que justificó semejantes ajustes o provisiones”. Expresaron que “Este cúmulo de errores de imprecisiones, que quedan de manifiesto con una lectura del Acto Recurrido, una calculadora y la copia del Balance de esta institución al 30 de Junio de 2010, publicado en la página WEB de la SUDEBAN (…) dejan en evidencia la inconsistencia de los fundamentos del acto que ordena la liquidación de Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., y con ello se configura el vicio de falso supuesto de hecho, que, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la LOPA (sic), debe acarrear la anulación del Acto Recurrido”. De la medida de suspensión de efectos solicitada Por lo que se refiere a la suspensión conjuntamente pedida con la acción principal, la representación judicial accionante pretende “la SUSPENSIÓN DE EFECTOS, provisoria y mientras dura la tramitación del juicio, del proceso de liquidación y venta de los activos de Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., hasta tanto se resuelva el presente recurso” (Mayúsculas y negrillas del original). Señalan que los extremos legales de la medida cautelar, contemplados en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentran cubiertos en el presente caso porque, en primer lugar, la directiva de Federal Banco de Inversión, C.A., posee “una expectativa legítima de obtener la anulación de la liquidación ordenada por la SUDEBAN por las abundantes razones que se han expuesto”; en segundo lugar, “la protección cautelar” solicitada persigue “que se eviten situaciones irreversibles o irreparables por la definitiva, y que supongan la ineficacia del fallo condenatorio”; en tercer lugar, “la medida (…) no supone entorpecer la misión que se persigue con el proceso de liquidación, ni pone en peligro los intereses públicos o los de la colectividad”; y en cuarto lugar, “el pedimento cautelar (…) no supone ni requiere de la satisfacción anticipada de la pretensión planteada. Tampoco supone o requiere adelanto de decisión en torno al mérito del asunto, pues ésta puede ser perfectamente acordada sin entrar al análisis del fondo de la controversia, y sin que su concesión afecte en modo alguno, el ejercicio correcto de las competencias públicas y un eventual fallo desestimatorio”. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Después de lo anteriormente expuesto, de seguidas este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar la solicitud de la medida cautelar solicitada en fecha 14 de enero de 2011, por la representación judicial de la parte recurrente, por lo que se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: Después de lo anteriormente expuesto, de seguidas este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar la medida cautelar solicitada en fecha 14 de enero de 2011 por la representación judicial de la parte recurrente, para lo cual estima necesario desarrollar las siguientes consideraciones: La medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente: “Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. Así pues, a los fines de decidir la suspensión de efectos, el Juez Contencioso Administrativo debe apreciar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para las medidas cautelares en general, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. La imposición de dicho requisito encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho análisis debe revelar indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva. El periculum in mora, en cambio, constituye el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación (inejecutabilidad) en caso que la sentencia definitiva declare la nulidad del acto impugnado. Así pues, es la urgencia el elemento constitutivo o razón de ser de este requisito cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. De esta manera, esta Corte concluye que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas Vs. Comisión Nacional de Valores). De manera pues que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio a los intereses de la colectividad (Vid. Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa; igualmente Sentencia Nº 2007-49 del 24 de enero de 2009, proveniente de esta Corte). Señalado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a examinar si la medida cautelar de suspensión de efectos cumple con los mencionados requisitos exigidos, y al respecto se observa que: - Fumus boni iuris Esta Corte, a objeto de elucidar el fumus boni iuris, juzga necesario efectuar un estudio prima facie sobre las denuncias de ilegalidad que invocó la parte accionante contra el acto administrativo de liquidación contenido en la Resolución Nº 600.10 de fecha 1º de diciembre de 2010, y en tal sentido, procede a estudiar la situación planteada, para lo cual aprecia que los representantes judiciales de la recurrente, indicaron que la institución administrativa de supervisión bancaria “no tramitó a [esa] empresa procedimiento administrativo previo alguno en el que se determinara su situación o durante el cual se le permitiese defenderse, y cuando ordenó la intervención, lo hizo sin tomar en cuenta su situación y sin verificar si se encontraban llenos los extremos de procedencia de las intervenciones a que se refería la legislación bancaria vigente (artículo 333 de la LGB (sic) y ahora el artículo 247 LISB (sic))” (Corchetes de esta Corte). Añaden que su representada fue sometida a un procedimiento de “intervención” plagado de irregularidades que devienen en la ilegalidad del acto administrativo de “liquidación” que hoy se impugna, tales como violación de su derecho a la defensa por cuanto, a su decir, la Administración inició el procedimiento de intervención “sin haberle notificado o permitido defenderse” y violación a la presunción de inocencia pues “se le intervino, no por su situación (…) sino porque había sido intervenido el Banco Federal, CA”. En ese sentido, esta Corte estima necesario precisar que efectivamente la empresa Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., fue objeto de la medida de intervención administrativa por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario) la cual fue acordada mediante Resolución Nº 311.10 de fecha 15 de junio de 2010 y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.979 Extraordinaria de esa misma fecha, procedimiento luego del cual sobrevino la medida de liquidación hoy cuestionada (Resolución Nº 600.10 de fecha 1º de diciembre de 2010). Ahora bien, se debe señalar que el proceso de intervención antes referido fue impugnado por la parte recurrente ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (según se desprende del portal web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve), siendo que según los dichos de la propia parte accionante la medida de intervención “ha sido objeto de un recurso contencioso administrativo de anulación” señalando además que “aún cuando esto forma parte de las denuncias planteadas en contra de esa irregular intervención se han hecho valer en el expediente AP42N 2010 000387- que la SUDEBAN ordenó la medida de intervención Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., sin tomar en cuenta la situación de la institución financiera en cuestión (…) y sin tramitar a esa institución procedimiento previo alguno de los que obligatoriamente pautaba la LGB (sic) (vigente para ese momento)” (Negrillas del original). De lo antes expuesto, se observa que la parte recurrente en la oportunidad de impugnar la medida de intervención dictaminada por la SUDEBAN, formuló básicamente las mismas denuncias que aquí se proponen respecto a la presunta ausencia de procedimiento previo y violación del debido proceso y la presunción de inocencia, que además aprecia esta Corte se encuentran referidas únicamente a supuestas transgresiones relativas al proceso de intervención. Siendo ello así, y de acuerdo con la línea argumentativa reflejada en el escrito libelar, referida a la argüida ausencia de procedimiento previo y consecuente violación del debido proceso y presunción de inocencia relativas al procedimiento de “intervención” seguido a la recurrente, se debe precisar que al haber sido tales transgresiones alegadas al momento de impugnar la orden de intervención (causa que cursa en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo el Nº AP42-N-2010-000387 y que aún no ha sido decidida) es por lo que, este Tribunal no puede emitir pronunciamiento respecto a tales argumentos pues los mismos deberán será dilucidados por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad en que corresponda decidir la referida causa. Por ello, esta Corte debe concluir que -como antes se señaló- las irregularidades relativas a la presunta ausencia de procedimiento previo, violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia a las que se refiere la recurrente y que se dirigen a cuestionar el procedimiento de “intervención” que recayó sobre la entidad financiera demandante en fecha 15 de junio de 2010, son alegaciones que deberán ser examinadas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad en que corresponda resolver sobre el fondo del asunto contenido en el expediente Nº AP42-N-2010-000387 tal como expresamente fue solicitado en esa causa por la representación de Federal Banco de Inversión. Así se decide. En otro orden de ideas, y respecto al alegato según el cual “constituye en cierto modo un reconocimiento o confesión de la propia Administración en torno a su error en el trámite procesal de la intervención, es que, al momento de decidir la liquidación, SUDEBAN abandonó su ilegal tesis de la no necesidad de atender a la situación de la empresa objeto de la medida, y -a diferencia de lo que hizo en el acto que ordena la intervención- de forma sobrevenida e irregular, sí atiende y analiza la situación puntual específica de la sociedad objeto de la medida (situación que (…) ya había sido alterada por la Junta Interventora)”. Que “hay una clara diferencia de enfoque entre las dos medidas aplicadas a la misma institución, y no pueden ser las dos las correctas, pues bien la situación propia de las empresas financieras relacionadas objeto de intervención no importa, en cuyo caso el acto administrativo de liquidación contiene un error en su motivación al referirse a ello, o bien sí importa, y entonces el error se encuentra en el proceso de intervención que precede la orden de liquidación y en el cual no fue tomada en cuenta”. Al respecto, esta Corte debe señalar que las medidas de “intervención” y de “liquidación” se configuran como dos decisiones administrativas diferentes que en caso de empresas relacionadas (como Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A.) se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren trámites particulares para su emanación. En tal sentido, se debe señalar que si bien el proceso de intervención puede surgir como consecuencia de la condición de relacionada que mantenga una empresa con otra sociedad mercantil, ello no implica que durante dicho proceso el interventor o la junta interventora no deban examinar la situación particular de la empresa intervenida a los fines de estudiar su situación económica individual, pues es precisamente esa condición financiera la que determinará la viabilidad de la posible rehabilitación o liquidación de la sociedad financiera de acuerdo a lo que establecía y establece la legislación bancaria. Por ello, debe señalar esta Corte de forma preliminar que si bien la recurrente fue sometida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al procedimiento de intervención contemplado en el artículo 341 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por estar relacionada con Banco Federal, C.A., ello no implica –vista la normativa legal para estos casos- que al momento de decidir su liquidación la Administración no pueda sustentar tal decisión en el balance financiero que posea esa empresa, en tanto que –como ya se señaló- el proceso de intervención busca precisamente estudiar la situación financiera de la empresa en atención a sus balances económicos, con el fin de determinar la posibilidad su rehabilitación o liquidación. Dadas las consideraciones que anteceden, la Corte presume al menos en esta fase cautelar que no existe irregularidad alguna entre los “enfoques” asumidos por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras al tomar las medidas de intervención y liquidación proferidas a Federal Banco de Inversión, C.A. Así se decide. Por otra parte, observa este Tribunal que los representantes judiciales de la recurrente denunciaron que la Junta Interventora “dejó de realizar las gestiones, trámites y operaciones necesarios para la recuperación de la institución, y por el contrario, realizó acciones que causaron un abierto e irreparable perjuicio en Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A” (Negrillas del original). Ahora bien, en primer lugar y a los fines de dilucidar si la Junta Interventora realizó algún trámite dirigido a gestionar la recuperación de la institución financiera recurrente, esta Corte considera menester traer a colación el contenido del artículo 341 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 2009, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.947 Extraordinario del 23 de diciembre de 2009 (vigente para el momento en que inició el proceso de intervención) y que se mantuvo incólume en la reforma realizada a dicha Ley en fecha 19 de agosto de 2010, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.491 (vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo que acordó la liquidación impugnada), el cual contempla el régimen de intervención financiera de la siguiente manera: “Artículo 341. En la resolución que dicte la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras conforme al artículo 335 de esta Ley, se fijará el régimen general a que se someterá la institución objeto de la medida, para que en un lapso no mayor de sesenta días continuos, prorrogable por una sola vez y por igual periodo, concluya la intervención, o se regularice la tenencia accionaria. Durante la intervención, si el interventor presentare un plan de rehabilitación, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrá un lapso de treinta días hábiles bancarios siguientes a su presentación, para determinar la aprobación del misino. La ejecución del mencionado plan no podrá exceder de un lapso de dieciocho meses, prorrogable por una sola vez y por igual período, y deberá cubrir entre otras acciones, la reposición de las pérdidas existentes, el ajuste del capital social y las reformas estatutarias que fuesen pertinentes. Finalizado el lapso de intervención, o la única prórroga, sin que se hubiere presentado un plan de rehabilitación, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con base en el informe presentado por el interventor o la junta interventora, debe acordar de inmediato la liquidación del banco, entidad de ahorro y préstamo u otra institución financiera” (Negrillas de esta Corte). De la norma antes transcrita se desprende que el proceso de intervención debe llevarse a cabo en un lapso de sesenta (60) días continuos, prorrogables en una sola oportunidad y por igual período, dentro de los cuales el interventor o junta interventora podrá considerar procedente la rehabilitación de la entidad financiera para lo cual deberá presentar un “plan de rehabilitación”, siendo que en caso contrario, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), con base en el informe presentado por el interventor o la junta interventora, deberá acordar de inmediato la liquidación de la sociedad mercantil, concluyendo así la intervención. Ahora bien, tomando en consideración lo anteriormente expuesto se desprende del acto administrativo impugnado (Resolución Nº 600.10 de fecha 1º de diciembre de 2010), que la Junta Interventora que fue designada mediante Resolución Nº 311.10 de fecha 15 de junio de 2010 y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.979 Extraordinaria de esa misma fecha (momento en que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenó la intervención de la recurrente), “estimó viable en su informe proceder a la liquidación” de la sociedad mercantil Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., ello tomando como fundamento su estado económico-financiero presuntamente insoluble. De modo que, la Corte observa de manera preliminar no puede verificar que la Junta Interventora no ejecutó acción alguna por recuperar a dicha institución cuando el órgano interventor consideró viable ejecutar la liquidación de Federal Banco de Inversión, C.A., pues luego de haber transcurrido los sesenta (60) días otorgados en la Ley más su prórroga, del régimen de intervención a que hace referencia el artículo 341 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es dable suponer –al menos en esta fase cautelar y de acuerdo al contenido del acto impugnado- que la Junta Interventora realizó las gestiones pertinentes a los fines de estudiar la posible rehabilitación de la recurrente, siendo que -según se puede desprender de la Resolución impugnada- lo que resultó ser factible en atención al estado económico-financiero de la demandante en su liquidación. Ello así, presume esta Corte en esta fase cautelar y con base a los elementos que conforman los autos, que la Junta Interventora –agotando el tiempo de ley- realizó gestiones y diligencias dirigidas al análisis objetivo de la sociedad mercantil recurrente y que –como previamente se señaló-, antes de considerar viable la liquidación de la recurrente, desarrollo en su totalidad el procedimiento previsto para el régimen de intervención contenido en el artículo 341 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consideración que además coincidió con la opinión favorable emitida por el Directorio del Banco Central de Venezuela en sesión de fecha 14 de octubre de 2010 y del Consejo Superior según acta Nº 030-2010 de fecha 19 de octubre de 2010. Aunado a ello, considera este Tribunal que la recurrente no demostró las acciones supuestamente tomadas por la Junta Interventora que –a su decir-deterioraron o empeoraron su situación como empresa, pues –se insiste- lo que se desprende del expediente, al menos prima facie, es que se llevó a cabo el proceso de intervención de modo regular y que las acciones se realizaron en el marco de la legalidad. Así se decide. Finalmente, denunció la representación judicial de la parte recurrente que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, dado que “la Administración, para tomar su decisión de liquidar a Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., analizó hechos erróneos, que no corresponden en la situación de la institución al momento de la intervención y con la que era, en definitiva su situación real”, hechos que además, a decir de la parte demandante, “fueron fabricados por la Administración”. En ese sentido, la entidad bancaria recurrente utiliza como argumentos del falso supuesto denunciado, que el acto administrativo impugnado omitió reseñar con exactitud cuál fue la irregularidad encontrada en los activos y en los ingresos de la institución accionante que justificó los ajustes o provisiones. A su juicio, de dicho acto “lo único que se desprende, con cierto grado exactitud, es que la SUDEBAN ordenó una provisión tan gigantesca que logró disminuir el Activo de la institución de la cantidad que éste tenía al 30 de junio de 2010, es decir, Bs. F 56.343 miles a sólo Bs.F. 199, así como ‘volarse de un plumazo’ la totalidad de su Patrimonio y, en conjunción con otro ajuste por una supuesta sobreestimación de ingresos, colocarlo en una cifra negativa de Bs.F. -18.091 miles”. Señalaron además que “si se observa el Balance del Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., al 30 de junio de 2010 (…) del Total activo de Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., al 30 de junio de 2010, Bs.F 56.343 (miles), la cantidad de Bs.F 55.100 (miles) es decir, un 97,79% correspondían a colocaciones en el Banco central de Venezuela”, de lo que, a su juicio, se entiende que “ (…) si se comprende que, contable y legalmente, una provisión se hace para precaver pérdidas en el valor de los activos, entonces con su conducta de ordenar provisión de un ciento por ciento (100%) sobre ese activo correspondiente a colocaciones en el Banco Central de Venezuela, la SUDEBAN no está haciendo otra cosa sino afirmar que una colocación hecha en el ente emisor se presume totalmente perdida” (Negrillas del original). Ahora bien, visto lo anterior, esta Corte, a los fines de precisar la existencia en el caso en concreto del requisito en estudio, aprecia que la parte accionante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda los siguientes recaudos: - Gaceta Oficial Nº 39.564 de fecha 1º de diciembre de 2010, en la que se encuentra publicado el acto administrativo hoy impugnado, contenido en la Resolución Nº 600.10 de esa misma fecha (folios 25 al 56 del expediente). - Gaceta Oficial Nº 5.979 Extraordinaria de fecha 15 de junio de 2010, en la que se encuentra publicada la Resolución Nº 311.10 de esa misma fecha, mediante la cual se decidió la intervención de la recurrente (folios 57 al 72 del expediente). - Copia simple del Balance General de Publicación de fecha 30 de junio de 2010 publicado en el portal web de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario) (folios 73 y 74 del expediente). Visto lo anterior, esta Corte considera necesario revisar los documentos probatorios antes citados a los fines de constatar si de ellos es posible presumir si la Junta Interventora “fabricó” los resultados contables reflejados en la Resolución impugnada. En este sentido, dentro del análisis preliminar que corresponde efectuar a este Órgano Jurisdiccional respecto de la valoración del buen derecho reclamado por la recurrente, como presupuesto de ineludible comprobación a los efectos del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, se aprecia prima facie que la documentación aportada por la reclamante en el caso de marras, a los fines de probar la existencia del buen derecho demandado, no constituye elemento suficiente para indicar la alegada situación de perjuicio. Bajo estas premisas, la Corte considera necesario señalar que la medida administrativa impugnada obedeció -entre otras cosas- a una serie de presuntos balances negativos verificados verificados por la Junta Interventora durante el procedimiento de intervención, y que si bien al dictarse dicha medida, la Administración se limitó a señalar que el estado económico-financiero del banco presentaba diferencias contables indicadas en el informe emitido por la Junta Interventora, las cuales tornaban imposible su rehabilitación, lo cierto es que este Tribunal considera que el desarrollo in extenso de los motivos que soportaron tal decisión (entre ellos la justificación de los ajustes y provisiones efectuados por la junta interventora) fueron expresados en el aludido informe así como en la opinión favorable emitida por el Banco Central de Venezuela y por el Consejo Superior. En defecto, en defecto de prueba en contrario dentro de esta fase cautelar, la Corte no puede asumir prima facie –como lo alegaron los apoderados actores- que SUDEBAN “fabricó” los hechos para proceder a la liquidación de la empresa. Bajo estas premisas, la Corte considera necesario señalar que la medida administrativa impugnada obedeció -entre otras cosas- a una serie de presuntos balances negativos verificados por la Junta Interventora durante el procedimiento de intervención, y que si bien al dictarse dicha medida, la Administración se describió el estado económico-financiero del banco conforme al informe emitido por la referida Junta, el cual tornaba imposible su rehabilitación, lo cierto es que este Tribunal considera que el desarrollo in extenso de los motivos que soportaron tal decisión fueron expresados en el aludido informe así como en la opinión favorable emitida por el Banco Central de Venezuela y por el Consejo Superior. Es por ello que, este Tribunal no puede al menos prima facie emitir una opinión acerca de los detalles numéricos, así como de la supuesta ausencia de información cuestionada por la recurrente, pues no consta en esta oportunidad el referido informe ni prueba alguna de la cual se desprenda que efectivamente la Administración distorsionó la realidad financiera de la recurrente. Lo que tiene el Tribunal son conjeturas que realiza Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., y ello (tomando en consideración que el asunto tratado en esta causa reviste de suma delicadeza) no puede constituir soporte suficiente para que esta Corte valore prima facie alguna actuación ilegal de la Administración. Por tanto, esta Corte evidencia que los elementos probatorios aportados por la reclamante a los fines de probar la existencia del buen derecho demandado, no constituyen elementos suficientes, al menos en esta fase, que permita considerar que la Administración apreció erradamente la situación financiera de la recurrente, y que la Junta Interventora haya de algún modo “fabricado” las circunstancias que dieron lugar a la liquidación. Debe advertir esta Corte que no se está negando con carácter definitivo a la recurrente la existencia de la irregularidad que aquí sostiene, pero, con los elementos aportados en autos, no se puede estimar la hipótesis de tal circunstancia y en consecuencia, no puede verificarse la presunción de buen derecho a su favor. Por tanto, concluye este Órgano Jurisdiccional que la reclamante no logró demostrar ante este Tribunal (a los fines de la presunción del buen derecho), al menos de manera preliminar, que para la fecha en que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) dictó la Resolución impugnada, esto es, 1º de diciembre de 2010, tuviera una condición financiera distinta a la que dio lugar a la medida de intervención y mucho menos demostró que la Junta Interventora haya “fabricado” hechos en su contra. Así se decide. Ante ese marco de cosas, no evidencia éste Órgano Jurisdiccional elementos suficientemente convincentes de los cuales emerja una presunción de buen derecho favorable a la recurrente, por lo que resulta Improcedente para esta Corte la suspensión de efectos solicitada. Y así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, y resultando innecesario pasar a analizar el segundo de dichos requisitos, es decir, periculum in mora, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en el caso de autos resulta IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por los abogados Jorge Kiriakidis Longhi y Juan Pablo Livinialli, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos GILDA E. PABÓN GUDIÑO y NELSON J. MEZERHANE G., en su condición de ex directores de la sociedad mercantil FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., contra la Resolución Nº 600.10 de fecha 1º de diciembre de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. N° AW42-X-2011-000005 ASV/31/20 En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) __________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________. La Secretaria.