TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000476
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 20 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Daniel Badell Porras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 26.361, 83.023 y 117.731, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL, C.A.”, originalmente inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el día 3 de abril de 1925, bajo el N° 123, cuyos actuales Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 6 de agosto de 2008, bajo el N° 13, Tomo 121-A, contra la Resolución Nº 262.08, de fecha 7 de octubre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual sancionó a la referida sociedad mercantil con multa por la cantidad de ciento treinta y cuatro mil ciento doce bolívares fuertes con veintinueve céntimos (Bs.F.134.112,29) que corresponde al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
El 26 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte, y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó remitir el presente expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
El 28 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 5 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la recurrente presentó diligencia, mediante el cual ratificó en todas sus partes el presente recurso.
En fecha 21 de enero de 2009, esta Corte dictó decisión mediante la cual se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efecto admitió el referido recurso; declaró improcedente tanto la acción de amparo cautelar como la solicitud de suspensión de efectos interpuesta; y en consecuencia ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que continuara su curso de ley.
En fecha 28 de enero de 2009, se ordenó remitir el presente expediente al referido Juzgado.
En esa misma fecha, se recibió del abogado Nicolás Badell, en su condición de apoderado judicial de Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, diligencia mediante la cual se dio por notificado de la decisión dictada por esta Corte el día 21 del mismo mes y año. Asimismo, apeló de lo establecido en los numerales tercero y cuarto del dispositivo del fallo, que declararon “…IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta” e “IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado”. Finalmente, solicitó se notificara de la referida decisión a la Procuraduría General de la República, Fiscalía General de la República y la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
En fecha 4 de marzo de 2009, se ordenó notificar tanto a las partes, así como a las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República, asimismo, se difirió el pronunciamiento de la apelación, hasta tanto no constara en autos la última de las notificaciones ordenadas.
Por diligencia de fecha 17 de marzo de 2009, el ciudadano José Ereño actuando con el carácter de alguacil de esta Corte, consignó a los autos la notificación debidamente practicada al ciudadano Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras.
En fecha 19 de marzo de 2009, el ciudadano César Betancourt, en su condición de alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó a los autos la notificación debidamente practicada a la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 2 de abril de 2009, el ciudadano Ramón José Burgos actuando con el carácter de alguacil de esta Corte, consignó a los autos la notificación debidamente practicada a la sociedad mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal.
En fecha 16 de abril de 2009, el ciudadano Cesar Betancourt alguacil de este Tribunal Colegiado consignó la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 21 de abril de 2009, el abogado Nicolás Badell, antes identificado, consignó diligencia mediante la cual ratificó la apelación ejercida el día 28 de enero del mismo año contra la sentencia dictada por esta Corte en fecha 21 del mismo mes y año. Asimismo, solicitó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 29 de junio de 2009, se recibió oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-08869 de fecha 17 de junio de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), anexo al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha primero de julio de 2009, esta Corte Segunda en lo Contencioso procedió a oír en un solo efecto la apelación ejercida por la representación judicial del Banco Mercantil contra el fallo dictado por este mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de enero de 2009, y n consecuencia ordenó remitir las copias certificadas del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 28 de julio de 2009, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional; y en esa misma fecha se dio por recibida la presente causa.
En fecha 29 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela a los ciudadanos: Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras y Procuradora General de la República, citación ésta última que se realizaría de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, asimismo, ordenó notificar a la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A, Banco Universal, y a la ciudadana Belkys Yasmira Sumoza, titular de la cédula de identidad N° 7.237.931, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del aparte 1° del Artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, domiciliada en Maracay estado Aragua, al efecto, se comisionó al Juzgado del Municipio Girardot del Estado Aragua. Finalmente, indicó que en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos las citaciones y notificación ordenadas, se librara el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 10 de agosto de 2009, fue consignado a los autos por el alguacil de esta Corte el oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras.
En fecha 24 de septiembre de 2009, el alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 28 de septiembre de 2009, se dejó constancia del envío de la comisión dirigida al ciudadano Juez (Distribuidor) del Municipio Girardot del Estado Aragua.
En fecha 7 de octubre de 2009, el ciudadano Joel Quintero, alguacil de esta Corte, consignó la notificación efectuada a la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 10 de agosto de 2009, se dejó constancia del oficio de notificación dirigido a la ciudadana Presidenta y demás Magistrados de la Sala Político – Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 2 de febrero de 2010, el abogado Nicolás Badell, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó: “[…] copias certificadas de la Resolución Nº 262.08 dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en fecha 07 de octubre de 2008, la cual se acompañó como anexo ‘B’ del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por [su] representada […]”.
En fecha 3 de febrero de 2010, la ciudadana Mónica Leonor Zapata Fonseca, designada como Jueza Provisoria del Juzgado del Sustanciación se abocó al conocimiento de la presente causa, en consecuencia, quedó abierto el lapso de tres (3) días de despacho previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa para todas las actuaciones a que hubiese lugar.
En fecha 11 de febrero de 2010, este Órgano Jurisdiccional acordó las copias certificadas solicitadas por el precitado abogado.
En fecha 26 de abril de 2010, se recibió oficio Nº 14-10 de fecha 26 de febrero del mismo año, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte el día 30 de julio de 2009.
En fecha 27 de abril de 2010, se ordenó agregar a los autos las resultas consignadas.
En fecha 29 de abril de 2010, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados, de conformidad con lo estatuido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En esa misma fecha, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó la notificación de la ciudadana Belkys Sumosa.
En fecha 6 de mayo de 2010, se recibió del prenombrado abogado, diligencia mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento librado el día 29 de abril del mismo año.
En fecha 10 de mayo de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrida, consignó cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fecha 11 de mayo de 2010, se ordenó agregar a los autos la publicación consignada.
En fecha 3 de junio de 2010, el abogado Nicolás Badell, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 7 de junio de 2010, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado; y comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 15 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas documentales promovidas en el capítulo I y II del escrito de promoción de pruebas.
En fecha 28 de junio de 2010, el abogado Nicolás Badell, antes identificado, consignó como elemento probatorio facsímil de firmas.
En fecha 29 de junio de 2010, se ordenó agregar a los autos el elemento probatorio consignado.
En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió oficio Nº 2320 de fecha 3 del mismo mes y año, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente judicial Nº 2009-0669, en virtud de la sentencia dictada por dicha Sala el día 24 de marzo de 2010, la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto
En fecha 12 de agosto de 2010, se ordenó agregar a los autos el referido oficio con sus respectivos anexos.
En fecha 16 de septiembre de 2010, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas en el presente procedimiento, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 15 de junio de 2010, (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas), exclusive, hasta el día de hoy, inclusive.
En esa misma fecha, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que “[…] desde el día 15 de junio de 2010, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, transcurrieron en [ese] Tribunal treinta y un (31) días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 28, 29, 30 de junio de 2010; 01, 06, 07, 08, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de julio de 2010; 02, 03, 04, 05, 09, 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2010; 16 de septiembre del año en curso”.
El 16 de septiembre de 2010, se ordenó remitir el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que continuara su curso de ley; y en esa misma fecha se dio por recibido el expediente.
En fecha 17 de septiembre de 2010, se concedieron treinta (30) días de despacho contados a partir del día siguiente de la presente fecha para que las partes presentaran sus informes por escrito, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Cuarta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de noviembre de 2010, al abogado Nicolás Badell, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de informes.
En fecha 24 de noviembre de 2010, la abogada Sonsire Fonseca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal.
En fecha 19 de enero de 2011, se dijo “Vistos”.
En fecha 25 de enero de 2011, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Ahora bien, una vez realizado el análisis del iter procesal que se dio en el decurso de la sustanciación del citado asunto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a emitir su decisión, en los términos siguientes:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 20 de noviembre de 2008, los apoderados judiciales de la institución financiera Banco Mercantil C. A., Banco Universal, interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestaron que en fecha 8 de octubre de 2008, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), le notificó su representada que por Resolución Nº 262.08 de fecha 7 de octubre de 2008, se le impuso sanción de multa por la cantidad de ciento treinta y cuatro mil ciento doce bolívares fuertes con veintinueve céntimos (Bs.F.134.112,29), correspondiente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, a tenor de lo previsto en el artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.
Adujeron en cuanto a los antecedentes que “[en] fecha 23 de enero de 2007, la ciudadana Belkys Yasmina Sumoza Lugo, presentó ante la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) denuncia contra Mercantil en virtud de su inconformidad con la respuesta suministrada por el Banco con respecto al reclamo presentado por un retiro efectuado en fecha 23 de enero de 2007, por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00) [hoy, cuatrocientos bolívares fuertes (Bs.F.400,00)] a través de un cajero automático.” (Corchetes de esta Corte).
Que “[en] ese sentido, mediante Oficio Nro. SBIF-DSB-GGCJ-GLO- 12995 de fecha 26 de julio de 2007, la SUDEBAN solicitó información al Mercantil, en relación con la denuncia interpuesta por la referida ciudadana.” (Corchetes de esta Corte).
Que mediante “[…] escrito de fecha 10 de agosto de 2007, Mercantil, dando cumplimiento al Oficio antes indicado, dio respuesta detallada a la SUDEBAN sobre todos los particulares expuestos por la denunciante y explicó las razones conforme a las cuales se generó el reclamo formulado.” (Mayúsculas del original).
Confirmaron que a “[…] través del Oficio Nro. SBIF-DSB-GGCH-GLO- 20683 de fecha 22 octubre de 2007, se solicitó información sobre la posición adoptada por Mercantil respecto al reclamo formulado por la ciudadana Belkys Yasmina Sumoza Lugo.”
Adujeron que “[en] fecha 7 de noviembre de 2007, Mercantil informó a la SUDEBAN que el reclamo formulado por la denunciante no era procedente toda vez que de las investigaciones realizadas por el Banco se determinó que la operación de débito realizada no reportó fallas, pues se hizo con la clave correspondiente, con la tarjeta original que se le remitió y que debía ser utilizada con el Contrato de Tarjeta Única.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Argumentaron que “[en] fecha 30 de enero de 2008 SUDEBAN emitió Oficio Nro. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-01918, haciendo referencia a las respuestas suministradas por el Mercantil en las comunicaciones de fecha 10 de agosto y 7 de noviembre de 2007.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que a “[…] fin de dar respuesta a ese oficio, Mercantil consignó escrito de fecha 18 de febrero de 2008, ratificando la posición asumida en la comunicación del 7 de noviembre de 2007, y reiterando que existen pruebas que demuestran la regularidad de la operación objetada por la denunciante, toda vez que de los sistema de seguridad revisados se obtuvo una respuesta “0”, es decir, que la transacción se realizó sin error y con la tarjeta de débito y la clave de la denunciante. En esa oportunidad se le informó a la SUDEBAN que las 4 operaciones fallidas a las que aluden los oficios enviados por ese órgano administrativo, respondieron a los intentos de pago por consumo en establecimiento que no fueron autorizados por exceder del límite de uso diario permitido.” (Mayúsculas del original).
Indicaron que en “[…] fecha 08 de octubre de 2008, Mercantil fue notificada de la Resolución N° 262.08, de fecha 07 de octubre de 2008, dictada por la SUDEBAN, en la que se resolvió ‘...sancionar a Mercantil, C.A., Banco Universal con multa por la cantidad de Ciento Treinta Mil Ciento Doce Bolívares Fuetes con Veinte Céntimos (Bs. F. 134.112,29) que corresponde al cero como uno por ciento (0,1%) de su capital pagado (...) de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras...’ […].” (Corchetes de esta Corte).
En ese sentido, manifestaron como punto previo que “(…) de la revisión del reporte efectuado por el registro de la transacción objetada, la decisión de Mercantil se fundamentó en lo previsto en los artículos 61 y 65 del Contrato Único de Servicio que regulaba la relación existente entre la aludida ciudadana y Mercantil para el momento en que se realizaron las operaciones. Ciertamente, las referidas cláusulas rigen los términos y condiciones para el manejo de la cuenta y la tarjeta llave mercantil, estableciendo el régimen de responsabilidad de cada una de las partes. Disponen así las referidas disposiciones lo siguiente:
‘CLÁUSULA 61. - De toda operación que haga EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL u otro instrumento idóneo mediante la utilización de los servicios enunciados, se llevará un registro computarizado por parte de EL BANCO, en el cual se expresará el número de la cuenta, el día, la hora, el tipo de operación, su monto, el mecanismo respectivo que la procesó y cualquier otra información adicional que sea procedente para su mejor identificación. Este registro será utilizado para elaborar los estados de cuenta que servirán para que la Institución lleve su contabilidad con respecto a la movilización de la cuenta que tiene EL CLIENTE y a tal fin hará plena prueba de la operación realizada por EL CLIENTE y así éste lo acepta. Las operaciones que realice EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL al suscribir este contrato, mediante el cumplimiento de los requisitos aquí establecidos, se considerarán hechas por él y bajo su sola, absoluta y total responsabilidad. EL CLIENTE releva a EL BANCO de cualquier clase de responsabilidad por la utilización de éstos servicios’
‘CLAUSULA 65 .En caso de extravío, robo o daño de la LLAVE MERCANTIL EL CLIENTE se obliga a avisar de inmediato a EL BANCO de la siguiente forma: a) Si es día hábil por escrito, o b) Si no es día hábil por CAM. EL CLIENTE será enteramente responsable por el uso que pueda hacerse de la LLAVE MERCANTIL, hasta que haga el correspondiente aviso y EL BANCO haya tomado las previsiones del caso. En estas circunstancias, la sustitución de la LLAVE MERCANTIL, extraviada, robada o dañada, implica el pago de la cantidad que será fijada por EL BANCO. EL CLIENTE será directamente responsable y sufrirá las consecuencias que pudieren resultar del extravío, pérdida o sustracción de la LLAVE MERCANTIL. EL BANCO hará entrega de la LLAVE MERCANTIL bajo la confianza y entendimiento de que EL CLIENTE la custodiará y guardará cuidadosamente, tomando las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas hagan uso de ella. Queda expresamente entendido que aún en caso de extravío o destrucción de la LLAVE MERCANTIL, ningún tercero podrá realizar transacción alguna, en virtud de que nadie, a excepción de EL CLIENTE, conoce el respectivo ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’, y el ‘Número de su Clave Telefónica’, en consecuencia, EL CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL y acepta los cargos hechos en su(s) CUENTA (S) con motivo de las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL que le fue asignada y sus Claves’.” (Negritas y subrayado del Original)

Por tanto, enfatizaron que “[…] el reclamo formulado por la ciudadana Belkys Yasmina Sumoza contra Mercantil era, y es en la actualidad, improcedente debido a que la operación cuestionada no presentó, luego de efectuarse el examen de seguridad correspondiente, fallas que permitieran determinar la posibilidad de reintegro de la cantidad de dinero reclamada. Teniendo en cuenta esas circunstancias y las disposiciones expresas que rigen la relación contractual existente entre la ciudadana Belkys Sumoza y Mercantil, considera[ron] que siempre han existido suficientes argumentos para sostener la improcedencia de ese reclamo.” (Corchetes de esta Corte).
Estimaron que “[…] para que Mercantil pueda proceder a suspender el manejo de una cuenta, debe existir una notificación expresa del cliente de que la tarjeta fue robada o se encuentra extraviada; pues de lo contrario, opera la responsabilidad que consagra el Contrato Único de Servicio conforme al cual el CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL y acepta los debitos (sic) hechos contra su cuenta con motivo de las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL que le fue asignada […].” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Sostuvieron que “[…] nunca existió reporte alguno por parte de la ciudadana Belkys Sumoza respecto al extravío, robo o hurto de la tarjeta. Tampoco existieron reportes de fallas u operaciones irregulares en el sistema, por el contrario, se reportó que la operación se realizó con la tarjeta original entregada al cliente, con la clave secreta que sólo era de su conocimiento y con la indicación de dos dígitos consecutivos (primeros o últimos de forma aleatoria) de su cédula de identidad. En virtud de esas circunstancias, no se activó reporte o procedimiento de seguridad alguno, sino por el contrario, el sistema reportó que se trató de una operación regular.”
Afirmaron que “[…] la verificación de tres (3) operaciones fallidas antes de la realización de la operación que objetó la ciudadana Belkys Sumoza por ante la SUDEBAN no podía constituir, como erróneamente lo indicó la SUDEBAN en la Resolución Recurrida, un indicio para que el Banco presumiera un fraude electrónico. Al contrario, esas operaciones lo que sí demuestran es que los mecanismos de seguridad electrónica del Banco funcionaron, ya que produjeron reportes con el código de respuesta Nro. 107 por cuanto se trataba de consumos superiores al límite máximo, ya que para la fecha del consumo cuestionado el tarjetahabiente poseía, desde la semana anterior, varios montos bloqueados para ser debitados por concepto de pagos en otros establecimientos […]”. Asimismo, señalaron que “No es cierto, por tanto, que el reporte de esas tres (3) operaciones fallidas permitiera presumir a Mercantil algún tipo de irregularidad en las operaciones efectuadas por la ciudadana Belkys Sumoza; por el contrario, el sistema de seguridad de Mercantil, siguiendo sus parámetros de control, no autorizó estas operaciones, lo cual demostró que el Banco actuó correctamente.” (Mayúsculas del original).
Destacaron que “[…] en el procedimiento administrativo sustanciado ante la SUDEBAN se alegó que del reporte de transacciones de la cuenta de la denunciante se evidenciaba que el establecimiento en el cual se produjeron las operaciones fallidas frecuentado por la ciudadana Belkys Sumoza de modo que no existían elementos extraños en la naturaleza de la operación que permitieran determinar una eventual irregularidad en la misma. Del referido reporte, cuyo valor probatorio será debidamente promovido, se desprende que ni siquiera existían indicios para suspender la tarjeta de la ciudadana Belkys Sumoza y, menos aún, si no se había producido ningún reporte de robo o extravío.” (Mayúsculas del original).
Señalaron que esos “[…] elementos no fueron valorados por la SUDEBAN, lo cual era absolutamente necesario por cuanto demostraban que la operación objetada se desarrolló con absoluta normalidad y contándose con el monto necesario para ello, como no ocurrió en las operaciones fallidas. Quedó claro entonces que el Banco contaba con elementos suficientes para comprender las razones que produjeron la falla de esas operaciones. No fue una falla en los sistemas de seguridad respecto a las operaciones fallidas, como de forma improcedente lo determinó la SUDEBAN. Era evidente que se trataba de operaciones realizadas contra una cuenta que no tenía saldo suficiente para cubrirlas, y no por un supuesto ‘fraude electrónico’.” (Mayúsculas del original).
Indicaron que hubo vicios en la Resolución recurrida, “[…] dictada por la SUDEBAN y notificada a Mercantil en fecha 08 de octubre de 2008, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto incurrió en los vicios que a continuación se denuncian:
1. Violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento Administrativo de Mercantil, por cuanto la Resolución Recurrida fue dictada con fundamento en consideraciones subjetivas de la SUDEBAN que estableció sin analizar los argumentos y pruebas consignadas por el Banco
2. Violación del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto la Resolución Recurrida determinó un supuesto incumplimiento por parte del Banco de las medidas de seguridad sin tener pruebas suficientes para ello. Particularmente, la SUDEBAN tergiversó los hechos sucedidos para determinar la culpabilidad del Banco, sin elemento probatorio alguno que avale esa decisión.
3. Falso Supuesto de Hecho en tanto se sancionó a Mercantil en base a una concepción errónea de los hechos, ya que no es cierto que el Mercantil no hubiese aplicado los mecanismos de seguridad necesarios y, a todo evento, la verificación de las operaciones fallidas obedecía a razones que fueron perfectamente determinadas por el Banco y que no justificaban una anulación de la tarjeta.
4. Violación del derecho a la libertad económica de Mercantil, por cuanto la Resolución Recurrida, dictada con fundamento en meras consideraciones subjetivas de la SUDEBAN, pretende desvirtuar el alcance de los Contratos suscritos entre el Banco y sus clientes.
5. Violación al principio de seguridad jurídica y confianza legítima, ya que la decisión contenida en la Resolución Recurrida no es más que un cuestionamiento a las Cláusulas que prevé el Contrato Único de Servicios, lo cual nunca ha sido cuestionado por la SUDEBAN” (Mayúsculas del original).

1.- Violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo del Banco Mercantil.
En tal sentido señalaron que “[…] la Resolución Recurrida afirmó que ‘...la ciudadana Belkys Sumoza es la victima [sic], toda vez que le sustrajeron de su cuenta la cantidad de Cuatrocientos Bolívares Fuertes (Bs. F 400 00)...’ y nada indicó respecto de los alegatos y pruebas presentados en su defensa por Mercantil.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Destacaron que “[…] en el escrito de descargos consignado en fecha 9 de mayo de 2008 por ante la SUDEBAN, Mercantil alegó y demostró que atendió oportuna y diligentemente el reclamo formulado por la ciudadana Belkys Yasmina Sumoza Lugo, y respondió los requerimientos exigidos por la referida Superintendencia.” (Mayúsculas y resaltado del original).
Resaltaron que “[e]n esa oportunidad, se demostró -y así se informó a la mencionada ciudadana- que las transacciones objetadas fueron efectivamente procesadas por el registro de transacciones y no presentaron falla alguna en su proceso de ejecución, en virtud de lo cual se emitió un Código de Respuesta ‘0’. Ese código de respuesta se traduce en que al momento de efectuarse la operación, no se produjo ninguna actuación contraria a los parámetros de seguridad que permitiera demostrar la utilización de una tarjeta distinta a la de su legítimo usuario o el empleo de una clave diferente a la asignada para el manejo de la cuenta.” (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron que “[…] la Resolución Recurrida, en violación flagrante del derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo de Mercantil, al haber omitido valorar sus argumentos de defensa y elementos probatorios aportados al procedimiento administrativo sustanciado por la SUDEBAN, le impuso multa considerando, sin más, que ‘...la ciudadana Belkys Sumoza es la victima [sic], toda vez que le sustrajeron de su cuenta la cantidad de Cuatrocientos Bolívares Fuertes (Bs. F 400,00)...’” (Mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] se violó igualmente el derecho al debido procedimiento administrativo de Mercantil en tanto la Resolución Recurrida señaló que ‘...que existe una usuaria (...) que se ve vulnerada en su defensa, cuando el citado Banco señala que ella fue la que incumplió con el contrato único de servicio...’. En esos términos, la Resolución Recurrida determinó la responsabilidad de Mercantil y omitió valorar sus alegatos y pruebas en cuanto al contenido del Contrato Único de Servicios.” (Mayúsculas y resaltado del original).
Igualmente afirmaron que “[…] Mercantil alegó y demostró oportunamente en su escrito de descargos que no podía cuestionarse la autorización de la operación realizada contra la cuenta de la ciudadana Belkys Sumoza, por cuanto era evidente que se había cumplido a cabalidad el Contrato. No es cierto como pretende hacer ver la SUDEBAN, que Mercantil haya violado el derecho a la defensa de su cliente; muy por el contrario, lo que se alegó en esa oportunidad es que al no haberse realizado ninguna de las actuaciones que justificaban la suspensión de la cuenta (notificación de hurto o extravío de la tarjeta), el Banco debía autorizar el pago.” (Mayúsculas y resaltado del original).
Asimismo precisaron que “[d]el contenido de la Resolución Recurrida se observ[ó] que la SUDEBAN no valoró ninguna de las pruebas formuladas por nuestra representada. Si bien es cierto que se tramitó un procedimiento administrativo previo y en esa oportunidad se le permitió al Banco exponer las defensas que estimara pertinente, es lo cierto que la omisión de la SUDEBAN en el análisis de las pruebas consignadas constituye igualmente una violación al derecho a la defensa. En efecto, de nada sirve permitir que el Banco pueda exponer sus defensas si la Resolución definitiva no las valora ni analiza, sino simplemente las desecha de forma genérica a fin de ratificar su decisión.” (Mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] de las actas que integran el expediente administrativo que se sustanció por ante la SUDEBAN se evidencia que el reclamo efectuado por la ciudadana Belkys Sumoza fue minuciosamente analizado, Mercantil revisó las características y respuestas que emitió el sistema de seguridad respecto de la operación de débito efectuada contra la cuenta bancaria de la ciudadana antes aludida.” (Mayúsculas y resaltado del original).
Manifestaron que “[…] el derecho a la defensa y al debido procedimiento de Mercantil comprende la necesidad de que sus alegatos y pruebas sean cautelosamente valorados y examinados por la administración sancionatoria previa imposición de la sanción. Del contenido de la Resolución Recurrida no se evidencia que la SUDEBAN haya valorado los alegatos y pruebas aportadas por Mercantil durante la sustanciación del procedimiento administrativo iniciado en su contra.” (Mayúsculas y resaltado del original).

2.- Violación del derecho a la presunción de inocencia y violación a la prohibición de invertir la carga de la prueba.
A tal efecto, sostuvieron que “[…] la SUDEBAN sancionó a Mercantil en base a la consideración de que sus alegatos no fueron suficientes ‘para desvirtuar’ la acusación presentada en su contra por la ciudadana Belkys Sumoza. Nótese que a juicio de la SUDEBAN, se presumen ciertos los alegados de la denunciante y, por ende, la culpabilidad del Banco, teniendo que desvirtuar su inocencia, lo cual es totalmente contrario a1 derecho a la inocencia consagrado en el artículo 49 de la Constitución.” (Mayúsculas y resaltado del original).
Expusieron que “[…] la SUDEBAN con simple afirmaciones subjetivas estimó que el Banco no garantizó los parámetros de seguridad respecto al manejo de las cuentas Bancarias. En la Resolución Recurrida se indica expresamente que el principio de buena fe ‘...consiste en la valoración de los hechos ocurridos no sólo sobre la base del mero criterio formal, sino en función de las exigencias reales que las circunstancias del caso puedan manifestar, que el presente caso se encuentran representadas por los intereses de los clientes y usuarios de las instituciones financieras, que aún cuando, ambos poseen la condición de administrados, el cliente se constituye como débil jurídico de la relación contractual y por lo tanto debe ser protegido’.” (Mayúsculas y resaltado del original).
Igualmente adujeron que “[…] la anterior afirmación no tiene ningún tipo de prueba material que la sustente; es una simple afirmación que demuestra que la decisión de la SUDEBAN carece de elementos probatorios que sustenten la culpabilidad del BANCO. La SUDEBAN fundamentó su decisión únicamente en la condición de débil jurídico que otorga la ley a los clientes y usuarios del Banco, circunstancia que si bien puede ser utilizada para determinar la interpretación de una determinada norma de la ordenación bancaria, no puede invocarse para imputar al Banco un incumplimiento doloso de la LGB [sic] que nunca ha sucedido” (Mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] al dictar la Resolución Recurrida la SUDEBAN asumió, sin más, que el hecho de no haber procedido Mercantil al ‘pertinente bloqueo de la referida tarjeta’ constituyó una irregularidad en la operación de sus sistemas de seguridad, y sobre la base de tal argumento le sancionó. Tal como se explicó con anterioridad y se demostró a lo largo del procedimiento administrativo sustanciado por la SUDEBAN, para que Mercantil pudiera bloquear la tarjeta o suspender el manejo de la cuenta, debía existir una notificación expresa del cliente de que la tarjeta fue robada o estaba extraviada.” (Mayúsculas y resaltado del original).
Por otra parte, precisaron que “[…] la existencia de operaciones fallidas previas a la que objetó la ciudadana Belkys Sumoza, no podían ser valoradas; como un indicio de que se estaba produciendo un fraude electrónico. Muy por el contrario, el fallido de esas operaciones tenía una respuesta, y era que las mismas eran por montos superiores a los permitidos. De modo que el Banco conocía la razón por la cual habían fallado esas operaciones y, por tanto, no era procedente la suspensión de la tarjeta o la cuenta.”
Igualmente indicaron que “[…] la Resolución Recurrida se fundamentó en simples consideraciones generales de carácter subjetivo que tienen como único sustento la forma como la SUDEBAN -erróneamente- apreció los hechos sucedidos. Pero peor aún, sin valorar ni siquiera como indicios las pruebas aportadas a los autos, estimó que Mercantil no desvirtuó la denuncia formulada en su contra, lo cual lesionó directamente el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 de la Constitución […].” (Mayúsculas y resaltado del original).
3.- Violación del derecho a la libertad económica.
La representación judicial de la recurrente señaló que “[…] en el procedimiento que se sustanció por ante la SUDEBAN no podía sancionarse a Mercantil por incumplimiento del artículo 238 de la LGB [sic], toda vez que su actuación en modo alguno estuvo destinada a contrariar las instrucciones impartidas, sino que, en ejercicio de su libertad económica, de las condiciones contractuales previamente acordadas entre las partes, desarrolladas de conformidad con lo establecido en las ‘Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros’, existen elementos suficientes que le permitieron sostener la improcedencia del reclamo. En concreto, Mercantil consideró que no hubo elementos fácticos reales que permitieran demostrar la procedencia de la reclamación intentada por la ciudadana Belkys Sumoza, y de allí que, debía garantizarse la vigencia y aplicación del Contrato Único de Servicios, para así proteger sus relaciones contractuales y evitar inconvenientes en la interpretación de ese instrumento.” (Mayúsculas y resaltado del original).
Que “[…] la Resolución Recurrida, al ratificar la legalidad del Oficio Nro. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-01918, de fecha 30 de enero de 2008 e invocar expresamente el artículo 238 de la derogada LGB [sic]de 2001, pretende otorgar un carácter imperativo a la instrucción contenida en el citado acto administrativo, inclusive en contra del contenido del Contrato. Ello es absolutamente improcedente, toda vez que se trataría de un mandamiento que en nada se ajusta a los hechos sucedidos y que contraviene expresamente el Contrato Único de Servicios y las decisiones que, conforme a los parámetros de seguridad del propio banco, se han adoptado.” (Resaltado del Original).
Asimismo sostuvieron que “[l]a Resolución Recurrida desvirtuó, evidentemente, el contenido del Contrato Único de Servicios, ya que se obligó a Mercantil a actuar de una forma absolutamente contraria a lo que establece ese instrumento contractual, con lo cual, sin fundamento jurídico alguno, se le impone un carga a su derecho a la libertad económica […].” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Que “[n]o es cierto que la orden emitida por la SUDEBAN encuadre dentro de las limitaciones que debe acatar el Banco en virtud del carácter relativo del derecho a la libertad económica. El propio artículo 112 de la Constitución, indica que el ejercicio de ese derecho se debe adecuar a las limitaciones previstas en la Constitución y en las leyes. Sucede, sin embargo, que no existe disposición alguna que habilite a la SUDEBAN a dictar órdenes que vayan en contra de los Contratos que han sido redactados conforme a las ‘Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros’, tal y como sucede con el Contrato Único de Servicios. En efecto, la limitación que impuso la SUDEBAN en el caso concreto comporta una restricción particular, carente de fundamento legal y que pretende alterar las disposiciones de un Contrato Único de Servicios que se ajusta a la normativa que ha dictado ese órgano administrativo.” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Igualmente adujeron que “[…] en ejercicio del derecho a la libertad de empresa de Mercantil es que se han celebrado los Contratos Únicos de Servicios con sus clientes. Asimismo, en ejercicio de ese derecho constitucional, Mercantil ha aplicado los mecanismos de comprobación idóneos para determinar la regularidad o no de la operación cuestionada. De modo que al imponerse al Banco la orden de acatar la instrucción de reembolso dictada por la SUDEBAN, se resta toda virtualidad al referido derecho constitucional y, lo que es peor, a las disposiciones contractuales que rigen la relación con el cliente.” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Que “[…] al haberse revisado los parámetros de seguridad y determinado la regularidad de la operación; al haberse actuado conforme lo ordena el artículo 35 de la LGB [sic], y al haberse dado cumplimiento al Contrato Único de Servicios, mal podía haberse sancionado a Mercantil por actuar de forma contraria a dicho Contrato. De allí que resulte evidente la violación al derecho a la libertad económica […].” (Resaltado del original).
4.- Falso Supuesto de Hecho.
Por otra parte denunciaron que “[…] la Resolución Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, lo que apareja su nulidad absoluta, por cuanto apreció de manera errónea los hechos en los cuales fundamentó la aplicación de la sanción, al asumir que ‘...para el Banco fue imposible detectar las operaciones inusuales efectuadas con la tarjeta de débito N° 050l678066400140627, toda vez que, no existía un patrón de conducta previo de la misma, es menester examinar también, el correcto funcionamiento de los sistemas de seguridad utilizados por la Institución Financiera, debido a que llama la atención, el hecho de que se hayan producido débitos reiterados, de cantidades de dinero parecidas, en similares períodos.” (Resaltado del original).
Igualmente dicha representación judicial apuntó que “[…] NUNCA existieron operaciones inusuales y menos aún débitos reiterados, antes de la operación cuestionada por la denunciante. En cualquier caso, no existe prueba en el expediente que demuestre que esas operaciones fueron inusuales o se correspondían a un fraude electrónico.”
Que “[e]n el procedimiento administrativo sustanciado por la SUDEBAN Mercantil logró demostrar que las operaciones efectuadas con la Tarjeta de Débito N° 0501678066400140627, se realizaron con la tarjeta original entregada al cliente, con la clave secreta que sólo era de su conocimiento y con la indicación de los dos dígitos consecutivos (primeros o últimos de forma aleatoria) de su cédula de identidad. Por lo anterior, el sistema de seguridad de Mercantil no reportó operaciones irregulares.” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Indicaron que “[…] la Resolución Recurrida se fundamentó en hechos que no existieron para así justificar la sanción contra el Banco. Cabe insistir, NO ES CIERTO que se hayan producido ‘operaciones inusuales’ o ‘débitos reiterados’. Eso no se encuentra probado en los autos, lo cual afecta la causa del acto administrativo, toda vez que se sustenta en hechos inexistentes y no probados por la Administración Pública” (Mayúsculas y resaltado del original).
Asimismo resaltaron que “[i]gual error de hecho comporta la segunda premisa que valoró la Resolución Recurrida para sancionar al Banco, al considerar que en virtud de las operaciones fallidas, la institución financiera debía presumir un fraude electrónico y proceder a suspender la cuenta. Eso es absolutamente falso e improcedente, ya que para ese momento no existía ninguna razón válida que justificare que Mercantil presumiera tales hechos; por el contrario, conocía y sabía a plenitud -por cuanto los mecanismos de seguridad funcionaron- que las operaciones no se procesaron por cuanto excedieron del monto máximo permitido. De modo pues que las afirmaciones que expone la SUDEBAN como sustento a la sanción son improcedentes e inexistentes; sólo se basan en una interpretación subjetiva y errónea de los hechos sucedidos.” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
En tal sentido preciaron que “[l]a ilegalidad en la actuación de ese órgano administrativo se pone en evidencia en la forma como se aprecian los hechos ocurridos. La existencia de las operaciones fallidas a juicio de la SUDEBAN era un indicio para que se determinare la existencia de un fraude electrónico. Sin embargo, NINGUNA de las pruebas aportadas por el Banco, ni los reportes suministrados por el sistema, ni la frecuencia con la cual se hacían los consumos en el lugar en el que se efectuó la operación cuestionada, fueron valorados, al menos, como indicios de que existieron elementos materiales que justificaron la actuación del Banco. Qued[ó] demostrada entonces la existencia de una clara e injustificada parcialidad por parte de la SUDEBAN en cuanto a la forma de interpretar los hechos” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original).
5.- Violación al derecho a la seguridad jurídica y a la confianza legítima.
Igualmente observa esta Corte que la recurrente denunció la violación a la seguridad jurídica y confianza legítima, señalando al respecto que “[…] la actuación de la SUDEBAN lesionó la seguridad jurídica y la confianza legítima de Mercantil, toda vez que la Resolución Recurrida comporta -en realidad- un cuestionamiento al contenido del Contrato Único de Servicio celebrado entre el Banco y la ciudadana Belkys Sumoza, ya que la orden emitida por ese órgano obliga a nuestra representada a actuar de forma diferente a lo estipulado en ese instrumento jurídico, cuyo contenido no ha sido cuestionado por ese órgano administrativo.” (Mayúsculas y resaltado del original).
Resaltaron que “[…] lo que hace en realidad la SUDEBAN es desvirtuar los efectos de las Cláusulas del Contrato que aplicó Mercantil, a pesar de que fue elaborado con absoluto apego a lo dispuesto en las “Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros”, dictadas por la propia Superintendencia de Bancos, en fecha 28 de agosto de 2002, y publicadas en la Gaceta Oficial N°37.517.” (Mayúsculas y resaltado del original).
Igualmente manifestaron que “[l]a Resolución Recurrida comporta una violación a la seguridad jurídica y a la confianza legítima del Banco, toda vez que nunca ha existido un cuestionamiento por parte de la SUDEBAN respecto a las disposiciones contenidas en el Contrato Único de Servicios de Mercantil que regulan la responsabilidad del Banco y del cliente por el uso de la tarjeta de crédito. Muy por el contrario, se observa que en el ejercicio de sus potestades de supervisión y control, la SUDEBAN ha revisado el referido Contrato y ha formulado observaciones específicas, sin alterar de modo alguno las disposiciones antes señaladas. Ese comportamiento del órgano supervisor han generado al Banco la certeza jurídica de que su actuación con estricto apego al Contrato -como sucedió en el caso de autos- es absolutamente legal y en nada afecta los derechos de sus clientes.” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
De igual modo expresaron que “[l]a SUDEBAN nunca ha cuestionado las disposiciones del Contrato Único de Servicios elaborado por Mercantil que regulan el régimen de responsabilidad [sic] por uso de la tarjeta de débito. Tampoco se ha visto en la necesidad de intervenir en las relaciones Banco - Cliente y decidir respecto de la nulidad o ilegalidad de esas cláusulas. Tolo lo anterior, constituye prueba irrebatible de que los términos en que Mercantil regula ese aspecto en sus relaciones con los clientes -plenamente apegado a las ‘Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros’ y la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios- ha sido avalado por la SUDEBAN, quien ahora a través de una orden administrativa carente de fundamento pretende desvirtuar el alcance de esas disposiciones.” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Que “[…] Resolución Recurrida, pretendiendo ser una decisión que resuelve un procedimiento sancionador, exhorta al Banco a actuar de una forma totalmente contraria a lo que prevé el referido Contrato, ya que ordena el reintegro de un débito que se efectuó correctamente y en el que nunca existió reporte de robo o extravío de la tarjeta del usuario” (Resaltado del original).
Por lo que -a decir de la recurrente- “[p]retender obligar a Mercantil a procesar el reclamo de reembolso efectuado por la denunciante, a pesar de que no existió notificación de extravío o pérdida de la tarjeta y a pesar de que las operaciones no reportaron error, constituye un evidente desconocimiento del Contrato Único de Servicios elaborado en perfecta armonía con las ‘Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros’ y la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, lo cual viola el derecho a la seguridad jurídica de Mercantil. En particular, con ese mandamiento se estaría forzando a Mercantil a reconocer la operación cuestionada por la denunciante, a pesar de que no se verificaron los supuestos establecidos en el Contrato ni se reportó error en la operación, con lo cual debe otorgar un trato diferente a uno de sus clientes en contra del Contrato Único de Servicios. Se coloca al Banco en una situación de incertidumbre jurídica al obligarse a actuar en contra de lo estipulado en el propio contrato y, lo que es peor, conceder un tratamiento diferente al que legalmente aplica al resto de sus clientes.” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
En razón de las consideraciones expuestas, solicitaron se declare la nulidad de la Resolución Nº 262.08, de fecha 7 de octubre de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante la cual sancionó a su representada con multa por la cantidad de ciento treinta y cuatro mil ciento doce bolívares fuertes con veintinueve céntimos (Bs.F.134.112,29) que corresponde al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
II
DEL INFORME DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 9 de noviembre de 2010, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, presentó escrito de informes en la presente causa, exponiendo los mismos argumentos de hecho y de derecho presentados en el escrito de recursivo.
III
INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 24 de noviembre de 2010, la abogada Sonsire Fonseca, en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes en el cual expuso lo siguiente:
Indicó que “[…] la parte recurrente arguy[ó] la violación del principio de presunción de inocencia, basado en que la SUDEBAN determinó un supuesto incumplimiento de las medidas de seguridad sin tener pruebas suficientes de ello, particularmente, tergiversó los hechos sucedidos, para determinar la culpabilidad del banco, sin elemento probatorio alguno. Asimismo, aleg[ó] la violación del derecho a la defensa y al debido proceso en base a que la Resolución fue dictada con fundamento en consideraciones subjetivas de la SUDEBAN que estableció sin necesidad analizar los argumentos y pruebas consignadas por el banco.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Destacó que “[…] de la revisión de las actas del expediente, así como del acto administrativo impugnado se evidenci[ó] que la SUDEBAN, llevó a cabo una investigación a los fines de determinar si el BANCO MERCANTIL, había incurrido en violación de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para lo cual analizó tanto la denuncia interpuesta por la ciudadana BELKYS YASMIRA SUMOZA, en cuanto a la sustracción de su cuenta de la cantidad de CUATROCIENTOS BOLÍVARES (400,00), así como las operaciones registradas por la tarjeta de débito propiedad de la denunciante, determinando que el día 22 de enero de 2007, se efectuaron cuatro (4) operaciones consecutivas con respuesta fallida y a pesar de ello la institución financiera no activó los mecanismos de seguridad, tendiente a evitar la presunta comisión de delitos, lo que conllevó a que el 23 de enero del mismo año, se efectuara la operación objeto del presente reclamo. Del mismo modo, existe prueba en el expediente que una vez realizada la operación objetada se facturaron tres (3) operaciones con respuestas fallidas sin que se procediera al pertinente bloqueo de la tarjeta de débito, demostrándose así el incumplimiento del artículo 43 de la Ley General de Bancos, al no mantener la institución financiera los adecuados mecanismos de seguridad para evitar la comisión de delitos.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] en virtud de la situación anterior SUDEBAN, como órgano de supervisión y control de la actividad bancaria y financiera procedió a solicitar al BANCO MERCANTIL reconsiderara su posición acerca de la de la denuncia presentada por la ciudadana BELKYS SUMAZA, no obstante, dicho banco hizo omiso a la instrucción impartida, por lo que procedió a abrir el procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente, que dio lugar, luego de sustanciado el expediente, a la imposición de la sanción de multa correspondiente, en virtud de lo establecido en el artículo 416, numeral 5, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.” (Mayúsculas del original).
Observó que “[…] SUDEBAN efectuó un correcto análisis de las pruebas que cursan en el expediente, llegando a la conclusión de que el BANCO MERCANTIL no aplicó en el caso de autos, los mecanismos de seguridad necesarios para resguardar el dinero de los ahorristas, incurriendo en violación del artículo 43 de la Ley General de Bancos, asimismo, del acto administrativo impugnado se desprend[ió] que SUDEBAN analizó en su decisión los alegatos presentados en su defensa por el BANCO MERCANTIL desestimando cada uno de ellos, procediendo a imponer la sanción correspondiente de acuerdo con las pruebas cursantes en autos, las cuales evidencia[ron] tanto el incumplimiento por parte del BANCO MERCANTIL en aplicar las medidas de seguridad necesarias, como el incumplimiento de la instrucción girada por la SUDEBAN referida a reconsiderar la posición tomada con respecto a la denuncia presentada por la ciudadana BELKYS SUMOZA.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Estimó que “[…] la administración sí valoró las pruebas que cursan en el expediente, analizando la existencia de pruebas aportadas por la institución bancaria que [lograrían] demostrar que aplicó las medidas de seguridad necesarias para resguardar el dinero del ahorrista, todo lo cual le permitió llegar a la convicción de que el banco infringió la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Asimismo, se desprend[ió] del expediente que la parte recurrente en todo momento tuvo la oportunidad de presentar los alegatos y pruebas en su favor, ejerciendo los recursos pertinentes en defensa de sus derechos, por lo que no se observ[ó] la violación del derecho a la presunción de inocencia y al derecho a la defensa.” (Corchetes de esta Corte).
Señaló que “[…] no es cierto que la administración [sic] haya procedido a sancionar al BANCO MERCANTIL sin valorar las pruebas que cursan en el expediente, ni los alegatos presentados, toda vez que en principio le correspondía al banco la carga de probar que había implementado eficientes medidas de seguridad, además de comprobar el dolo o culpa del usuario del servicio, lo cual no hizo, por lo que se desestim[ó] el argumento de violación del principio de presunción de inocencia y derecho a la defensa […].” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Apuntó que “[…] la SUDEBAN, analizó los argumentos y pruebas cursantes en autos, dentro de las cuales se [encontraban] los soportes electrónicos emitidos por el banco, las operaciones fallidas efectuadas y que no dieron lugar al bloqueo de la tarjeta, determinando que la institución financiera, no demostró que había aplicado los mecanismos de seguridad necesarios para resguardar el dinero del ahorrista, incumpliendo con su obligación de establecer los mecanismos de seguridad adecuados para afectar la comisión de delitos que afecten sus depósitos, todo lo cual demuestra que la administración efectuó la debida valoración de los alegatos y pruebas que cursan en el expediente, razón por la cual se desestim[ó] el alegato de falso supuesto de hecho […].” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Con respecto al alegato de violación del derecho a la libertad económica, consideró que “[…] la SUDEBAN con su decisión en forma alguna [estaba] limitando o imponiéndole al BANCO MERCANTIL el derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sólo [impuso] la sanción de multa, en virtud de que se [encontraba] plenamente comprobado que la institución financiera no estableció los mecanismos de seguridad adecuados para resguardar el dinero de la denunciante, además, no cumplió con la instrucción impartida por la SUDEBAN referida a modificar su posición en relación con la denuncia presentada por la ciudadana BELKYS SUMOZA, infringiendo la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En consecuencia, se desestim[ó] el alegato sostenido […] por la parte recurrente.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Resaltó que “[…] se desvirtu[ó] el argumento de violación del principio de seguridad jurídica y confianza legítima, basado en que la resolución recurrida no es más que un cuestionamiento a las cláusulas que prevé el Contrato Único de Servicios, lo cual nunca había sido cuestionado por la SUDEBAN.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Destacó que “[…] el acto administrativo no constituy[ó] un cuestionamiento de las cláusulas del contrato, sólo [impuso] la sanción de multa en virtud del incumplimiento por parte del BANCO MERCANTIL de su deber de aplicar las medidas de seguridad necesarias para evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos de los ahorristas, lo cual se encontra[ba] probado en el expediente. Asimismo, aplic[ó] la sanción en virtud de que el BANCO no corrigió su posición en relación con la denuncia formulada con la ahorrista, a pesar de que de las pruebas del expediente se desprend[ió] que el dinero fue sustraído de su cuenta, en razón de que el BANCO no aplicó los mecanismos de seguridad idóneos.” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Finalmente, consideró que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A., Banco Universal, contra el acto administrativo emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras debe ser declarado sin lugar.
IV
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
Mediante Resolución Nº 262.08, de fecha 7 de octubre de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), fue sancionada la sociedad mercantil Banco Mercantil C. A., Banco Universal (parte recurrente en la presente causa), con una multa estimada en la cantidad de ciento treinta y cuatro mil ciento doce bolívares fuertes con veintinueve céntimos (Bs.F.134.112,29) que corresponde al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fundamentando dicho ente su decisión administrativa en lo siguiente:
III
PARA DECIDIR
ESTA SUPERINTENDENCIA OBSERVA
Analizados los argumentos expresados en el escrito de descargos consignado por los Representantes del (sic) Mercantil, C.A. Banco Universal; así como el expediente administrativo correspondiente, este Organismo para decidir observa:
En principio es menester señalarle al Banco en cuestión, que los entes sometidos a este Organismo deben cumplir a cabalidad con el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como a los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional, la normativa prudencial que establezca este Organismo, y las Resoluciones y normativa prudencial del Banco Central de Venezuela, y más aún como en el presente caso con las solicitudes de información que realice este Organismo la cual redundará en las respuesta que debe dar a los usuarios de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, es puntual la ocasión para recordarle que esta Superintendencia tiene entre sus funciones la de velar que los administrados cumplan la normativa legal correspondiente a cada caso.
De los descargos presentados se puede apreciar que el Banco en cuestión señala que (de) (la) situación planteada por la ciudadana Belkys Yasmira Sumoza, titular de la cédula de identidad N° V-7.237.931, no es responsabilidad de la Institución Financiera y muy por el contrario, responsabiliza a la denunciante, del mal uso de su tarjeta llave mercantil y su clave, cuando al analizar la denuncia, quien a fin de cuenta es la víctima, toda vez que le sustrajeron de su cuenta la cantidad de Cuatrocientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 400,00).
El Banco niega y rechaza la responsabilidad que tiene en el presente caso, toda vez que arguye que jamás dejaron de suministrar la información a esta Superintendencia, que nunca incumplieron con el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras instituciones (sic). Así como, señala que la aplicación del artículo 238 ibidem por parte de esta Superintendencia esta (sic) violando su derecho a la libertad de empresa.
Es oportuno recordarle a Mercantil, C. A., Banco Universal, que lo importante de este procedimiento es que existe una usuaria del Sistema Financiero Venezolano que se ve vulnerada en su defensa, cuando el citado Banco señala que ella fue la que incumplió con el contrato único de servicio, y por tanto considera improcedente su denuncia. Es preciso que las Instituciones Financieras que conforman el Sistema Bancario Nacional entiendan y tomen como norte en la misión-visión, la importancia de atender las necesidades de sus usuarios y por ende darles importancia, ya que son la razón de ser de las instituciones financieras.
Esta Superintendencia analizó el contenido de sus respectivas comunicaciones y de ello se desprende que las mismas no aportan nuevos elementos que contraríen los hechos denunciados por la citada ciudadana, y como ya fue señalado en su oportunidad el Banco sólo se limita a hacer responsable de la cantidad de dinero retiradas (sic) a la usuaria en cuestión. Este Organismo, a través del oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-01918 de fecha 30 de enero de 2008, le señala que la operación objetada, se efectuó el 23 de enero de 2007, a las 7 horas, 7 minutos, 16 segundos, en que se evidencia que la misma fue realizada sin error al reflejar código de respuesta ‘0’, sin embargo (este) Ente Supervisor constató en el anexo ‘Consulta de operaciones registradas en Tandem para la tarjeta N° 0501678066400140627’ que (el) día 22 de enero de 2007, se efectuaron cuatro (4) operaciones consecutivas con respuesta fallida, a pesar de esto, esa Institución Financiera no activó las respectivas alertas y/o mecanismo de seguridad, tendentes a evitar la presunta comisión de delitos y en consecuencia el correspondiente bloqueo de la precitada tarjeta de débito, lo que conllevó que el día 23 de enero del mismo año, se efectuara la operación objeto del presente reclamo. Del mismo modo, una vez realizada la operación objetada se efectuaron tres (3) operaciones con respuestas fallidas; sin que se procediera al pertinente bloqueo de la referida tarjeta de débito por parte de ese Banco, lo que podría presumirse un fraude electrónico, sin apreciarse que el Banco indague más allá en sus investigaciones, demostrándose el incumplimiento al artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al no mantener los sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos, que afecten los depósitos del público y de eso debió percatarse la Institución Financiera por lo antes señalado.
El artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras prevé que: ‘En el ejercicio de sus facultades esta Superintendencia formulará a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y a las demás personas a que se refieren los artículo 2 y 213 de este Decreto Ley, las instrucciones que juzgue necesarias. Si la Institución Financiera no acogiera en el plazo indicado las instrucciones impartidas, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenará la adopción de medidas preventivas de obligatoria observancia destinadas a corregir la situación sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que pudiera corresponder.’ (subrayado nuestro). Por eso cuando la Institución Financiera manifiesta ‘(...) por el hecho de que Mercantil no modificó su decisión de no aprobar el reclamo formulado por la denunciante. Se pretende así establecer un carácter imperativo a la instrucción formulada por (sic) mediante el Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-01918 del 30 de enero de 2008 (...).’ Al respecto, ese Organismo observa que el motivo que originó el presente procedimiento administrativo fue el incumplimiento notorio por parte de Mercantil, C.A., Banco Universal al artículo 43 ibídem, como se trató en el punto anterior, esta Superintendencia le giró la instrucción de reconsiderar la situación, dado que a todas luces se aprecia que el Banco en cuestión no analizó el caso, con la minuciosidad que correspondía, exponiéndole este Ente Supervisor el porqué debía reconsiderar la improcedencia del caso de la ciudadana Belkys Yasmira Sumoza, antes identificada, haciendo caso omiso a la instrucción impartida. Conociendo el contenido del artículo 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se concluye que toda aquella instrucción emanada de esta Superintendencia es de carácter imperativo como bien lo señala la Institución Financiera, más sin embargo eso no significa que las actuaciones de este Ente Supervisor vayan en contrario del derecho fundamental de libertad económica del Banco, consagrada en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como lo manifiestan los representantes del Banco, toda vez que el citado artículo prevé: ‘toda persona puede dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan la leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otro interés social (...)’ (subrayado nuestro). De esta manera se puede señalar, que esta Superintendencia en ningún momento pretende ir en contra de la libertad de empresa, muy por el contrario, nos ajustamos a la normativa antes citada, toda vez que velamos por la protección de los usuarios del Sistema Bancario Nacional, con los mecanismos que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras ofrece a este Ente Supervisor.
Acerca de la presunción de inocencia que debe existir con relación a los clientes de esa Institución Financiera, este principio de buena fe consiste en la valoración de los hechos ocurridos no sólo sobre la base del mero criterio formal, sino en función de las exigencias reales que las circunstancias del caso puedan manifestar, que el presente caso se encuentran representadas por los intereses de los clientes y usuarios de las instituciones financieras, que aún cuando, ambos poseen la condición de administrados, el cliente se constituye como el débil jurídico de la relación contractual y por lo tanto debe ser protegido, si para el banco fue imposible detectar las operaciones inusuales efectuadas con la tarjeta de débito N° 0501678066400140627, toda vez que, no existía un patrón de conducta previo de la misma, es menester examinar también, el correcto funcionamiento del los sistemas de seguridad utilizados por la Institución Financiera, debido a que llama la atención, el hecho de que se hayan producido débitos reiterados, de cantidades de dinero parecidas, en similares períodos.
Finalmente, exhortamos al Banco a dar cabal cumplimiento a las obligaciones legales y sublegales a su cargo, entre las cuales se incluye el cumplimiento de las instrucciones emanadas de este Ente Supervisor, dentro de los términos y lapsos establecidos por la Ley y por esta Superintendencia.
IV.
DECISIÓN
Analizados los elementos de hecho y de derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 405 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, quien suscribe, resuelve sancionar a Mercantil, C. A., Banco Universal con multa por la cantidad de Ciento Treinta y Cuatro Mil Ciento Doce Bolívares Fuertes con Veintinueve Céntimos (Bs. F. 134.112,29), que corresponde al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía a Ciento Treinta y Cuatro Mil Ciento Doce Millones Doscientos Ochenta y Seis Mil Doscientos Bolívares (B s. 134.112.286.200,00), equivalentes a Ciento Treinta y Cuatro Millones Ciento Doce Mil Doscientos Ochenta y Seis Bolívares Fuertes con Veinte Céntimos (Bs. F. 134.112.286,20), de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que prevé: (…)
La referida multa deberá ser pagada en la Oficina Nacional del Tesoro a través de sus Agencias u otras Entidades Auxiliares, una vez le sea notificada la Planilla de Liquidación que elabora la División de Contabilidad Fiscal de la Dirección de Servicios Financieros del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, dentro del plazo de quince (15) días hábiles bancarios, contados a partir de su notificación, de conformidad con el artículo 410 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Asimismo, se le otorga un día (1) hábil contado a partir del pago de dicha multa, para que presente por ante la Dirección de Contabilidad Fiscal de la Dirección de Servicios Financieros del citado Ministerio, la Planilla de Liquidación debidamente pagada, a los fines de que dicho Organismo expida el correspondiente certificado de liberación, cuya copia deberá ser consignada ante esta Superintendencia.
Así mismo (sic), esta Superintendencia le insta acatar el contenido del oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-0 1918 del 30 de enero de 2008, donde se le instruye a Mercantil, C.A., Banco Universal, cambiar su apreciación del reclamo efectuado por la ciudadana Belkys Yasmira Sumoza. -
Contra la presente decisión, de conformidad con los artículos 451 y 456 ejusdem podrá ejercer el Recurso de Reconsideración, dentro de los diez (10) días hábiles bancarios, contados a partir del día siguiente del recibo de la notificación de la presente Resolución o el Recurso de Anulación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, o por ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) continuos siguientes a la notificación de esta decisión, o de aquella mediante la cual se resuelva el Recurso de Reconsideración, si éste fuera interpuesto, de acuerdo con el artículo 452 ibídem.” (Negritas, mayúscula y subrayado del original)

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia-
Mediante decisión Nro. 2009-00045 de fecha 21 de enero de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Mercantil, Banco Universal, C.A., contra la Resolución Nº 262.08, de fecha 7 de octubre de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual sancionó a la referida sociedad mercantil con multa por la cantidad de ciento treinta y cuatro mil ciento doce bolívares fuertes con veintinueve céntimos (Bs.F.134.112,29) que corresponde al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Así pues, como quiera que esta Corte declaró su competencia para conocer el presente asunto, en consecuencia pasa a emitir pronunciamiento con respecto el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En tal sentido, resulta importante realizar las siguientes disquisiciones:
-PUNTO PREVIO-
Observa esta Corte que fue esgrimido como punto previo por la representación judicial de la recurrente, que el reclamo formulado por la ciudadana Belkys Yasmina Sumoza contra su representada, motivado a la sustracción de la cantidad de Bs. F. 400,00, de su cuenta personal, era improcedente debido a que la operación cuestionada no presentó, luego de efectuarse el examen de seguridad correspondiente, fallas que permitieran determinar la posibilidad de reintegro de la cantidad de dinero reclamada.
Por lo que –a decir de la recurrente-, en todo caso se debía tomar en cuenta las estipulaciones que rigen la relación contractual existente entre la precitada ciudadana y el Banco Mercantil, señalando al efecto que “(…) de la revisión del reporte efectuado por el registro de la transacción objetada, la decisión de Mercantil se fundamentó en lo previste en los artículos 61 y 65 del Contrato Único de Servicio que regulaba la relación existente entre la aludida ciudadana y Mercantil para el momento en que se realizaron las operaciones. Ciertamente, las referidas cláusulas rigen los términos y condiciones para el manejo de la cuenta y la tarjeta llave mercantil, estableciendo el régimen de responsabilidad de cada una de las partes.
Por tanto, enfatizaron que “[…] para que Mercantil pueda proceder a suspender el manejo de una cuenta, debe existir una notificación expresa del cliente de que la tarjeta fue robada o se encuentra extraviada; pues de lo contrario, opera la responsabilidad que consagra el Contrato Único de Servicio conforme al cual el CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL y acepta los debitos (sic) hechos contra su cuenta con motivo de las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL que le fue asignada […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que “[…] nunca existió reporte alguno por parte de la ciudadana Belkys Sumoza respecto al extravío, robo o hurto de la tarjeta. Tampoco existieron reportes de fallas u operaciones irregulares en el sistema, por el contrario, se reportó que la operación se realizó con la tarjeta original entregada al cliente, con la clave secreta que sólo era de su conocimiento y con la indicación de dos dígitos consecutivos (primeros o últimos de forma aleatoria) de su cédula de identidad. En virtud de esas circunstancias, no se activó reporte o procedimiento de seguridad alguno, sino por el contrario, el sistema reportó que se trató de una operación regular”.
De lo precedente expuesto, enfatizaron que “[…] la verificación de tres (3) operaciones fallidas antes de la realización de la operación que objetó la ciudadana Belkys Sumoza por ante la SUDEBAN no podía constituir, como erróneamente lo indicó la SUDEBAN en la Resolución Recurrida, un indicio para que el Banco presumiera un fraude electrónico. Al contrario, esas operaciones lo que sí demuestran es que los mecanismos de seguridad electrónica del Banco funcionaron, ya que produjeron reportes con el código de respuesta Nro. 107 por cuanto se trataba de consumos superiores al límite máximo, ya que para la fecha del consumo cuestionado el tarjetahabiente poseía, desde la semana anterior, varios montos bloqueados para ser debitados por concepto de pagos en otros establecimientos […]”. Para lo cual concluyeron en que “No es cierto, por tanto, que el reporte de esas tres (3) operaciones fallidas permitiera presumir a Mercantil algún tipo de irregularidad en las operaciones efectuadas por la ciudadana Belkys Sumoza; por el contrario, el sistema de seguridad de Mercantil, siguiendo sus parámetros de control, no autorizó estas operaciones, lo cual demostró que el Banco actuó correctamente.” (Mayúsculas del origina
No obstante, la representación del Ministerio Público estimó que “[…] el acto administrativo no constituy[ó] un cuestionamiento de las cláusulas del contrato, sólo [impuso] la sanción de multa en virtud del incumplimiento por parte del BANCO MERCANTIL de su deber de aplicar las medidas de seguridad necesarias para evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos de los ahorristas, lo cual se encontra[ba] probado en el expediente. Asimismo, aplic[ó] la sanción en virtud de que el BANCO no corrigió su posición en relación con la denuncia formulada con la ahorrista, a pesar de que de las pruebas del expediente se desprend[ió] que el dinero fue sustraído de su cuenta, en razón de que el BANCO no aplicó los mecanismos de seguridad idóneos” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Ahora bien, esta Corte observa de la delación opuesta por la representación judicial de la recurrente como punto previo, que la misma se circunscribe en afirmar que la verificación de tres (3) operaciones fallidas antes de la realización de la operación que objetó la ciudadana Belkys Sumoza por ante la SUDEBAN supuestamente no podía constituir, como lo estableció dicho ente, “un indicio para que el Banco presumiera un fraude electrónico”, por cuanto, -a juicio de la recurrente-, en todo caso se debía tomar en cuenta las estipulaciones que rigen la relación contractual existente entre la precitada ciudadana y el Banco Mercantil, puesto que “la decisión de Mercantil se fundamentó en lo previste en los artículos 61 y 65 del Contrato Único de Servicio que regulaba la relación existente entre la aludida ciudadana y Mercantil para el momento en que se realizaron las operaciones. (…), las referidas cláusulas rigen los términos y condiciones para el manejo de la cuenta y la tarjeta llave mercantil, estableciendo el régimen de responsabilidad de cada una de las partes”, siendo en consecuencia responsabilidad del cliente la custodia de su tarjeta de débito llave mercantil, así como reportar su extravió, robo o hurto.
En tal sentido, aprecia esta Corte que la entidad financiera recurrente pretende justificar la exoneración de su responsabilidad derivada de la sustracción de dinero (Bs. F. 400,00,) de la cuenta bancaria de la ciudadana Belkys Sumoza, en el contenido de las cláusulas contractuales firmadas al momento en que se dio inicio a la relación entre ambas partes, sosteniendo al respecto que las relaciones entre el banco y sus clientes se rigen por el denominado “Contrato Único de Servicio” que contiene –según la recurrente- los términos y condiciones para el manejo de la cuenta y la tarjeta llave mercantil, estableciendo el régimen de responsabilidad de cada una de las partes.
Visto lo anterior, debe esta Corte realizar las siguientes consideraciones, tal como lo hizo en un caso similar al de marras, mediante sentencia Nº 2008-01560 de fecha 12 de agosto de 2008, (caso: Banco Exterior, C.A., Banco Universal contra el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU):
1.- Contrato de Adhesión.
Desde el origen mismo de la humanidad, el hombre ha tenido como característica ser un consumidor. Un consumidor en su primer momento por necesidad: consumía para satisfacer sus más primarias necesidades. Hoy en día, el hombre sigue presentando la misma característica, pero con una particularidad, que además de consumir por necesidad, consume obedeciendo a otras razones: confort, ostentación, hasta llegar al grado de consumir por consumir. No por otras razones la generación de nuestro tiempo vive en la que ha sido llamada sociedad de consumo. Esto ha llevado a considerar que es necesario proteger al hombre del hombre mismo, al hombre consumidor del hombre proveedor y, por qué no decirlo, al hombre de su misma condición de consumidor. (Vid. SALOMÓN DE PADRÓN, Magdalena. “La protección al consumidor y las limitaciones a la actividad económica”. /EN/ “Revista de Derecho Público Nº 35”. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 1988. p. 41).
Dentro de estas consideraciones, como medio para acceder a los bienes y servicios disponibles para el consumidor, resulta oportuno destacar que el siglo XIX vivió el esplendor de la primera política liberal en materia de contratos, porque las clases burguesas emergentes pedían a los Códigos Civiles la seguridad de que los negocios emprendidos por ellos se realizarían tal y como lo había concebido los emprendedores.
De esta manera, existió en dicha época la perspectiva clásica de los iusprivatistas según la cual se impuso la confrontación entre la ley y el contrato. Mientras que la ley se mostraba como un instrumento del Poder Público para limitar la libertad individual, el contrato era –por el contrario- la más clara expresión del ejercicio de las libertades individuales. (Vid. MÉLICH ORSINI, José. “Las particularidades del contrato con consumidores”. /EN/ “Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 111”. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1999. p. 85-86).
Pero ese mundo no duró mucho, y casi desde los inicios del siglo XX, se vivieron avatares que fueron produciendo importantes transformaciones en la institución contractual y en su dogmática. Estos avatares, en especial las dos grandes guerras del siglo XX, la escasez producto de las crisis económicas, las luchas sociales y las revoluciones, fueron incidiendo de forma muy importante en la institución contractual. En este sentido, se destaca que antes de la Primera Guerra Mundial (1914-1918), se observaba muy estrictamente la regla de la absoluta fidelidad a lo contratado y la regla de la imposibilidad absoluta de salirse de ello. Sólo la imposibilidad de la prestación sobrevenida e irreversible, permitía liberarse de las obligaciones contractuales. De esta forma, la gran guerra, la inflación alemana de 1922, la gran crisis de 1929; fueron abriendo brechas en esos principios que se consideraban sólidos.
Por lo que, tal como ha advertido DIEZ-PICAZO, resulta característico y sintomático que la doctrina francesa de la imprevisión fuera elaborada en el famoso asunto del gas de Burdeos, de los años 1917 y 1918, la cual fue abriendo el camino para que, en el supuesto de que se produjeran acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que hacen extraordinariamente onerosas las obligaciones contraídas, los tribunales apoyándose en la idea de que el contrato se fundaba en tales bases o en tales presuposiciones y que desaparecidas estas ya no era el mismo contrato admitieron que podían en ocasiones liberar a los contratantes de ese contrato devenido excesivamente oneroso y, en otras incluso, aunque sin especial justificación, proceder a una revisión de los términos del contrato para hacerlo más equitativo. (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis. “El Contrato y la Libertad de Contratación”. Conferencia pronuncia en la ciudad de Madrid, en la sede de la Asociación Juan March, en fecha 12 de noviembre de 1996, el marco del Curso Universitario denominado “Derecho e instituciones en el fin del siglo XX”).
Pero los efectos sociales de las transformaciones de la primera mitad del siglo XX no se detuvieron en este punto, y al lado de los trastornos económicos y sociales suele colocarse un proceso generalizado de concentración de la industria y de los negocios, que se corresponde también con un proceso de urbanización y de estandarización de la vida social, y con la implantación de lo que ahora se llama Estado de bienestar y con un conjunto de políticas sociales o, en algunos casos –hoy ya fenecidos-, la completa socialización de la economía.
La primera de las causas aludidas como origen de estas transformaciones de la institución contractual, es el generalizado proceso de concentración de capitales en la industria y en los negocios, y que da lugar a que se establezcan entre las grandes sociedades o corporaciones uniones de empresas, formas de carteles y de prácticas que tienden a limitar o desfigurar la libre concurrencia. En el mismo sentido, cuando el proceso de concentración conduce al monopolio, se sintió la necesidad de establecer la obligación de contratar de los monopolistas.
En este sentido, conforme empezó a cobrar auge la contratación masiva, el contrato tradicional carecía de rapidez para lograr un gran número de transacciones comerciales, por lo que se requería de una solución jurídica que otorgase validez y eficacia a las relaciones particulares. Así, dentro de la gama contractual conocida a principios del siglo XX, la primera opción fue el contrato por adhesión, mediante el cual una de las partes acepta íntegramente el contrato elaborado por el otro contratante.
Sin embargo, pronto se advirtió que la masa de personas estaba compuesta por individuos con necesidades similares, pero no iguales, lo que requería una cierta diferenciación en los contratos. Para satisfacer este requerimiento se idearon las cláusulas generales de contratación, que constituyen una combinación de los contratos por adhesión y los contratos paritarios.
De esta forma, el citado proceso de concentración económico y el creciente poderío de las grandes empresas produjo, también muy tempranamente, la figura de los llamados contratos de adhesión y de las hoy llamadas Condiciones Generales de la Contratación. La mayor parte de los contratos que gobiernan nuestra vida diaria son absolutamente uniformes, así, los transportes, los seguros, los contratos bancarios, los contratos de suministros de los bienes vitales; la electricidad, el gas, el teléfono, etc., y tantas otras actividades, están gobernadas por este tipo de reglamentaciones, de suerte que los juristas de Derecho privado desde principios de siglo (Siglo XX), se cuestionan si nos encontramos con auténticos contratos, si existe un poder reglamentario de las empresas, o qué cosa pasa aquí. (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis. “El Contrato y la Libertad de Contratación”. Ob. cit.).
Así, la proliferación de los contratos en los cuales su contenido obligacional había sido total o parcialmente determinado en forma unilateral por el empresario proveedor y sin dar más oportunidad al consumidor y al usuario que la resignada aceptación o rechazo de la contratación, generó el concepto de “contratos de adhesión” que por la repetición de ciertas cláusulas en algunas relaciones contractuales parecían susceptibles de llegar a conformar un “uso normativo” o, al menos, una imposición estatutaria de origen privado asimilable en cierto sentido a la ley.
Esta figura, cuya anomalía ocupó desde principios del siglo XX a los juristas preocupados por proteger a los adherentes, quienes se les parecían como la parte débil en esta degenerada especie de contratación, en que la doctrina tradicional sobre la formación del consentimiento a través de una libre negociación, resultaba maltrecha, se convirtió en uno de los argumentos preferidos por quienes pronosticaban la decadencia del contrato. (Vid. MÉLICH ORSINI, José. “Las particularidades del contrato con consumidores”. /EN/ “Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 111”. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1999. p. 89-90).
En este sentido, resulta oportuno destacar que en la actualidad la contratación en masa constituye una de las características más significativas de la sociedad, erigiéndose en instrumento inseparable de la actividad empresarial. Así, su empleo ha surgido por exigencias de la economía, cuando a la producción a gran escala sigue la negociación uniforme y repetitiva, extendiendo el crédito y el consumo a sectores de la población con menos recursos económicos.
En esta etapa, las empresas recurren a los llamados contratos de adhesión, de escueto diseño y rápida conclusión, que permiten una cierta uniformidad y economía, de tiempo y coste. Así, tal como se precisó con anterioridad, la particularidad de este tipo de actuaciones se encuentra en que la contratación en serie, característica de la actividad comercial, obliga a la redacción de contratos-tipo con un contenido generalmente uniforme, predispuesto y rígido. En estos casos, el consumidor si quiere adquirir el bien o recibir el servicio no tiene otra posibilidad, en dichos contratos de adhesión, que adherirse al contrato redactado por el proveedor.
De manera que, debe observarse que la producción en masa y el auge cada vez mayor de la libre competencia trae por consecuencia que los sujetos contratantes busquen reducir sus costos de negociación, haciendo que los contratos se celebren mediante actos rápidos y menos meditados. Esta realidad sirve de fundamento para la contratación en masa que es la base de los contratos de adhesión.
El estudio de esta figura debe realizarse por contraposición al contrato de negoción que, según DÍEZ-PICAZO, es aquel en que las partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en posición de debatir y discutir el contenido del que el futuro contrato ha de ser dotado. En cambio, serían contratos de adhesión o contratos por adhesión aquellos en que existe una previa prerredacción unilateral del contrato, por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos y a la otra sólo le es permitido declarar su aceptación o eventualmente su rechazo (Vid. DIEZ-PICAZO, Luis. “Fundamentos de derechos civil patrimonial. Introducción. Teoría del Contrato. Vol. I.”. Madrid: Editorial Civitas, 5ª Edición, 1996. p. 139).
Así, tal como ha advertido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los denominados “contratos de adhesión”, queda excluida cualquier posibilidad de debate o dialéctica entre las partes, pues las cláusulas son previamente determinadas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro contratante se limita a aceptar cuanto ha sido establecido por el primero (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 962, de fecha 1° de julio de 2003, caso: Soluciones Técnicas Integrales, C.A.), en contraposición a lo que sucede en los contratos típicos u ordinarios, donde las partes pueden convenir, discutir y acordar el contenido mismo del contrato, así como de las obligaciones contraídas, existiendo la posibilidad para ellas de hacer reserva de ciertas cláusulas.
De esta forma, los contratos de adhesión son aquellos en los que una parte contratante, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar la celebración de un contrato, acepta íntegramente las condiciones fijadas por la otra parte. Se trataría de un contrato predispuesto, mediante el cual la parte no predisponente se ve precisada a declarar o expresar su aceptación. Desde el punto de vista del predisponente, el contrato de adhesión es aquella modalidad contractual por medio de la cual un sujeto contratante elabora (de forma anticipada) el contenido del contrato, colocando a su contraparte en la posición de decidir si contrata o no en dichos términos, quedando en la libertad de adherirse (es decir, se restringe la negociación a lo que señala la parte que redactó el documento contractual) o no.
En este sentido, el contrato de adhesión se caracterizaría por los siguientes elementos, i) Limita el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno de los contratantes; ii) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial prerredactado) queda sometido a un derecho potestativo restringido, en tanto el sujeto asumirá una situación de ventaja que le permitirá decidir si se adhiere o no al documento prerredactado, no obstante sólo podrá adherirse dentro de los términos de la oferta contractual.
De esta forma, se desprenden como características propias del contrato de adhesión, las siguientes: a) la bilateralidad, aunque sólo una de las partes establece las estipulaciones del contrato; b) la adhesión en bloque que coloca a la otra parte en la alternativa inmodificable de la aceptación o el rechazo íntegro de la oferta; y, c) la persona del destinatario de la propuesta no es un individuo determinado, sino un conjunto no precisado de personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero, independientemente de su admisión o rechazo.
De todo lo que se ha dicho, aparece claramente que en los contratos por adhesión, una parte impone sus términos, mientras que la otra parte (sea cual fuere su capacidad económica) estará sometida generalmente a una situación de necesidad. De esto puede afirmarse que la adhesión es un modo peculiar de contratar, puesto que en el fondo supone un acuerdo de voluntades, habiendo quedado eliminada la etapa previa de la negociación. De lo expresado, se puede deducir que lo verdaderamente relevante del contrato de adhesión es el hecho de que la parte que está en la posición de aceptar o no el contrato, lo hará sobre el íntegro de su contenido sin posibilidad alguna de negociarlo.
En definitiva, se puede identificar una realidad en la vida comercial contemporánea, como es la inclusión por parte de los operadores económicos en los contratos de adhesión de cláusulas generales de los contratos que han sido redactados por las asociaciones que las agrupan, por las empresas líderes del ramo, o por ellos mismos y, en todo caso, cláusulas que no han sido objeto de discusión particular con el adherente y han sido impuestas por el proponente. (Vid. MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. “Curso de Derecho Mercantil. Los contratos mercantiles”. Caracas: UCAB, Tomo IV, 2005. p. 2.221-2.223).
Otra expresión que suele utilizarse para aludir al fenómeno contractual bajo estudio, tal como ha quedado previamente avisado, es la de las denominadas condiciones generales de contratación. En realidad, un contrato de adhesión es básicamente un contrato celebrado sobre la base de unas condiciones generales prerredactadas. Quizá existe una diferencia de matiz, y es que mientras con éstas se subraya el aspecto de su predisposición por una de las partes, la expresión contrato de adhesión parece centrarse más en la otra parte, es decir, aquella a la que se le impone su contenido. No obstante esto, podría sostenerse entonces que los contratos de adhesión no son más que contratos que contienen condiciones generales, de manera que, no hay diferencia relevante entre condiciones generales de contratación y contratos de adhesión.
En este sentido, entonces puede considerarse como condiciones generales de contratación las cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes (en caso de contrato de consumo, necesariamente el profesional), con independencia de la autoría material de la misma (puede ser las Condiciones de una Asociación Empresarial o de un empresario individualmente considerado), de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, y aunque alguno de sus elementos hayan sido negociados.
De esta forma, los contratos de adhesión han de reunir tres características, a saber: predisposición, uniformidad (lo que es igual a generalidad) y rigidez (o imposición).
Ahora bien, dentro de las características de este tipo de contratación se puede destacar algunas circunstancias, tales como: a) uniformidad, en iguales condiciones para todos los usuarios, con ahorro de tiempo y costo; b) transferencia del riesgo al consumidor, operando una distribución de la economía del contrato de modo más ventajoso para el empresario predisponente en cuyo nombre se redactan las cláusulas; c) sumisión contractual a un único fuero procesal coincidente con la sede de la empresa. Siendo ello así, resulta evidentemente que los dos últimos aspectos, dentro de las tendencias propias del Derecho comparado, son declarados nulos por la mayoría de las normas que tutelan la protección al consumidor.
De manera que, tal como ha quedado suficientemente resaltado, las condiciones generales de contratación nacen como consecuencia de la necesidad de atender con una mayor racionalidad jurídica las exigencias del tráfico en masas. El empresario que tiene que distribuir un número importante de productos o servicios modernos necesita homogeneizar también los contratos a través de los cuales lleva a cabo esa distribución o suministro. De esta forma sirve sus intereses, pero también introduce una mayor eficacia y rapidez en el tráfico jurídico. Ese efecto debe ser considerado como útil y positivo.
Dentro de este contexto, se puede afirmar con carácter general que la contratación bancaria se materializa mediante los contratos en serie, concluidos mediante la adhesión por parte del cliente a las condiciones contractuales predispuestas por el banco. Éste, mediante condiciones generales rígidas y uniformes, trata de racionalizar al máximo sus relaciones con las clientelas. Esta técnica contractual, sin embargo, tal como se ha advertido con anterioridad, puede implicar graves formas de restricción de la libertad de la clientela en general y a los usuarios de los servicios bancarios, en particular.
De esta forma, los contratos de adhesión que se hacen presente en la contratación bancaria, bajo la utilización recurrente en ellos de las denominadas condiciones generales de contratación, pueden resultar beneficiosos para los usuarios de los servicios que prestan las instituciones financieras. No obstante ello, dichos contratos traen consigo el problema de que los empresarios aprovechan la circunstancia para “sobreprotegerse”, introduciendo numerosas cláusulas abusivas para incrementar sus ganancias a costa de sus clientes. Se amparan para ello en la libertad de mercado y de iniciativa empresarial (cada uno puede fijar los términos en que quiere contratar) y en la libertad contractual (sus clientes aceptan libremente esas cláusulas, nadie les obliga a contratar, puede hacerlo con otros competidores).
En efecto, en la mayor parte de los contratos mercantiles la igualdad es meramente teórica, en las que generalmente una de ellas ocupa una posición tan fuerte y privilegiada que le permite imponer su voluntad a su clientela. Además las exigencias del contrato mercantil no permiten una discusión minuciosa de los contratos para su adaptación a los intereses concretos y específicos que pueden tener cada uno de los contratantes; esas exigencias llevan, por el contrario, a la estipulación de “contratos tipo” de contenido rígido y predeterminado que se repite uniformemente en una serie indefinida de contratos iguales en los que la voluntad de las partes que contrata con el empresario apenas desempeña un papel visible.
En este sentido, puede reconocerse que el empleo de las cláusulas generales de contratación en los contratos bancarios viene influido por condicionamiento de tipo económico y de organización empresarial, cuales son: i) la reducción y conocimiento anticipado de costes en la contratación, que permite automatizar el proceso de negociación y formalización una vez puestos de acuerdo en la retribución, plazo y cuotas de amortización; ii) la facilidad de la división de tareas y uniformización de los contratos negociados por las distintas agencias o sucursales; iii) la mejor coordinación en el seno de la propia empresa bancaria, reduciendo o eliminando la necesidad masiva de contactos entre los departamentos comerciales y los jurídicos.
Ahora bien, la utilización de condiciones generales por los bancos en sus relaciones con la clientela, conlleva el riesgo –tal como fuera previamente advertido- de que se le imponga a la parte débil cláusulas inicuas o vejatorias, sin que exista la efectiva posibilidad por parte de ésta de eludir su aplicación, quedando en situación de desequilibrio frente a la parte predisponente. En este sentido, las condiciones generales de contratación pueden constituir al mismo tiempo el origen de abusos y desequilibrios en la contratación, circunstancia que puede presentarse de manera más frecuente en aquellos supuestos de contratación en que intervienen consumidores o usuarios.
Así, resulta particularmente expresiva la justificación de esta forma de contratación empleada por los bancos expuesta en su oportunidad por GARRIGUES, quien afirmó al respecto que la uniformidad que ofrece la contratación bancaria, así como el interés de los Bancos de conseguir la mayor claridad posible en sus relaciones con la clientela, así como el interés de eliminar hasta el máximo los supuestos de su propia responsabilidad, han sido los hechos determinantes de la difusión de las condiciones generales de contratación en el tráfico bancario.
Para posteriormente sostener que “Las condiciones generales de contratación bancaria constituyen un marco dentro del cual se prevé unilateralmente el desenvolvimiento de las posibles relaciones contractuales entre el Banco y la clientela. Pero se trata de un marco dibujado a gusto del Banco y precisamente para conseguir descargar sobre el cliente todos los hechos que puedan originar daño o responsabilidad”. (Vid. GARRIGUES, Joaquín. “Contratos Bancarios”. Madrid: Edición del autor, 2ª edición, Revisada, ampliada y puesta al día por Sebastián Moll, 1975. p. 18-23) (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De manera que, si bien se ha sostenido que las condiciones generales cumplen la función de dotar de mayor seguridad al tráfico jurídico, regulando de forma prolija y detallada las recíprocas prestaciones de las partes, eliminando con ello las incertidumbres y las dudas, así como las posibles controversias que pudiera suscitar la aplicación y ejecución de los contratos, reduciendo el número de litigios y los costes a ellos asociados; no por ello debe soslayarse un hecho que sí parece evidente, como lo muestra la realidad actual, pues, sucede que en dichos contratos, debe estar presente los legítimos derechos e intereses del usuario o cliente de la institución bancaria, que representan un elemento de protección tan dignos, si no más, que los del propio banco, ya que éste último, mediante la inserción de cláusulas particularmente ventajosas –exclusión de responsabilidad, pacto de liquidez, repercusión en los gastos, etc.-, pretenderá conseguir la mayor seguridad en sus relaciones contractuales y defensa de sus intereses económicos, quedando por ello disminuidos los intereses de los usuarios que desean la prestación del servicio, verificándose con ello una auténtica desigualdad en la contratación. (Vid. MARTÍNEZ DE SALAZAR BASCUÑANA, Lucio. “Cláusulas de vencimiento anticipado y cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad en los contratos bancarios concluidos mediante condiciones generales”. /EN/ “Protección de los particulares frente a las malas prácticas bancarias”. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Estudios de Derecho Judicial 55, 2005. p. 153).
De esta forma, frente a las ventajas que pueden señalarse del empleo de los contratos de adhesión, pueden anteponerse concretas desventajas que el uso de tales contratos comportarían para los consumidores y los usuarios que se ven impelidos, en tanto pretendan adquirir un producto o beneficiarse de un servicio determinado, a la suscripción de tales contratos, pues los mismos pueden presentarse como vehículo que da lugar a excesos y a prácticas abusivas, vejatorias o injustas, que podrían llegar a vulnerar los derechos e intereses de los consumidores.
Así, la utilización de este tipo de contratos de adhesión, ha conllevado incluso a considerar, entre los aspectos desfavorables, la posible desaparición de la libertad contractual devenida de la redacción unilateral del contrato por una de las partes, unido a ciertas desventajas en la formación de la voluntad debido a su ambigüedad, formato de letra apenas visible o porque no se entrega copia al adherente.
Toda esta realidad, ha conllevado al extremo de sensibilizar al legislador en la elaboración de reglas para el control de los contratos de adhesión, a través de medios legislativos, administrativos, de autocontrol y judiciales; extendiendo los supuestos de control fundados en el orden público, la moral y la costumbre de la época. En cuanto al riesgo principal de los contratos de adhesión encontramos, como ya se anunció con anterioridad, la posibilidad de que se encuentren presente en los mismos, cláusulas abusivas de los derechos de los consumidores. Este riesgo es el que, en general, tanto a nivel de derecho comparado como en Venezuela, justifica que el legislador haya puesto especial atención sobre ellos.
Es por esto que, frente a tales realidades, debe considerarse reforzada la especial tutela que deben brindarse a los consumidores o usuarios que contratan la adquisición de bienes o la prestación de un servicio formalizados por medio de cláusulas generales de contratación, a los fines de proteger sus derechos, en el entendido que, dichas condiciones generales podrían resultar contrarias a la buena fe y a las buenas costumbres o constituir un abuso de derecho, debiendo advertirse igualmente que por medio de ellas, como elemento más frecuente y más fácil de diagnosticar, se pretenderá contener, oculta o abiertamente, la renuncia de ciertas leyes.
En este sentido, las estipulaciones que pretendan alcanzar tal propósito, debe entenderse como auténticas cláusulas abusivas, concepto que se utiliza para justificar el control sustancial del contrato cuando existen cláusulas predispuestas que han sido impuestas al consumidor y su contenido favorece especialmente al presdisponente.
En atención a ello, debe tenerse en consideración que el parámetro que define el desequilibrio entre las partes no es la desigualdad económica, sino que hay que orientarlo hacia la superioridad funcional que ostenta el predisponente, de manera que es la inexistencia de negociación individual, unida a un funcionamiento defectuoso del mercado, lo que permite al predisponente disfrutar de unos términos más favorables en sus relaciones con el adherente, por lo que, las exoneraciones de responsabilidad, o las condiciones que pretendan ser impuestas a los consumidores en detrimento de sus derechos, deben ser consideradas, entonces, como verdaderas cláusulas abusivas.
2.- Cláusulas abusivas.
En primer punto, debe destacarse que el término abusivo, en este contexto, no está relacionado con la figura de abuso del derecho o ejercicio abusivo de un derecho, sino con un criterio de “excesivo”. En tal sentido, una cláusula es abusiva cuando en una relación contractual específica reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro.
Es por esto que debe advertirse que la libertad para decidir en qué términos se desea contratar está limitada por el principio de la buena fe, que prohíbe la imposición de cláusulas abusivas. Este principio, fundamental en el Derecho contractual, obliga al empresario a establecer un formulario equilibrado, que respete los derechos de sus clientes y no les ocasionen ninguna sorpresa.
No obstante ello, debido a que en la contratación masiva no existe la etapa de la negociación ni la colaboración de una parte contratante en el diseño del contenido del contrato, se pueden presentar casos –como en efecto sucede- en los que la parte contratante que ha elaborado el contrato por adhesión o las cláusulas generales de contratación, abuse de su posición jurídica de predisponer, íntegra o parcialmente, el esquema contractual e incorpore condiciones que exclusivamente lo beneficien o que perjudiquen únicamente al contratante que se adhiere.
En este sentido, debe destacarse que una forma usual de este tipo de actitud, es la exoneración o el traslado de la responsabilidad de los productores de bienes o proveedores de servicios hacia los consumidores o adherentes al contrato predispuesto, con lo cual existe un claro desequilibrio en la relación contractual.
En el ámbito de la actividad financiera es donde el uso de las cláusulas abusivas es mayor. Siempre que el particular contrata un servicio con un banco, se le impone firmar un documento que, bajo la denominación de “Condiciones generales”, le impone una serie de reglas que puede aceptar o no, pero que no puede negociar ni cambiar.
En este orden de ideas, una cláusula será abusiva cuando en la relación contractual exista: a) una desviación del principio de la buena fe contractual; b) una desnaturalización o desequilibrio de la relación contractual; c) un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual; y, d) una atribución a favor del predisponente del esquema contractual.
Por consiguiente, se considerarán cláusulas abusivas todas las cláusulas o condiciones de los contratos predispuestos que atribuyan al predisponente, derechos y facultades exorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherentes. Igualmente, serán abusivas las cláusulas que supriman o reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cuando aumenten las obligaciones y cargas del adherente, trayendo como consecuencia una desnaturalización o desequilibrio en la relación jurídica creada por el contrato.
En tales supuestos, no habrá, desde luego, un respeto al principio general de la buena fe, entendiendo éste, como un principio rector en la negociación, celebración y ejecución del contrato, así como fuente de integración del contrato. Al respecto, mayoritariamente la doctrina sostiene que en los contratos masivos celebrados en base a cláusulas generales de contratación o por adhesión serán nulas e ineficaces todas las cláusulas abusivas o ventajosas (Vid. SOTO COAGUILA, Carlos A. “Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos” /EN/ “Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales No. 140” Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2002. p. 200).
De esta forma, el problema de las cláusulas abusivas es una realidad que los ordenamientos jurídicos y los legisladores no pueden dejar de lado; por el contrario, deben plantear alternativas de solución que eviten el abuso de unos contratantes sobre otros, obviamente, sin obstaculizar el tráfico masivo de bienes y servicios.
Así, esta Corte comparte la definición de “cláusulas abusivas” expuesta por el autor RIVERO ALEMÁN, quien las define como “(…) las previamente redactadas que no han sido objeto de negociación por separado, sino impuestas al consumidor que no ha podido influir en su contenido y al que le causan un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones; o bien implica una ejecución del contrato significativamente diferente de lo que de éste pudiera legítimamente esperarse (…)” (Vid. RIVERO ALEMÁN, Santiago “Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor”. Editorial Aranzadi. Pamplona, 1995. Pág. 274). (Resaltado de esta Corte).
De esta forma, ocurrirá algunas veces que de una simple lectura de las condiciones generales insertas en los formularios bancarios, se percibirá la idea de que las entidades de crédito tratan de exonerar o limitar lo más posible su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que les incumbe.
En este orden de ideas, en su oportunidad destacó el Profesor DE CASTRO Y BRAVO, que “[la] historia no se repite, sí los artificios (…) un grupo social poderoso [es este caso, los prestadores de un servicio] emplean la forma de contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislativo, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio [destacando que] las cláusulas de exoneración pueden ser impugnadas por varios motivos; cuando el resultado a que se llegue choque gravemente con los principios de justicia conmutativa o con la buena fe (resolviendo según aconseje la justicia y la equidad al caso concreto); cuando se deje prácticamente al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de la prestación principal, y en el caso de que uno de los contratantes se desprenda simplemente de las acciones o excepciones que le correspondan (…) la agravación de las responsabilidad impuesta al cliente y la exoneración de responsabilidad concedida al empresario, no pueden resultar por la especialidad del contrato concertado y hacen que, normalmente se les pueda calificar como renuncia de leyes y, en consecuencia, como cláusulas nulas” (Vid. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las Leyes”. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p. 78). (Destacados de esta Corte).
En este sentido, advierte esta Corte que el artículo 87 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial Nro. 37.930, de fecha 04 de mayo de 2004, aplicable rationae temporis para el momento en que ocurrieron los hechos objeto del procedimiento administrativo del cual emanó el acto administrativo sancionatorio que condenó a la recurrente al pago de la multa supra señalada, expresaba que “se considerarán nulas de pleno derecho las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión que: 1.- Exoneren, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados ”. (Negrillas de esta Corte).
Ello así, deduce esta Corte entonces que la justicia, el orden público y la buena fe han de considerarse como conceptos delimitadores de las buenas o malas prácticas en materia de contratación de consumidores y usuarios. En este sentido, se observa que la Constitución incorporó la obligación de “trato equitativo y digno” al consumidor y usuario como elemento de ponderación de intereses entre estos y sus proveedores (artículo 117).
En síntesis, en atención a las disposiciones legales que desarrollan el enunciado constitucional que pretende erigir en auténticas normas de derecho público que actúen en función de la protección de los consumidores y de los usuarios, puede este Órgano Jurisdiccional señalar que el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cumple el papel de cláusula general que tienen por objeto prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas.
Esta disposición, a juicio de esta Corte, viene a concretar la obligación de trato equitativo y digno que impone la Constitución, lo cual, a modo de consecuencia inmediata, lleva necesariamente también al justo equilibrio de las prestaciones, por cuanto si no existe equilibrio, existe abuso o desproporción, que operaría como causa de nulidad de la cláusula o estipulación en cuestión.
Es por esto que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, el trato equitativo y digno, así como el debido respeto a los principios de justicia, orden público y buena fe, se contraviene en estos contratos cuando no existe un debido equilibrio de prestaciones o cuando el proveedor ejerza sus derechos de manera abusiva, en detrimento de los intereses económicos y sociales de consumidores y usuarios.
Estos principios están llamados a prestar importantes servicios en el contexto de la parte débil en determinados contratos y en desarrollo del principio de protección de los consumidores y usuarios.
3.- Protección del consumidor y usuario frente a las cláusulas abusivas
Siendo esto así, debe esta Corte destacar los elementos que pueden constituir una efectiva protección de los intereses económicos y sociales del consumidor y usuario frente a las cláusulas incluidas en un contrato de adhesión que, en atención a su contenido, pueden ser consideradas como auténticas cláusulas abusivas.
En este sentido, se destaca que de la legislación se pueden desprender tres momentos diferentes en la tarea de hacer efectivo el control concreto del clausulado de un contrato de adhesión, a saber: control de incorporación, control de interpretación y el control de contenido. En el proceso de análisis de las cláusulas o estipulaciones se sigue la siguiente secuencia: el control de inclusión en primer lugar, para proceder luego a la interpretación conforme a los criterios o requisitos de la hermenéutica y, por último, con arreglo a ellos, efectuar el control del contenido de la cláusula.
De esta forma, el operador jurídico que se encuentre en presencia de cláusulas generales que afecten a un consumidor, debe plantearse la secuencia apuntada para determinar si las mismas han superado el control de inclusión y pueden ser integradas formando parte del contrato en sentido jurídico, en tarea previa a la interpretación; pues únicamente habrán de ser interpretados los pactos que se consideren parte del acto negocial, sin ser suficiente que el consumidor haya expresado su consentimiento para que pueda estimarse la validez de aquellas cláusulas que no reúnan ciertos y determinados requisitos en su redacción y plasmación.
4.- Consecuencias de la ilicitud de las cláusulas abusivas
En este sentido, será necesario tratar, aunque sea brevemente, la cuestión de si la nulidad de una cláusula arrastra consigo la nulidad de todo el contrato de que forma parte (“vitiatuir et vitiat”) o si, por el contrario, el contrato sigue siendo eficaz, aunque haya de serlo con la modificación de estimar como no puesta la cláusula (“pro scripta non habetur”) y como válido todo lo demás convenido (“vitiatur sed non vitiat”).
Este sentido, considera oportuno traer nuevamente a colación el criterio asumido por este Órgano Jurisdiccional, en caso similar al de autos, mediante sentencia número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008 (caso: Banco Exterior, C.A., Banco Universal), en la que, respecto a los efectos de la nulidad de las cláusulas generales abusivas, precisó lo siguiente:
“De no ser posible la integración por la aportación objetiva del juez que mantenga la duda de la existencia de la voluntad de la parte adherente en la continuidad del contrato, procederá la declaración de ineficacia total por iniquidad, supuesto éste no siempre conveniente para el consumidor que al pretender la nulidad de una cláusula, se encuentre con la invalidez de todo el contrato y perjudicado, más que beneficiado, por su acción”.

Siendo ello así, el ámbito material de la nulidad viene determinado por el concepto de cláusula en sentido material. No cabe la nulidad parcial de una cláusula. De esta forma, el recurso a la buena fe significa valoración equilibrada (es decir, conforme con la valoración que realiza el legislador) de los intereses de las partes. Así, la nulidad total del contrato es absolutamente excepcional. Se trata de un supuesto de rescisión para los casos en los que no pueda exigirse al predisponente continuar vinculado al contrato tal como ha quedado tras la amputación de las cláusulas nulas y la integración de conformidad con el Derecho dispositivo.
De esta forma, la nulidad de la cláusula contractual como elemento que produzca o traiga aparejada la nulidad del contrato de adhesión en su totalidad, como se dijo, debe ser considerada como una situación excepcional, como elemento para proteger los demás derechos del consumidor reconocidos en la convención a la cual se ha adherido, de manera que la sola nulidad de una cláusula debe considerarse limitada en sus efectos, de forma que tal circunstancia no afecte al contrato en general (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008 (caso: Banco Exterior, C.A., Banco Universal).
De lo precedente expuesto, puede colegirse claramente que toda clausula que releve la responsabilidad de los proveedores de bienes o servicios en cuanto a vicios de cualquier naturaleza en los bienes o servicios prestados, se reputan nulas.
Por lo tanto, cuando la accionante en nulidad sostuvo que “(…) de la revisión del reporte efectuado por el registro de la transacción objetada, la decisión de Mercantil se fundamentó en lo previsto en los artículos 61 y 65 del Contrato Único de Servicio que regulaba la relación existente entre la aludida ciudadana y Mercantil para el momento en que se realizaron las operaciones. Ciertamente, las referidas cláusulas rigen los términos y condiciones para el manejo de la cuenta y la tarjeta llave mercantil, estableciendo el régimen de responsabilidad de cada una de las partes.”, a juicio de esta Corte es evidente que la sociedad mercantil recurrente pretende liberarse de la responsabilidad con ocasión al servicio financiero y electrónico que facilita a de sus clientes como parte de su actividad comercial por el simple hecho de que las clausulas 61 y 65 del Contrato Único de servicios antes mencionado, así lo disponen, cuando en efecto, el cardinal 1º del artículo 87 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y Usuario aplicable rationae temporis, claramente señala que aquellas clausulas que pretendan relevar la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza en los bienes o servicios prestados, deben tenerse como nulas.
En este sentido, se desprende de los folios 41 al 92, ambos inclusive del expediente administrativo, Documento contentivo del “Contrato Único de Servicios” suscrito por ambas partes, y que contiene las Condiciones Generales de Contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco Mercantil, resaltando lo establecido en las cláusulas 61 y 65, las cuales son del tenor siguiente:
‘CLÁUSULA 61. - De toda operación que haga EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL u otro instrumento idóneo mediante la utilización de los servicios enunciados, se llevará un registro computarizado por parte de EL BANCO, en el cual se expresará el número de la cuenta, el día, la hora, el tipo de operación, su monto, el mecanismo respectivo que la procesó y cualquier otra información adicional que sea procedente para su mejor identificación. Este registro será utilizado para elaborar los estados de cuenta que servirán para que la Institución lleve su contabilidad con respecto a la movilización de la cuenta que tiene EL CLIENTE y a tal fin hará plena prueba de la operación realizada por EL CLIENTE y así éste lo acepta. Las operaciones que realice EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL al suscribir este contrato, mediante el cumplimiento de los requisitos aquí establecidos, se considerarán hechas por él y bajo su sola, absoluta y total responsabilidad. EL CLIENTE releva a EL BANCO de cualquier clase de responsabilidad por la utilización de éstos servicios’
‘CLAUSULA 65 .En caso de extravío, robo o daño de la LLAVE MERCANTIL EL CLIENTE se obliga a avisar de inmediato a EL BANCO de la siguiente forma: a) Si es día hábil por escrito, o b) Si no es día hábil por CAM. EL CLIENTE será enteramente responsable por el uso que pueda hacerse de la LLAVE MERCANTIL, hasta que haga el correspondiente aviso y EL BANCO haya tomado las previsiones del caso. En estas circunstancias, la sustitución de la LLAVE MERCANTIL, extraviada, robada o dañada, implica el pago de la cantidad que será fijada por EL BANCO. EL CLIENTE será directamente responsable y sufrirá las consecuencias que pudieren resultar del extravío, pérdida o sustracción de la LLAVE MERCANTIL. EL BANCO hará entrega de la LLAVE MERCANTIL bajo la confianza y entendimiento de que EL CLIENTE la custodiará y guardará cuidadosamente, tomando las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas hagan uso de ella. Queda expresamente entendido que aún en caso de extravío o destrucción de la LLAVE MERCANTIL, ningún tercero podrá realizar transacción alguna, en virtud de que nadie, a excepción de EL CLIENTE, conoce el respectivo ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’, y el ‘Número de su Clave Telefónica’, en consecuencia, EL CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL y acepta los cargos hechos en su(s) CUENTA (S) con motivo de las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL que le fue asignada y sus Claves’.” (Negritas y subrayado del Original)

Del análisis conjunto de las cláusulas contractuales previamente transcritas, pueden extraerse las obligaciones a las cuales estaría sujeto el cliente durante la vigencia del denominado “Contrato Único de Servicios” el cual contiene, las condiciones generales del uso de la llave Mercantil (tarjeta de debito) por parte del cliente. En este sentido, las obligaciones concretas a las que estaría sujeto el usuario en dicha contratación serían las siguientes:
1. Se afirma que los registros realizados por el Banco de las operaciones practicadas por cliente, serán utilizados para la elaboración de los estados de cuenta, haciendo plena prueba de las mismas, lo cual –se asevera- el cliente acepta. (“Este registro será utilizado para elaborar los estados de cuenta que servirán para que la Institución lleve su contabilidad con respecto a la movilización de la cuenta que tiene EL CLIENTE y a tal fin hará plena prueba de la operación realizada por EL CLIENTE y así éste lo acepta”).
2. Se impone una presunción general según la cual las operaciones realizadas con la “Llave Mercantil” se consideran hechas por el cliente, exonerando al banco de “cualquier clase de responsabilidad por la utilización de estos servicios”. (“Las operaciones que realice EL CLIENTE con la LLAVE MERCANTIL al suscribir este contrato, mediante el cumplimiento de los requisitos aquí establecidos, se considerarán hechas por él y bajo su sola, absoluta y total responsabilidad, EL CLIENTE releva a EL BANCO de cualquier clase de responsabilidad por la utilización de éstos servicios”).
3. Se impone al cliente la obligación de notificar al banco de la pérdida, sustracción o robo de su tarjeta, con la expresa delegación de responsabilidad respecto al uso que se haga de la tarjeta hasta tanto se haya realizado la notificación al Banco. Esto es, las operaciones que puedan realizarse entre el momento en que se verificó la pérdida, sustracción o robo de la tarjeta y la oportunidad en que el cliente notifique al banco dicho hecho –se afirma-, serán de la exclusiva responsabilidad del cliente. (“EL CLIENTE será enteramente responsable por el uso que pueda hacerse de la LLAVE MERCANTIL, hasta que haga el correspondiente aviso y EL BANCO haya tomado las previsiones del caso”).
4. Se coloca en persona del cliente la responsabilidad exclusiva por el extravío, pérdida o sustracción de la tarjeta; por cuanto se entiende (“bajo confianza”) que éste tomará las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas haga uso de ella. (“EL CLIENTE será directamente responsable y sufrirá las consecuencias que pudieran resultar del extravío, pérdida o sustracción de la LLAVE MERCANTIL, EL BANCO hará entrega de la LLAVE MERCANTIL bajo la confianza y entendimiento de que EL CLIENTE la custodiará y guardará cuidadosamente, tomando las precauciones necesarias para evitar que terceras personas no autorizadas hagan uso de ella”).
5. En caso de extravío o destrucción de la tarjeta se entiende que, por cuanto sólo el cliente conoce el “Número de Identificación Personal (PIN)”, ningún tercero puede realizar transacciones; por lo que, en atención a las cláusulas contractuales, el cliente asumiría la responsabilidad por los cargos hechos a su cuenta con motivo de las operaciones realizadas con el “Número de Identificación Personal (PIN)” y la LLAVE MERCANTIL asignada. (“Queda expresamente entendido que aún en caso de extravío o destrucción de la LLAVE MERCANTIL, ningún tercero podrá realizar transacción alguna, en virtud de que nadie, a excepción de EL CLIENTE, conoce el respectivo ‘Número de Identificación Personal (P.I.N.)’, y el ‘Número de su Clave Telefónica’, en consecuencia, EL CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL y acepta los cargos hechos en su(s) CUENTA(S) con motivo de las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL que le fue asignada y sus Claves”).
De lo anterior, se aprecia entonces una imposición al cliente, a través de un contrato de adhesión, de una serie de cláusulas con las cuales la entidad financiera prestadora del servicio pretende exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en la cuenta corriente de la ciudadana Belkys Sumoza.
En este sentido, de acuerdo con los términos de las condiciones generales que conforman el denominado Contrato Único, el banco quedaría libre de la responsabilidad que pudiere derivar de las operaciones realizadas con la “Llave Mercantil”, las cuales se consideran hechas por el cliente, exonerando al banco de “cualquier clase de responsabilidad por la utilización de estos servicios”, aunado a la obligación que le impone al cliente de notificar al banco de la pérdida, sustracción o robo de su tarjeta, con la expresa delegación de responsabilidad respecto al uso que se haga de la misma hasta tanto se haya realizado dicha notificación; siendo además que –ante tales circunstancias- el cliente asumiría la responsabilidad por los cargos hechos a su cuenta con motivo de las operaciones realizadas con el “Número de Identificación Personal (PIN)” y la LLAVE MERCANTIL asignada.
De esta forma, bajo la aplicación estricta de las cláusulas contractuales debería considerarse que, tratándose de una supuesta omisión en el resguardo de la tarjeta de débito o “llave mercantil” que le ha sido proporcionada al titular de la cuenta bancaria correspondiente, no podría recaer sobre la entidad financiera obligación alguna de establecer medidas de seguridad que brinden un resguardo adecuado del dinero colocado bajo su cuidado, quedando exonerado el Banco de responsabilidad por cualquier tipo de falla, riesgo o hecho eventual que pueda representar una pérdida o sustracción de dicho dinero.
Visto lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional atender a las disposiciones legales aplicables al caso de autos, por lo que, en primer lugar, se observa que el artículo 87 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial Nro. 37.930, de fecha 04 de mayo de 2004, aplicable rationae temporis para el momento en que ocurrieron los hechos objeto del procedimiento administrativo del cual emanó el acto administrativo sancionatorio que condenó a la recurrente al pago de la multa supra señalada, expresaba que “se considerarán nulas de pleno derecho las cláusulas o estipulaciones establecidas en el contrato de adhesión que: 1.- Exoneren, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados. Por otra parte, se observa igualmente que el artículo 21 eiusdem expresamente establecía que “No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que: (…omissis…) 3. Hagan responsable al consumidor o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor (…)”.
Siendo ello así, ante la deficiencia en la implementación de oportunas medidas de seguridad, debe la institución financiera asumir las consecuencias que puedan derivarse de manera inmediata de los riesgos naturales que entraña tanto la actividad bancaria en sí misma, como los peligros que pueden suponer la utilización de los medios para la disposición del dinero colocados al alcance del cliente, por ser justamente los bancos quienes ejercen de manera profesional dicha actividad, es decir, por ser quienes –se insiste en ello- de manera reiterada, pública y masiva, se benefician con los resultados de la misma y quienes, además, han ideado los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero que les ha sido confiado, tales como: cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, antes aludidos.
Por otra parte, es oportuno indicar que esta Corte ha precisado que en casos como el de marras, en los cuales se ha sustraído dinero a los usuarios de las entidades de crédito mediante operaciones realizadas por terceros que, se podría establecer una calificación subjetiva enderezada a precisar en qué condiciones pudo el banco apreciar un probable uso fraudulento por parte de terceras personas de la tarjeta de débito y en qué medida el titular de la cuenta contribuyó por su culpa a dicho uso. En otras palabras, la conducta de las partes frente a las circunstancias de hecho en que se produjo la utilización de la correspondiente tarjeta de débito o sus antecedentes, es determinante para evaluar la eventual responsabilidad. (Vid. Sentencia Nº 2009-341 de fecha 10 de marzo de 2009, caso: Banco Mercantil, C.A. Banco Universal Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa del Derecho de las Personas de Acceder a Bienes y Servicios de Calidad)).
Bajo este parámetro, entonces, por aplicación de principios generales de responsabilidad, el establecimiento de culpa a cargo de una de las partes puede llevar a responsabilidad integral de la misma o la eventual presencia de culpas compartidas puede traducirse en una repartición de la responsabilidad que, a su turno, conduce a una repartición proporcional de los perjuicios pecuniarios sufridos.
En todo caso el principio general, aún dentro de esta teoría, sigue siendo que el banco es responsable por haber permitido la sustracción del dinero de la cuenta del cliente mediante la utilización fraudulenta de la tarjeta de débito, sin haber implementado medidas de seguridad oportunas a los fines de impedir que tal hecho sucediera. Por consiguiente, corresponde al banco probar que hubo dolo o culpa del titular de la cuenta bancaria en el resguardo de la tarjeta de débito y que, como consecuencia de ello, se habría verificado el retiro del dinero o la realización de la transacción electrónica por medio de determinado punto de venta.
Ahora bien, siendo prevalente la postura de la entidad financiera por su posibilidad de acceso a datos y documentos con mayor facilidad probatoria, no resulta de recibo la exigencia de una prueba completa por el titular de la tarjeta bancaria sobre la verificación de un fraude específico o sustracción indebida y posterior utilización de la tarjeta de débito por terceras personas, por cuanto esto resulta contrario a la equidad y vulnera el justo equilibrio de las prestaciones, no existiendo proporción y equidad en la ejecución del contrato.
Así, debe considerarse que la posibilidad del uso por terceros de la tarjeta de débito no siempre representa una actitud voluntaria o querida por el titular de la misma, pues puede ocurrir que los medios por los cuales puede valerse un tercero para el uso de la misma pueden depender de artimañas, engaños, ardid o fraude; frente a cuyos hechos el usuario no podría verse imposibilitado de contar con efectivas garantías técnicas puesta a disposición por parte de la Institución Financiera con el propósito de proteger el dinero que se ha entregado para su guardo.
De tal manera que la aplicación de las cláusulas contractuales antes referidas, supondría en la práctica el traslado al titular de la tarjeta de todo el riesgo por el uso indebido. Por lo que, considera esta Corte que en estos casos la teoría del riesgo profesional inherente al tráfico bancario es de aplicación, por lo que el banco emisor de la tarjeta debe responder de los fallos del sistema y de la intervención fraudulenta, salvo dolo o culpa del titular.
Visto de otra manera: ante la reclamación del cliente debe el banco asumir la responsabilidad que derive del riesgo profesional y de la negligencia propia en implementar los mecanismos técnicos y de seguridad para impedir sustracciones de las cantidades dinero depositadas por el cliente.
No obstante lo anterior, para eximirse de responsabilidad, el banco debe estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos la institución financiera asumirá la carga de la prueba, a los fines de demostrar que ha existido por parte del titular de la correspondiente cuenta bancaria una evidente negligencia en el resguardo de la tarjeta de débito; o, en su caso, una posible actitud dolosa de su parte; casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera a asumir la obligación de reparar los daños ocasionados.
Así pues, esta Corte considera que lo señalado por la representación judicial de la recurrente en cuanto a que el precitado “contrato único de servicios” establece las clausulas y términos en que la denunciante debe usar su llave mercantil (tarjeta de debito), a juicio de este Órgano Jurisdiccional no es suficiente para relevarla de la responsabilidad que le corresponda por vicios de cualquier naturaleza que se presenten en el servicio o los productos que ofrece a sus cliente. De manera pues que resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la denuncia alegada como punto previo por la representación judicial de la institución financiera Banco Mercantil C. A., Banco Universal. Así se establece.-
1. De la violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo.-
En primer lugar, observa esta Corte que fue alegado por la representación Judicial de la sociedad mercantil recurrente la violación del derecho a la defensa y el debido procedimiento administrativo por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de que “ […] al haber omitido valorar sus argumentos de defensa y elementos probatorios aportados al procedimiento administrativo sustanciado por la SUDEBAN, le impuso multa considerando, sin más, que ‘...la ciudadana Belkys Sumoza es la victima [sic], toda vez que le sustrajeron de su cuenta la cantidad de Cuatrocientos Bolívares Fuertes (Bs. F 400,00)...’” (Mayúsculas y resaltado del original).
Igualmente afirmó que “[…] (del) contenido de la Resolución Recurrida se observ[ó] que la SUDEBAN no valoró ninguna de las pruebas formuladas por (su) representada. Si bien es cierto que se tramitó un procedimiento administrativo previo y en esa oportunidad se le permitió al Banco exponer las defensas que estimara pertinente, es lo cierto que la omisión de la SUDEBAN en el análisis de las pruebas consignadas constituye igualmente una violación al derecho a la defensa. En efecto, de nada sirve permitir que el Banco pueda exponer sus defensas si la Resolución definitiva no las valora ni analiza, sino simplemente las desecha de forma genérica a fin de ratificar su decisión” (Mayúsculas y resaltado del original).
No obstante la representación del Ministerio Público consideró que “[…] no es cierto que la administración haya procedido a sancionar al BANCO MERCANTIL sin valorar las pruebas que cursan en el expediente, ni los alegatos presentados, toda vez que en principio le correspondía al banco la carga de probar que había implementado eficientes medidas de seguridad, además de comprobar el dolo o culpa del usuario del servicio, lo cual no hizo, por lo que se desestim[ó] el argumento de violación del principio de presunción de inocencia y derecho a la defensa […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
De lo precedente expuesto, observa esta Corte que las denuncias esgrimidas por representación judicial de la recurrente en cuanto a las violación del derecho a la defensa y el debido procedimiento administrativo, se circunscriben a que el ente recurrido no valoró ninguna de las pruebas formuladas por su representada, pues -a decir del Banco Mercantil C. A., Banco Universal- , la supuesta omisión de la SUDEBAN en el análisis de las pruebas consignadas constituye una violación de su derecho a la defensa.
En este sentido, es importante señalar que la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso de conformidad con lo previsto en el cardinal primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, las partes tienen el derecho a oponer todas y cada una de las defensas que estime pertinente, así como acceder a todos aquellos medios probatorio que sean necesarios para la mejor defensa de sus intereses.
Por otra parte, es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 428 de fecha 22 de enero de 2006, (caso: Mauro Herrera Quintana contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa), emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al Derecho a la Defensa, la cual es del siguiente tenor:
“En efecto, ha señalado de manera reiterada esta Sala, que se concibe el derecho a la defensa, entre otras manifestaciones, como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento, las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de poder ejercerlos frente a los actos dictados por la Administración. (Vid. Sentencias de la S.P.A. Nros. 905 del 13 de abril de 2000; 920 del 15 de mayo de 2001; 1.279 del 27 de junio de 2001; y 1.973 del 17 de diciembre de 2003, entre otras)”.

De manera pues que en atención a la decisión supra señalada, el derecho a la defensa se constituye como una garantía de los administrados y los justiciables en el proceso, que se traduce en la protección de sus intereses en el decurso de un procedimiento administrativo o judicial, pues debe permitírsele a todos los particulares, el derecho a ser oídos, ser notificado de toda decisión que obre en su contra, así como la oportunidad de oponer todas y cada una de sus defensas y medios probatorios necesarios para la mejor defensa de sus intereses.
Igualmente, también ha señalado esa máxima instancia que “el derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración; que ambos forman parte del derecho a la defensa; y que, en consecuencia, la violación del derecho a la valoración de la prueba puede significar un menoscabo del derecho a la defensa de las partes en el proceso” (Sentencia Nº1062 del 19 de septiembre de 2000, caso: Henry Ramón Soto Reyes, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), por lo tanto, el derecho a la valoración de las pruebas forma parte del derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Visto lo anterior estima esta Corte que lo denunciado por la recurrente en este punto, es la violación del derecho a la defensa y el debido procedimiento administrativo, en que supuestamente incurrió la SUDEBAN “al no valorar ninguna de las pruebas formuladas por su representada”, la cual, más que una presunta violación al procedimiento administrativo efectuado por dicho ente, se traduce en la falta de apreciación de las documentales mencionadas por la parte actora.
A tal efecto, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 697 de fecha 21 de mayo de 2009, (caso: Carmen Mireya Tellechea De Lunar), emanada de la Sala Político Administrativa de la Máxima Instancia, referente a la ausencia de valoración de pruebas en los actos administrativos, la cual es del siguiente tenor:
“En el caso de autos, observa este Alto Tribunal que la inmotivación denunciada no se circunscribe a la ausencia absoluta de los fundamentos del acto administrativo, sino que más bien está referida a la omisión de la recurrida en apreciar los documentos mencionados por la actora y a la ausencia de indicación de la norma que vulneró la recurrente con su conducta.
(…)
Como ha sido expuesto antes, adujo la actora que el acto impugnado está viciado de inmotivación debido a que -en su criterio- omitió apreciar algunas de las pruebas aportadas por la actora, sin justificación alguna.
Al respecto esta Sala considera oportuno reiterar que ‘(…) el procedimiento administrativo, si bien se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate. Por lo tanto, en el procedimiento administrativo, (…) basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados; (…)’ (Sentencia de Nº 00335 de fecha 28 de febrero de 2007).”. (Resaltado de esta Corte)

Así pues, conforme al criterio parcialmente transcrito los procedimientos administrativos se rigen por normas y principios procedimentales distintos a los aplicables a las sentencias en sede judicial, por lo que el hecho de que no se realice una relación sucinta de todos y cada uno de los elementos probatorios cursantes en el expediente administrativo, ello no quiere decir que el acto este viciado de nulidad por omisión de pruebas, pues en el procedimiento administrativo, basta con que se haya realizado una motivación suficiente, sobre la base del análisis y apreciación global de todos los elementos probatorios, para que la Administración emita su fallo respectivo, no siendo necesario una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados.
Expuesto lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar el acto administrativo objeto de impugnación, y en efecto se aprecia que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en la Resolución Nº 262.08 de fecha 7 de octubre de 2008, sancionó a la sociedad mercantil Banco Mercantil C. A., Banco Universal con una multa correspondiente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fundamentando su decisión administrativa en lo siguiente:
“(…) De los descargos presentados se puede apreciar que el Banco en cuestión señala que (de) (la) situación planteada por la ciudadana Belkys Yasmira Sumoza, titular de la cédula de identidad N° V-7.237.931, no es responsabilidad de la Institución Financiera y muy por el contrario, responsabiliza a la denunciante, del mal uso de su tarjeta llave mercantil y su clave, cuando al analizar la denuncia, quien a fin de cuenta es la víctima, toda vez que le sustrajeron de su cuenta la cantidad de Cuatrocientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 400,00).
El Banco niega y rechaza la responsabilidad que tiene en el presente caso, toda vez que arguye que jamás dejaron de suministrar la información a esta Superintendencia, que nunca incumplieron con el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras instituciones (sic). Así como, señala que la aplicación del artículo 238 ibidem (…)
Esta Superintendencia analizó el contenido de sus respectivas comunicaciones y de ello se desprende que las mismas no aportan nuevos elementos que contraríen los hechos denunciados por la citada ciudadana, y como ya fue señalado en su oportunidad el Banco sólo se limita a hacer responsable de la cantidad de dinero retiradas (sic) a la usuaria en cuestión. Este Organismo, a través del oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-01918 de fecha 30 de enero de 2008, le señala que la operación objetada, se efectuó el 23 de enero de 2007, a las 7 horas, 7 minutos, 16 segundos, en que se evidencia que la misma fue realizada sin error al reflejar código de respuesta “0”, sin embargo (este) Ente Supervisor constató en el anexo ‘Consulta de operaciones registradas en Tandem para la tarjeta N° 0501678066400140627’ que (el) día 22 de enero de 2007, se efectuaron cuatro (4) operaciones consecutivas con respuesta fallida, a pesar de esto, esa Institución Financiera no activó las respectivas alertas y/o mecanismo de seguridad, tendentes a evitar la presunta comisión de delitos y en consecuencia el correspondiente bloqueo de la precitada tarjeta de débito, lo que conllevó que el día 23 de enero del mismo año, se efectuara la operación objeto del presente reclamo. Del mismo modo, una vez realizada la operación objetada se efectuaron tres (3) operaciones con respuestas fallidas; sin que se procediera al pertinente bloqueo de la referida tarjeta de débito por parte de ese Banco, lo que podría presumirse un fraude electrónico, sin apreciarse que el Banco indague más a11á en sus investigaciones, demostrándose el incumplimiento al artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras-Instituciones Financieras, al no mantener los sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos, que afecten los depósitos del público y de eso debió percatarse la Institución Financiera por lo antes señalado.
(...).
Al respecto, ese Organismo observa que el motivo que originó el presente procedimiento administrativo fue el incumplimiento notorio por parte de Mercantil, C.A., Banco Universal al artículo 43 ibídem, como se trató en el punto anterior, esta Superintendencia le giró la instrucción de reconsiderar la situación, dado que a todas luces se aprecia que el Banco en cuestión no analizó el caso, con la minuciosidad que correspondía, exponiéndole este Ente Supervisor el porqué debía reconsiderar la improcedencia del caso de la ciudadana Belkys Yasmira Sumoza, antes identificada, haciendo caso omiso a la instrucción impartida. Conociendo el contenido del artículo 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ...” (Énfasis de esta Corte).

Así pues, se observa de la Resolución recurrida que la SUDEBAN examinó los alegatos del caso y se pronunció sobre las pruebas promovidas por la recurrente en sede administrativa, haciendo énfasis respecto a las comunicaciones enviadas por la entidad bancaria, así como a las Consultas de Operaciones Registradas, para finalmente considerar que la sociedad mercantil recurrente había incurrido en el incumplimiento notorio del artículo 43 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de que la precitada Institución Financiera no activó las respectivas alertas y/o mecanismo de seguridad, tendentes al bloqueo de la tarjeta de débito de la ciudadana Belkys Yasmira Sumoza.
A tal efecto, se evidencia de la providencia impugnada que la SUDEBAN, llevó a cabo una investigación a los fines de determinar si el Banco Mercantil C. A., había incurrido en violación de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para lo cual consideró entre los elementos probatorios cursantes en el expediente administrativo, lo siguiente:
i) La denuncia interpuesta por la ciudadana Belkys Yasmira Sumoza, en cuanto a la sustracción de su cuenta de la cantidad de Cuatrocientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 400,00);
ii) Las operaciones incompletas y registradas por la tarjeta de débito perteneciente a la denunciante, en las cuales se evidencia que el día 22 de enero de 2007, se efectuaron cuatro (4) operaciones consecutivas con respuesta fallida y a pesar de ello la institución financiera no activó los mecanismos de seguridad necesarios a sabiendas que era posible la sustracción de dinero de la cuenta del titular;
iii) Que el 23 de enero del mismo año, fecha en la cual se efectuó la operación objeto del presente reclamo, se facturaron tres (3) operaciones con respuestas fallidas sin que se procediera al inmediato bloqueo de la tarjeta de débito de la ciudadana antes señalada, demostrando de esta manera que el Banco Mercantil C. A., incurrió en el incumplimiento de lo estipulado en el artículo 43 de la Ley General de Bancos, al no mantener la institución financiera los adecuados mecanismos de seguridad para evitar la comisión de delitos.
Finalmente, esta Corte no puede pasar desapercibido que la Superintendencia recurrida valoró las recomendaciones efectuadas al ente financiero respecto a la reconsideración de la decisión asumida por éste en relación a la denuncia expuesta por su cliente, siendo las mismas obviadas y de ninguna manera investigadas, lo que conllevó al precitado ente administrativo iniciar el correspondiente procedimiento, y consecutivamente aplicar la sanción in commento una vez confirmado el supuesto de hecho imputado.
Por tanto, a criterio de esta Corte mal puede considerar la sociedad mercantil accionante en nulidad, que la SUDEBAN supuestamente no analizó sus argumentos ni las pruebas presentadas por ésta durante el procedimiento administrativo, cuando efectivamente se aprecia de la providencia impugnada, que el precitado ente sí tomó en consideración los alegatos esgrimidos por ella, así como también apreció, valoró y se pronunció respecto a las pruebas aportadas, las cuales si bien no fueron valoradas en el sentido solicitado por ésta, no significa que se deba concluir en la ilegalidad del acto.
En razón de los análisis expuesto, y considerando que la recurrente no señaló específicamente cuales son los supuestos instrumentos probatorios que fueron omitidos por la Administración en cuanto a su valoración, es decir, que no señaló cuales fueron las pruebas no valoradas sino que simplemente se limitó a delatar dicho vicio de forma genérica, a juicio de esta Corte no se configura en forma alguna la existencia del vicio denunciado, por tanto, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la denuncia de violación del derecho a la defensa alegada por la recurrente en su escrito libelar. Así se decide.-
Finalmente, en cuanto a la supuesta violación del debido proceso administrativo, esta Corte observa que fue aseverado por la recurrente en su escrito de nulidad que “(…) Si bien es cierto que se tramitó un procedimiento administrativo previo y en esa oportunidad se le permitió al Banco exponer las defensas que estimara pertinente, es lo cierto que la omisión de la SUDEBAN en el análisis de las pruebas consignadas constituye igualmente una violación al derecho a la defensa”. De manera pues que, -de los dichos la misma recurrente-, se observa que en el procedimiento administrativo se le permitió a la institución financiera accionante en nulidad exponer todas las defensas que estimó pertinente, a consignar los elementos probatorios que consideró conveniente, recibió oportuna respuesta de la decisión y finalmente se le indicó los recursos administrativos y jurisdiccionales que debía ejercer, los cuales fueron ejecutados oportunamente, razón por la cual debe este Órgano Jurisdiccional desechar la presente denuncia. Así se decide.-
2.- Violación del derecho a la Presunción de Inocencia:
En segundo lugar, observa esta Corte que fue alegado por la recurrente en su escrito de nulidad la supuesta violación del derecho a la presunción de inocencia, pues –a decir de la denunciante- “[…] la SUDEBAN sancionó a Mercantil en base a la consideración de que sus alegatos no fueron suficientes ‘para desvirtuar’ la acusación presentada en su contra por la ciudadana Belkys Sumoza. Nótese que a juicio de la SUDEBAN, se presumen ciertos los alegados de la denunciante y, por ende, la culpabilidad del Banco, teniendo que desvirtuar su inocencia, lo cual es totalmente contrario a1 derecho a la inocencia consagrado en el artículo 49 de la Constitución” (Mayúsculas y resaltado del original).
Por otra parte, precisaron que “[…] la Resolución Recurrida se fundamentó en simples consideraciones generales de carácter subjetivo que tienen como único sustento la forma como la SUDEBAN -erróneamente- apreció los hechos sucedidos. Pero peor aún, sin valorar ni siquiera como indicios las pruebas aportadas a los autos, estimó que Mercantil no desvirtuó la denuncia formulada en su contra, lo cual lesionó directamente el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 de la Constitución […]” (Mayúsculas y resaltado del original).
No obstante la representación Judicial del Ministerio Público opinó que “[…] la administración [sic] sí valoró las pruebas que cursan en el expediente, analizando la existencia de pruebas aportadas por la institución bancaria que [lograrían] demostrar que aplicó las medidas de seguridad necesarias para resguardar el dinero del ahorrista, todo lo cual le permitió llegar a la convicción de que el banco infringió la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Asimismo, se desprend[ió] del expediente que la parte recurrente en todo momento tuvo la oportunidad de presentar los alegatos y pruebas en su favor, ejerciendo los recursos pertinentes en defensa de sus derechos, por lo que no se observ[ó] la violación del derecho a la presunción de inocencia y al derecho a la defensa” (Corchetes de esta Corte).
Visto lo anterior, estima Corte que el fundamento de la referida denuncia se resume a la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, en virtud de que supuestamente el ente administrativo impugnado no valoró, “ni siquiera como indicios las pruebas aportadas a los autos” por el Banco Mercantil C. A. Banco Universal.
En este sentido, es importante resaltar lo previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna, que consagra la garantía constitucional de la presunción de inocencia, en los siguientes términos:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
(...omissis...)
2. Toda persona presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.”

De la disposición constitucional antes explanada, se desprende claramente la protección y garantía de orden constitucional que tienen todos los administrados y justiciables, en cuanto a que ninguna persona puede ser declarada responsable hasta tanto no se compruebe su culpabilidad, siendo ésta una de las garantías fundamentales en la concreción del debido proceso, la materialización de la justicia real, y la tutela judicial efectiva de los particulares en la administración de justicia por parte del Estado.
En este mismo orden de ideas, el catedrático Español Alejandro Nieto, en su obra “Derecho Administrativo Sancionador” (Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 381 y ss.), en lo referente al principio de presunción de inocencia, ha expresado lo siguiente: “(…) concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1°. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2° Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3°. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)” (Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 381 y ss.).
Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones N° 1.052 del 15 de julio de 2009 y N° 00336 del 28 de abril de 2010, dejó sentado lo siguiente:
“(...) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
(...) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) exige (...) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).
Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. (...)” (Resaltado de esta Corte).

Así pues, en atención a la decisión sub iudice, la presunción de inocencia se manifiesta en el derecho a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado o administrado a lo largo del procedimiento, quiere decir, la oportunidad que tiene éste, a través del ejercicio del debate probatorio correspondiente, de desvirtuar las sanciones e infracciones que se le imputan. Por tal razón, la carga probatoria de los hechos constitutivos en que se soporta la potestad sancionadora de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta; y en consecuencia la violación al derecho antes referido se produciría cuando del acto en cuestión, se desprenda una conducta por parte del ente que la emite, la cual juzgue o precalifique como culpable al presunto infractor, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el que se le permita al particular que es acusado de la comisión de una determinada infracción, la oportunidad de desvirtuar y enervar los hechos que se le imputan.
De igual forma, es importante resaltar que la presunción de inocencia se configura como un derecho que rige de forma esencial en el ordenamiento administrativo sancionador, consagrado para garantizar que el investigado no sufra una sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. Desde otra perspectiva, se refiere a una regla en cuanto al tratamiento del imputado o del sometido a un procedimiento sancionador, que proscribe pueda ser tenido por culpable en tanto no haya sido legalmente declarada, esto es, que se le juzgue o precalifique de estar incurso en irregularidades o infracciones administrativas, sin que para llegar a esta conclusión se le dé la oportunidad de desvirtuar los hechos que se le atribuyen. (Vid., entre otras, sentencia N° 182 del 6 de febrero de 2007).
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, aprecia esta Corte que la denuncia esgrimida por la recurrente se circunscribe en que supuestamente el ente administrativo impugnado, no valoró ni los indicios ni las pruebas aportadas por el Banco Mercantil C.A., en el procedimiento administrativo. Sin embargo, al analizar la providencia impugnada se observa que la SUDEBAN, estimó que el Banco Mercantil C.A., había incurrido en violación de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en virtud de que a la ciudadana Belkys Sumoza, le habían sustraído de su cuenta la cantidad de Cuatrocientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 400,00), en razón que la recurrente no cumplió con los mecanismos de seguridad adecuados, puesto que el día 22 de enero de 2007, se efectuaron cuatro (4) operaciones consecutivas con respuesta fallida y a pesar de ello la institución financiera aludida no activó dichos mecanismos de seguridad necesarios para evitar la presunta comisión de delitos, lo que conllevó a que el 23 de enero del mismo año, se efectuara la operación objeto del presente reclamo, demostrando de esta manera el incumplimiento del artículo 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Asimismo, esta Corte advierte que la violación a la presunción de inocencia y a la buena fe de los usuarios fue la ejecutada por el Banco Mercantil C. A., pues estando en conocimiento que la ciudadana Belkys Sumoza denunció las irregularidades referidas a la sustracción de un dinero de su cuenta, lo cual concuerda con las irregularidades reportadas por el sistema bancario un día antes e incluso en la misma fecha de la ocurrencia de los hechos (22 y 23 de enero de 2007), se eximió de su responsabilidad con base a un contrato de adhesión sin elementos de convicción que le permitieran determinar la culpa o negligencia de la cliente, actitud contraria a la asumida por SUDEBAN quien antes de dar inicio al procedimiento administrativo recomendó reconsiderar la situación del cliente ante la ausencia de pruebas.
De manera pues que, como se indicó anteriormente la SUDEBAN, si analizó las pruebas y argumentos opuestos por la accionante en sede administrativa como fundamento de su defensa, siendo que dicho punto fue resuelto previamente por este Órgano Jurisdiccional al señalar en los acápites anteriores que no se había configurado en forma alguna la omisión de pruebas; y en virtud de que la denunciante no señaló específicamente cuales son los indicios y medios probatorios que supuestamente no fueron tomados en cuenta por la Administración al momento de emitir su decisión, debe esta Corte forzosamente desechar la precitada delación. Así se Decide.-
3.- Violación del derecho a la Libertad Económica.-
Observa esta Corte que la representación judicial de la recurrente señaló como tercer punto en su escrito de nulidad que la decisión administrativa impugnada viola su derecho a la Libertad Económica, puesto que “[…] en el procedimiento que se sustanció por ante la SUDEBAN no podía sancionarse a Mercantil por incumplimiento del artículo 238 de la LGB, toda vez que su actuación en modo alguno estuvo destinada a contrariar las instrucciones impartidas, sino que, en ejercicio de su libertad económica, de las condiciones contractuales previamente acordadas entre las partes, desarrolladas de conformidad con lo establecido en las ‘Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros’, existen elementos suficientes que le permitieron sostener la improcedencia del reclamo. En concreto, Mercantil consideró que no hubo elementos fácticos reales que permitieran demostrar la procedencia de la reclamación intentada por la ciudadana Belkys Sumoza, y de allí que, debía garantizarse la vigencia y aplicación del Contrato Único de Servicios, para así proteger sus relaciones contractuales y evitar inconvenientes en la interpretación de ese instrumento” (Mayúsculas y resaltado del original).
Por su parte la representación judicial del Ministerio Público adujo que “[…] la SUDEBAN con su decisión en forma alguna [estaba] limitando o imponiéndole al BANCO MERCANTIL el derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sólo [impuso] la sanción de multa, en virtud de que se [encontraba] plenamente comprobado que la institución financiera no estableció los mecanismos de seguridad adecuados para resguardar el dinero de la denunciante, además, no cumplió con la instrucción impartida por la SUDEBAN referida a modificar su posición en relación con la denuncia presentada por la ciudadana BELKYS SUMOZA, infringiendo la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En consecuencia, se desestim[ó] el alegato sostenido […] por la parte recurrente” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
En este sentido, es importante destacar que el derecho a la Libertad Económica es de orden constitucional por estar consagrado en el artículo 112 de la Carta Magna, pues le está permitido a todas las personas “dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y las leyes”.
Por otra parte, la Sala Constitucional de la Máxima Instancia, mediante sentencia Nro. 0269, de fecha 15 de febrero de 2007, (caso: BP OIL Venezuela Limited), se pronunció sobre el contenido y alcance del derecho a la libertad económica, de la siguiente manera:
“En este sentido, se observa que esta Sala, en anteriores oportunidades, se ha pronunciado sobre el contenido y alcance del derecho fundamental a la libertad económica, en el sentido de que ese derecho ‘permite a todos los particulares desarrollar libremente su iniciativa económica, a través del acceso a la actividad de su preferencia, la explotación de la empresa que hubieren iniciado y el cese en el ejercicio de tal actividad, todo ello, sin perjuicio de las restricciones que impone la Constitución y la Ley’ (Sentencia n° 266 de 16-3-05). Si bien es un derecho que admite limitaciones legales por parte de los Poderes Públicos, tales limitaciones deben tener sustento y justificación en la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el artículo 112 de la Constitución. Así, en sentencia n° 2641 de 1-10-03, esta Sala expuso:

‘La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa (sic) que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación –mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ‘interés social’ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado’”.

De la decisión expuesta, se evidencia que la libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, puesto que todos los particulares tienen el derecho de dedicarse a la actividad económica de su preferencia; sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y la normativa legal.
No obstante, en el caso sub examine la recurrida fundamenta su denuncia en el hecho de que el incumplimiento realizado por el Banco Mercantil C.A., en no acatar la directriz impartida por la SUDEBAN , no es una forma de contrariar las instrucciones dadas por dicho ente, sino que su actuación obedece en estricto apego a las condiciones contractuales, derivadas del denominado “Contrato Único de Servicios”.
Al respecto, esta Corte estima que la sanción impuesta por la SUDEBAN al Banco Mercantil C. A., no es más que la manifestación de la potestad sancionadora de la Administración Pública ante el evidente incumplimiento de las normas legales preexistentes, lo cual en el caso de marras se circunscribe en la falta del banco de mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público; así como brindar atención y oportuna respuesta, tanto a los clientes como a los depositantes que denuncian cargos no reconocidos u omisiones presentadas en sus cuentas, lo cual se encuentra previsto en el artículo 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
De manera pues que, la sanción impuesta a la sociedad mercantil recurrente tuvo lugar en razón del incumplimiento de la norma legal contenida en el artículo 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, instrumento legal que rige la actividad de los bancos universales como el de marras, en virtud de lo cual no evidencia esta Corte en que forma la potestad sancionadora de la Administración pudo vulnerar su derecho a la Libertad Económica, resultado forzoso en consecuencia declarar sin lugar la precitada denuncia. Así se Decide.-
4.- Falso Supuesto de Hecho:
La representación judicial de la recurrente adujo que la providencia administrativa impugnada, incurrió en el vicio de falso supuesto por apreciación errónea de los hechos, señalando al efecto que “[…] (se) apreció de manera errónea los hechos en los cuales (se) fundamentó la aplicación de la sanción, al asumir que para el Banco fue imposible detectar las operaciones inusuales efectuadas con la tarjeta de débito N° 050l678066400140627, toda vez que, no existía un patrón de conducta previo de la misma, es menester examinar también, el correcto funcionamiento de los sistemas de seguridad utilizados por la Institución Financiera, debido a que llama la atención, el hecho de que se hayan producido débitos reiterados, de cantidades de dinero parecidas, en similares períodos” (Resaltado del original).
Asimismo resaltaron que “[i]gual error de hecho comporta la segunda premisa que valoró la Resolución Recurrida para sancionar al Banco, al considerar que en virtud de las operaciones fallidas, la institución financiera debía presumir un fraude electrónico y proceder a suspender la cuenta. Eso es absolutamente falso e improcedente, ya que para ese momento no existía ninguna razón válida que justificare que Mercantil presumiera tales hechos; por el contrario, conocía y sabía a plenitud -por cuanto los mecanismos de seguridad funcionaron- que las operaciones no se procesaron por cuanto excedieron del monto máximo permitido. De modo pues que las afirmaciones que expone la SUDEBAN como sustento a la sanción son improcedentes e inexistentes; sólo se basan en una interpretación subjetiva y errónea de los hechos sucedidos” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Por otra parte, la representación legal del Ministerio Público sostuvo que “[…] la SUDEBAN, analizó los argumentos y pruebas cursantes en autos, dentro de las cuales se [encontraban] los soportes electrónicos emitidos por el banco, las operaciones fallidas efectuadas y que no dieron lugar al bloqueo de la tarjeta, determinando que la institución financiera, no demostró que había aplicado los mecanismos de seguridad necesarios para resguardar el dinero del ahorrista, incumpliendo con su obligación de establecer los mecanismos de seguridad adecuados para afectar la comisión de delitos que afecten sus depósitos, todo lo cual demuestra que la administración efectuó la debida valoración de los alegatos y pruebas que cursan en el expediente, razón por la cual se desestim[ó] el alegato de falso supuesto de hecho […]” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Visto lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub examine, la providencia administrativa recurrida en nulidad tuvo su origen en el reclamo formulado por la ciudadana Belkys Yasmina Sumoza contra la entidad financiera Banco Mercantil C.A., Banco Universal, por ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), motivado a la sustracción de la cantidad de Bs. F. 400,00, de su cuenta personal, no obstante la recurrente adujo que dicho acto administrativo incurrió en el vicio de falso supuesto en la errónea apreciación de los hechos respecto a la obligación que tenía el Banco Mercantil C. A., de activar los mecanismos de seguridad, mediante el bloqueo de la tarjeta de débito de la ciudadana Belkys Sumoza, como consecuencia de las transacciones fallidas que se habían suscitado.
En este sentido, cabe destacar que el vicio de falso supuesto del acto administrativo se configura de dos maneras, a saber: “cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el Órgano Administrativo que es lo que se denomina el falso supuesto de hecho. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que esta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo que es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal” (Vid. Sentencia Nro. 911 de fecha 06 de junio de 2007, caso: Inspectoría General de Tribunales, proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, esta Corte observa que la delación esgrimida por la recurrente se circunscribe al presunto vicio de falso supuesto en que incurrió la SUDEBAN al apreciar erróneamente los hechos, específicamente en cuanto a la obligación que tenía el Banco Mercantil C. A., de bloquear la tarjeta de débito del cliente reclamante en virtud de las transacciones fallidas que se habían reportado tanto el día en que le sustrajeron -sin su consentimiento- de su cuenta la cantidad de Bs. F. 400,00, (transacciones fallidas en 3 oportunidades) como el día anterior a la ocurrencia del reclamo (transacciones fallidas en 4 oportunidades), interpretando erradamente que no se aplicaron los mecanismos de seguridad para evitar la comisión del delito financiero.
Por otra parte, aprecia este Tribunal Colegiado que el acto administrativo mediante el cual se decidió el procedimiento sancionatorio iniciado en contra de la recurrente Banco Mercantil C. A., Banco Universal, consideró que la misma había incurrido en el incumplimiento de lo previsto en el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, específicamente en cuanto a la obligación de la prenombrada entidad financiera de activar los mecanismos de seguridad para el bloqueo de la tarjeta de debito de la reclamante por las transacciones fallidas que se habían generado el día de la indebida sustracción del dinero en efectivo (Bs. F. 400,00,), así como también las transacciones fallidas reportadas el día anterior al hecho objeto de reclamo.
Siendo así, esta Corte estima pertinente transcribir el contenido del artículo 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 43. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras deben mantener sistemas de seguridad adecuados a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público; así como brindar atención y oportuna respuesta, tanto a los clientes como a los depositantes que denunciaren cargos no reconocidos u omisiones presentadas en sus cuentas.
Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras, deberán proporcionar procedimientos adecuados y efectivos a sus clientes y público en general, para que éstos puedan ejercer las reclamaciones que consideren pertinentes para la defensa de sus derechos. La reclamación interpuesta deberá resolverse en un lapso perentorio.
En todo caso, en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, deberán suministrar un informe a la persona que interponga el reclamo, donde se indiquen las causas que motivaron los cargos no reconocidos u omisiones presentadas, y la decisión adoptada.
Si la reclamación versare sobre el reintegro de sumas de dinero, los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras, deberán proceder a su pago inmediato una vez reconocida la procedencia del reclamo.”

De la citada norma se desprende que por ser los bancos y demás instituciones financieras, las encargadas de asumir el depósito y custodia del dinero entregado por sus clientes, así como los encargados del control, supervisión y/o administración de las actividades bancarias y comerciales normalmente realizadas por los clientes y usuarios, son igualmente los responsables en la implementación de oportunas y adecuadas medidas y mecanismos de seguridad para el resguardo y protección de los intereses de sus clientes ante eminentes o futuros riesgos que entraña tanto la actividad bancaria en sí misma, como los peligros que pueda suponer la utilización de los instrumentos financieros (tarjetas electrónicas, chequeras y otros similares) colocados a su disposición.
Asimismo, es oportuno señalar por aplicación de principios generales de responsabilidad, el establecimiento de culpa a cargo de una de las partes puede llevar a responsabilidad integral de la misma o la eventual presencia de culpas compartidas, la cual puede traducirse en una repartición de la responsabilidad que, a su turno, conduce a una repartición proporcional de los perjuicios pecuniarios sufridos.
En todo caso el principio general, aún dentro de esta teoría, sigue siendo que cuando el banco haya permitido la sustracción del dinero de la cuenta del cliente mediante la utilización fraudulenta de la tarjeta de débito, por no haber implementado las medidas de seguridad oportunas a los fines de impedir que tal hecho sucediera, sin comprobar el dolo o culpa del titular de la cuenta bancaria en el resguardo de los instrumentos financieros otorgados, deberá asumir íntegramente su responsabilidad y por ende restituir las cantidades debitadas indebidamente al titular.
De manera pues, esta Corte concluye que ante la reclamación presentada por un cliente, debe el banco asumir la responsabilidad que derive del riesgo profesional y de la negligencia propia en implementar los mecanismos técnicos y de seguridad para impedir sustracciones de las cantidades dinero depositadas por éste.
No obstante lo anterior, este Órgano Jurisdiccional estima conveniente reiterar que para eximirse de responsabilidad, el banco debe estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos la institución financiera asumirá la carga de la prueba, a los fines de demostrar que ha existido por parte del titular de la correspondiente cuenta bancaria una evidente negligencia en el resguardo de la tarjeta de débito; o, en su caso, una posible actitud dolosa de su parte; casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera a asumir la obligación de reparar los daños ocasionados.
De esta manera, cuando se trate, como en el caso de autos, de retiros de dinero o de operaciones realizadas por medio de los denominados puntos de ventas, a través de las tarjetas de débito facilitadas por las entidades financieras a los usuarios, y las cuales son denunciadas como transacciones indebidas, corresponde a los bancos la carga de demostrar que los mismos se realizaron de la manera correcta por el titular de la cuenta bancaria a quien le ha sido asignada la tarjeta, a los fines de exonerarse de su responsabilidad. En tales casos, igualmente debe admitirse la responsabilidad del banco en las operaciones realizadas en los denominados puntos de ventas, sin perjuicio de que, con posterioridad, la institución financiera pueda demostrar que dicha operación se debió a la actitud dolosa o negligente de los encargados (comerciantes) de manipular dichos instrumentos, casos en los cuales podrá exigir de estos su responsabilidad y el debido reembolso de las cantidades previamente devueltas al titular de la cuenta.
Como antes se dijo, la institución financiera debe actuar con suma diligencia en la custodia de las cantidades de dinero que le han sido colocadas bajo su guarda. Así lo ha acogido la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Número 134, de fecha 31 de enero de 2007, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), al señalar que las entidades financieras deben de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores.
Es por esto que, en criterio de esta Corte, dado que la obligación de custodia del dinero incumbe al banco, la responsabilidad frente al usuario bancario –en principio- corresponderá a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude, deficiencias o fallas que han generado la pérdida o sustracción del dinero, no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o manifiestamente negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente.
Por su parte, las Entidades bancarias, en caso de quedar demostrado el dolo o culpa de parte del usuario, cuenta con una serie de mecanismos –que no tiene el particular- para recuperar las cantidades indebidamente devueltas al usuario.
De manera que, como se aprecia, corresponde a la institución financiera emplear –de manera sistemática- efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza; mecanismos de seguridad que deben extremarse en casos de la implementación de medios tecnológicos, como ocurre con las denominadas tarjetas de débito, como instrumentos para disponer de efectivo en los cajeros automáticos de la red afiliada a la entidad financiera y como medio, también, para la celebración de transacciones en los locales comerciales previamente autorizados para ellos.
En estos casos, ante la implementación de medios tecnológicos para la obtención de dinero en efectivo o para la compra de determinados bienes, no puede considerarse de entrada que la sola utilización de la información a través de la cual se permite el correcto empleo de la tarjeta de débito para tal fin, constituya un elemento suficiente como para atribuir directamente al cliente la responsabilidad por las transacciones realizadas de esa forma, pues lo que se requiere es que, especialmente en tales casos, los bancos adopten medidas necesarias en resguardo de las cantidades de dinero que les han sido confiadas. (Sentencia Nº 2008-01560 de fecha 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior, C.A., banco Universal contra el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), emanada de esta misma Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo).
De lo precedente expuesto, este Órgano Jurisdiccional estima que la recurrente Banco Mercantil, C.A., Banco Universal le correspondía aplicar los mecanismos y medidas de seguridad necesarios para evitar la sustracción indebida del dinero efectivo (Bs. F. 400,00) de la cuenta de la ciudadana Belkys Sumoza Lugo, pues se había reportado tanto el día del incidente como el día anterior a éste, varias transacciones fallidas, dado que era obligación de la precitada entidad financiera proceder como medida de seguridad llamar en forma inmediata al titular y proceder al bloqueo de la tarjeta de debito.
Sumado a ello, esta Corte advierte que la recurrente no logró demostrar a través de medio de prueba alguno que su actitud en la implementación de mecanismos de seguridad fue diligente y responsable, pues trata de eximir su responsabilidad alegando que “las transacciones objetadas fueron efectivamente procesadas por el registro de transacciones y no presentaron falla alguna en su proceso de ejecución, en virtud de lo cual se emitió un Código de Respuesta ‘0’”, sin desvirtuar el hecho cierto que fue negligente en sus obligaciones como proveedor del servicio bancario al no implementar los mecanismos de seguridad que evitaran la sustracción de dinero de la cuenta de la ciudadana Belkys Sumoza, aunado a que luego de denunciada tal situación, tampoco bridó la atención adecuada a su cliente, razón por lo cual estima este Órgano Jurisdiccional que -contrario a lo señalado por la denunciante- el ente administrativo impugnado luego de estudiar los acontecimientos del caso y la conducta desplegada por Mercantil, C. A., Banco Universal, apreció correctamente los hechos al emitir su decisión definitiva, concluyendo que el banco in commento incumplió con la normativa contenida en el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, por tanto se debe desechar la presente denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se Decide.-

5.- Violación al derecho a la Seguridad Jurídica y a la Confianza Legítima:
Finalmente observa esta Corte que la recurrente denunció la violación a la seguridad jurídica y confianza legítima, señalando al respecto que “[…] la actuación de la SUDEBAN lesionó la seguridad jurídica y la confianza legítima de Mercantil, toda vez que la Resolución Recurrida comporta -en realidad- un cuestionamiento al contenido del Contrato Único de Servicio celebrado entre el Banco y la ciudadana Belkys Sumoza, ya que la orden emitida por ese órgano obliga a nuestra representada a actuar de forma diferente a lo estipulado en ese instrumento jurídico, cuyo contenido no ha sido cuestionado por ese órgano administrativo” (Mayúsculas y resaltado del original).
Por lo que -a decir de la recurrente- “[p]retender obligar a Mercantil a procesar el reclamo de reembolso efectuado por la denunciante, a pesar de que no existió notificación de extravío o pérdida de la tarjeta y a pesar de que las operaciones no reportaron error, constituye un evidente desconocimiento del Contrato Único de Servicios elaborado en perfecta armonía con las ‘Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros’ y la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, lo cual viola el derecho a la seguridad jurídica de Mercantil. En particular, con ese mandamiento se estaría forzando a Mercantil a reconocer la operación cuestionada por la denunciante, a pesar de que no se verificaron los supuestos establecidos en el Contrato ni se reportó error en la operación, con lo cual debe otorgar un trato diferente a uno de sus clientes en contra del Contrato Único de Servicios. Se coloca al Banco en una situación de incertidumbre jurídica al obligarse a actuar en contra de lo estipulado en el propio contrato y, lo que es peor, conceder un tratamiento diferente al que legalmente aplica al resto de sus clientes” (Corchetes de esta Corte y resaltado del original).
Por su parte la representación judicial del Ministerio Público señaló que “[…] se desvirtu[ó] el argumento de violación del principio de seguridad jurídica y confianza legítima, basado en que la resolución recurrida no es más que un cuestionamiento a las cláusulas que prevé el Contrato Único de Servicios, lo cual nunca había sido cuestionado por la SUDEBAN” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Igualmente sostuvo que “[…] el acto administrativo no constituy[ó] un cuestionamiento de las cláusulas del contrato, sólo [impuso] la sanción de multa en virtud del incumplimiento por parte del BANCO MERCANTIL de su deber de aplicar las medidas de seguridad necesarias para evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos de los ahorristas, lo cual se encontra[ba] probado en el expediente. Asimismo, aplic[ó] la sanción en virtud de que el BANCO no corrigió su posición en relación con la denuncia formulada con la ahorrista, a pesar de que de las pruebas del expediente se desprend[ió] que el dinero fue sustraído de su cuenta, en razón de que el BANCO no aplicó los mecanismos de seguridad idóneos” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
En este sentido, es importante resaltar que el principio de seguridad jurídica puede descomponerse en tres aspectos, como lo son a saber: seguridad del ordenamiento jurídico, seguridad de los derechos y seguridad del tráfico jurídico (Díez-Picazo, 1996:52 SS). Respecto al primero de ellos, el Tribunal Constitucional ha señalado que la seguridad jurídica es una suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad, sin perjuicio del valor que por sí mismo tiene como principio (SSTC 27/1981 y 150/1990). Desde este punto de vista, la seguridad jurídica es una exigencia objetiva del ordenamiento jurídico (Rodríguez-Piñero, 1997:161 SS). En segundo término, la seguridad jurídica exige el respeto de los derechos adquiridos. Por último, el principio reclama la seguridad del tráfico jurídico, lo que se traduce, entre otras cosas, en la condena del ejercicio extemporáneo de los derechos. (Sentencia Nº 1170, de fecha 07 de julio de 2006, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia).
Por otra parte, cabe destacar que el principio de seguridad jurídica está recogido en el artículo 299 del texto constitucional, como uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia, otorgándosele jerarquía de orden constitucional, pues se trata de una garantía que permite a los justiciables o administrados dentro del ordenamiento jurídico, la certeza jurídica de las normas y la consiguientemente posibilidad de su aplicación. En este sentido, la Sala Constitucional de la Máxima Instancia en sentencia No. 3180 del 15 de diciembre de 2004 (Caso: Rafael Ángel Terán Barroeta y otros), dejó establecido, lo siguiente:
“(…)..El principio de seguridad jurídica como tal no se encuentra establecido en la vigente Constitución.
Pero a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define, el artículo 299 Constitucional, en lo relativo al sistema económico, señala: ‘(...) El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, ...’.
La seguridad jurídica aparece ligada al fortalecimiento de la economía del país, pero considera la Sala, que ella obedece a un criterio más amplio, que se derivaría del propio Texto Constitucional y que se convierte en un principio constitucional.
Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad. (…)..”(Negritas y Subrayado de esta Corte)

De manera pues, en atención a la decisión sub iudice, el Principio de la Seguridad Jurídica lo que persigue principalmente es la existencia de la confianza por parte de los justiciables y administrados en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, y en consecuencia que la concreción de esos derechos no se vean vulnerados arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en los justiciables o administrados la confianza legítima de la cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la que deben acogerse.
Visto lo anterior, observa esta Corte que en el caso de marras la recurrente está planteando la violación a la seguridad jurídica y la confianza legítima de su representada, nuevamente sobre la base de que el “Contrato Único de Servicios”, es el que establece las condiciones en que el cliente usa su llave Mercantil (tarjeta de débito), por lo que –a decir de la denunciante- la decisión asumida por la SUDEBAN contraría las disposiciones del precitado contrato de servicios.
Al respecto, esta Corte estima pertinente reiterar las consideraciones expuestas en el “Punto Previo” del presente fallo, en el cual analizando los argumentos esgrimidos por el Banco Mercantil C.A., respecto a la obligatoriedad del cliente de acogerse a las cláusulas y términos del “Contrato Único de Servicios”, indicó que las referidas cláusulas no resultan suficientes para relevarla de la responsabilidad que le corresponda por vicios de cualquier naturaleza que se presenten en el servicio o los productos que ofrece a sus cliente.
Por consiguiente, considera este Tribunal que la decisión asumida por la SUDEBAN, en la cual recomendó al Banco Mercantil C. A., que reconsiderase el reclamo de la ciudadana Belkys Sumoza Lugo, en virtud de que había sido negligente en la activación de los mecanismos de seguridad necesarios para evitar la comisión del delito objetado (sustracción del dinero efectivo por la suma de Bs. F. 400,00, de la cuenta personal de la reclamante), no es más que el despliegue de su potestad regulatoria y sancionatoria conforme al orden legal preexistente, esto es, en atención a las disposiciones contempladas en la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras supra mencionada. De manera pues que, no se trata de una decisión arbitraria de la administración carente de fundamento legal, sino la declaración de un acto administrativo materializado mediante un procedimiento previo el cual fue sustanciado y tramitado, conforme a las disposiciones previstas en la normativa legal y constitucional, en donde se le dio la oportunidad a la recurrente de exponer todos los alegatos necesarios para su defensa, así como promover todos los medios probatorios que estimase convenientes para la mejor defensa de sus intereses.
Como corolario de lo antes señalado, no evidencia esta Corte en qué forma se ve vulnerado su derecho a la seguridad jurídica y confianza legítima, pues se le respetó todas sus garantías procesales y derechos constitucionales, y no puede pretender la recurrente eximirse del cumplimento de las órdenes impartidas por el órgano regulador de la actividad bancaria (SUDEBAN), sólo por el hecho de invocar un contrato de adhesión que contiene clausulas evidentemente abusivas, el cual no es suficiente para relevarla de la responsabilidad que le corresponda por vicios de cualquier naturaleza que se presenten en el servicio o los productos que ofrece a sus cliente, por lo tanto, se declarar sin lugar la presente denuncia. Así se Decide.-
Así pues, en fuerza de los razonamientos antes expuestos, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar el presente del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A., Banco Universal, contra la resolución Nº 262.08, de fecha 7 de octubre de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual sancionó a la referida sociedad mercantil con multa por la cantidad de ciento treinta y cuatro mil ciento doce bolívares fuertes con veintinueve céntimos (Bs.F.134.112,29) que corresponde al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se Decide.-

-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Daniel Badell Porras, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL, C.A.”, originalmente inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el día 3 de abril de 1925, bajo el N° 123, cuyos actuales Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 6 de agosto de 2008, bajo el N° 13, Tomo 121-A, contra la Resolución Nº 262.08, de fecha 7 de octubre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual sancionó a la referida sociedad mercantil con multa por la cantidad de ciento treinta y cuatro mil ciento doce bolívares fuertes con veintinueve céntimos (Bs.F.134.112,29) que corresponde al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

ASV/025
Exp. Nº AP42-N-2008-000476

En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-_____________.

La Secretaria,