TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000202
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 23 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, por los abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro, Luis Alfonso Herrera Orellana, Mayerlin Matheus Hidalgo y Giancarlo Selvaggio Belmonte, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.088, 91.707, 97.685, 145.905 y 145.498 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “BANCO DEL CARIBE C.A., BANCO UNIVERSAL C.A.”, inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (actual Distrito Capital) y Estado Miranda, el 09 de julio de 1958, bajo el Número 74, Tomo 16-A, modificados sus Estatutos Sociales en una oportunidad, que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (actual Distrito Capital) y Estado Miranda, el 18 de diciembre de 2006, bajo el Número 18, Tomo 268-A segundo, contra la Resolución N° 122.10 de fecha 10 de marzo de 2010 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el referido Banco contra la Resolución N° 045.10 de fecha 22 de enero de 2010 dictada por dicho ente.
El 27 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, en consecuencia, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes.
En fecha 5 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido en esa misma fecha.
El 11 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó sentencia mediante la cual se declaró competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por los apoderados judiciales de la parte recurrente, asimismo admitió el referido recurso; ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Procuradora General de la República, de ese mismo modo ordenó librar el cartel de emplazamiento de los terceros interesados
En fecha 12 de mayo de 2010, se libraron los oficios de notificación Nros. JS/CSCA-2010-370, JS/CSCA-2010-371, JS/CSCA-2010-372 y JS/CSCA-2010-373, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Superintendente General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, respectivamente.
El 19 de mayo de 2010, el abogado Giancarlo Selvaggio Belmonte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 145.498, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó diligencia mediante la cual sustituyó poder notariado en la persona de la abogada Anny Milgram Miralles, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 145.900, para actuar a todo efecto en la presente causa. Dicha actuación fue certificada en esa misma fecha por la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 2 de junio de 2010, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó los oficios de notificaciones Nros. JS/CSCA-2010-373 y JS/CSCA-2010-372, dirigidos al ciudadano Superintendente General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
El 14 de junio de 2010, se recibió de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Sudeban) oficio N° SBIF-DSB-CJ-OD-08197 de fecha 4 de junio de 2010, mediante el cual anexo los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 15 de junio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual visto el oficio Nº SBIF-DSB-CJ-OD-08197 de fecha 4 de junio de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual remitió copia certificada de los antecedentes administrativos relacionados con el presente recurso, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar a los autos el mencionado oficio y abrir pieza separada con los referidos antecedentes.
El 29 de junio de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó recibo de oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 18 de junio de 2010.
En fecha 4 de agosto de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, consignó recibo de oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 18 de junio de 2010.
El 9 de agosto de 2010, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que visto el auto de fecha 11 de mayo de 2010, mediante el cual, entre otras cosas, se ordenó librar el cartel de los terceros interesados de conformidad con lo previsto en el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ese Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, dejó sin efecto la orden de librar el referido cartel en base a la disposición contenida en la Ley arriba mencionada, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, todo ello en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, ese Órgano Jurisdiccional ordenó librar al día siguiente al de esa fecha hoy, cartel antes mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, advirtiendo que el lapso para que los terceros interesados se den por notificados, luego de publicado el cartel, será el previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley supra mencionada.
En fecha 10 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte libró el cartel de notificación a los terceros interesados.
El 12 de agosto de 2010, la abogada Anny Milgram, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual retiró el cartel de notificación a los terceros interesados.
En fecha 13 de agosto de 2010, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente consignó cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
El 16 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que se agregó la página donde aparece publicado el referido cartel, a los fines que surta los efectos legales correspondientes.
En fecha 4 de octubre de 2010, dicho Juzgado ordenó remitir el expediente esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación pasó el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en esa misma fecha.
El 4 de octubre de 2010, se fijó para el 27 de octubre de 2010, para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010.

En fecha 27 de octubre de 2010, se celebró la audiencia de juicio en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte recurrente, así como también de la parte demandada, asimismo se dejó constancia de la comparecencia de la Fiscal del Ministerio Público.
El 28 de octubre de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual celebrada la audiencia de juicio en fecha 27 de octubre de 2010, se abrió el lapso de cinco (05) días de despacho para que las partes presentasen sus informes en forma escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 3 de noviembre de 2010, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó escrito de informes relacionado con el presente asunto.
El 4 de noviembre de 2010, el abogado Alí Daniels Pinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.143, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Sudeban), presentó escrito de informes.
En fecha 13 de diciembre de 2010, vencido como se encontraba el lapso para que las partes presentasen sus informes por escrito, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a fin que dictara la decisión correspondiente.
El 17 de diciembre de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el estudio de las actas que componen el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 23 de abril de 2010, los abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro, Luis Alfonso Herrera Orellana, Mayerlin Matheus Hidalgo y Giancarlo Selvaggio Belmonte, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.088, 91.707, 97.685, 145.905 y 145.498 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “Banco del Caribe, C.A., Banco Universal”, interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Señalaron en cuanto a la competencia que “[…] resultan aplicables las reglas de competencia establecidas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia No. 2.271, de 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, respecto de las Cortes de lo Contencioso-Administrativo, conforme a las cuales a éstas corresponde conocer de esta acción contencioso-administrativa, en la que se demanda la anulación de un acto de la SUDEBAN”.

Consideraron en cuanto a la admisibilidad que “[…] [esa] acción está siendo ejercida dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos previsto en el artículo 457 de la Ley de Bancos, contados desde el día siguiente al 10 de marzo de 2010, fecha en la cual, por Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03522, la SUDEBAN notificó a [su] mandante del acto que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto. El referido lapso para ejercer la presente acción fenece el día sábado 24 de abril de 2010 (fecha en la que termina el plazo de 45 días continuos), por lo que [su] mandante se encuentra dentro del tiempo hábil para ejercer la presente acción […]”.
Destacaron que “[…] la acción interpuesta no se acumula con otro recurso o acción, de modo que no hay posibilidad alguna de inepta acumulación de pretensiones o incompatibilidad de procedimientos judiciales, y se ha acompañado de los documentos indispensables para verificar si la acción o el recurso es admisible (copia simple del acto recurrido, en el que consta la fecha de notificación a BANCARIBE, ya que el original reposa en el expediente administrativo, y copia simple del instrumento-poder, entre otros)” […]” por otra parte “[…] es claro el interés personal, legitimo y directo de BANCARIBE respecto de los efectos del acto recurrido, ya que mediante él la SUDEBAN declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración intentado por esa entidad bancaria y ratificó el acto administrativo contenido en la Resolución 045.10, de fecha 22 de enero de 2010 […]. Así las cosas, cumplidos como están todos los requisitos de admisión de la acción de anulación interpuesta, [solicitaron] a esta Corte Contencioso-Administrativa que lo admita y se inicie la sustanciación del correspondiente juicio contencioso-administrativo”.
Esgrimieron que “[…] Mediante Oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-11265, de fecha 23 de mayo de 2008, la SUDEBAN procedió, en ejercicio de las facultades que le confería el artículo 238 de la Ley de Bancos, a formular a BANCARIBE la instrucción de ‘(...) proceder a desincorporar de sus activos la referida participación en el capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, CA., antes del cierre del tercer trimestre de 2008 ...’, esto debido a que BANCARIBE posee, en calidad de único accionista, a la sociedad Inversiones Americana del Caribe, C.A., la cual a su vez posee en un cien por ciento (100%) al Bancaribe Curazao Bank, N.V., y la SUDEBAN consideró que tal situación no se ajustaba a lo establecido en el artículo 80 numeral 6 de la Ley de Bancos […]. Todo ello en función de que la SUDEBAN consideró que ‘(...) las actividades establecidas en función a su objeto social (el de Inversiones Americana del Caribe, C.A.), según su documento constitutivo, no están referidas a aquellas que complementan la operatividad del Banco o que le permiten realizar sus funciones...’ y por tanto, la posesión de dicha empresa por parte de BANCARIBE no podría, de acuerdo con la Superintendencia, subsumirse dentro de la excepción contenida en el segundo párrafo del aparte en cuestión ”.
Asimismo señalaron que “[…] [en] la comunicación de BANCARIBE a SUDEBAN, de fecha 03 de junio de 2008, se expusieron los argumentos siguientes: En primer lugar, señala BANCARIBE que: ‘(...) Bancaribe Curazao, N.V., es una institución bancaria destinada a complementar las operaciones de BANCARIBE y las necesidades financieras y otros servicios bancarios de la clientela de BANCARIBE, que fue constituida hace treinta años con el conocimiento y la autorización de los organismos reguladores de la actividad financiera de Venezuela […] En segundo lugar, y con el objeto de que no quedare lugar a dudas de que el objeto social de Inversiones Americana del Caribe C.A. lleva a la consecuencia lógica de considerarla como una empresa que realiza actividades conexas o complementarias a las de BANCARIBE, procedieron a informarle a [la] SUDEBAN de la realización de una asamblea general de accionistas de Inversiones Americana del Caribe, C.A. en la cual ‘(...) se acordó modificar su objeto social a los fines de limitar y restringir en sus estatutos su campo de actividad, de forma tal que se garantice a ese organismo que la única actividad que esa empresa puede realizar es poseer inversiones en el capital social de BANCARIBE CURAZAO BANK, N.V., o en cualquier otra institución financiera que opere bajo la modalidad de banco off shore o banco in shore”.
Expresaron que “[…] [en] respuesta a la comunicación emitida por BANCARIBE en fecha 3 de junio de 2008, La SUDEBAN dictó oficio mediante el cual manifiesta haber evaluado el contenido de la propuesta que hizo BANCARIBE para dar cumplimiento a la instrucción inicialmente emitida, y al respecto concluye que: ‘(...) la aludida modificación del objeto social de la referida empresa (Inversiones Americana del Caribe C.A.] está orientada a que ésta mantenga la participación del ciento por ciento (100%) de Bancaribe Curazao Bank, N. V., y de manera indirecta el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal continúe detentando su participación en el citado off Shore, utilizando para ello la excepción prevista en el segundo aparte del precitado numeral 6 del artículo 80 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (...) Ahora bien, el alcance de la reforma del objeto social no establece o implica que la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. se dedicará a realizar actividades que complementen la operatividad del Banco o que le permitan efectuar sus funciones, sólo se refiere a la posesión de las acciones de Bancaribe Curazao Bank, N. V., lo que a juicio de [ese] Órgano Regulador no puede calificarse como una actividad conexa o vinculada a la labor bancaria, por cuanto no se enmarca dentro de la excepción prevista en el citado decreto ley...”.
Sostuvieron que “[…] [en] la comunicación de BANCARIBE a SUDEBAN, de fecha 05 de marzo de 2009, se expusieron las defensas siguientes: Primero, que: ‘La inversión del banco en el capital de INVERSORA AMERICANA DEL CARIBE, C.A., formó parte de un proceso de reorganización y reestructuración de todas las inversiones que el banco poseía (...) el cual resultó aprobado por [ese] preciado organismo [SUDEBAN] tal como se nos comunicó mediante oficio N° SBIF-G14-9165 del 4 diciembre de 2000...’, y que además, del resultado de tal proceso fue informada la SUDEBAN mediante comunicación de 7 de marzo de 2001, a través de la cual ‘se evidenció en forma clara que INVERSORA AMERICANA DEL CARIBE, C.A., era -y sigue siendo- una empresa propiedad 100% de BANCARIBE y que a su vez poseía -y posee- la totalidad del capital de THE CARIBBEAN AMERICAN BANK, N.V., hoy BANCARIBE CURAZAO BANK, N. V. […]. Y segundo, expresó BANCARIBE que la propuesta presentada por ellos de modificar el objeto social de Inversiones Americana del Caribe, C.A. tiene sentido y descarta cualquier tipo de actividad de ésta diferente a la de complementar la actividad de aquél, por cuanto deja claro que la inversión de BANCARIBE en el capital social de la misma ‘(...) no tiene otro objeto que ser un medio para que el Banco mantenga y registre sus inversiones en instituciones financieras nacionales o extranjeras (...) tal como es el caso de la propiedad que hoy el banco mantiene por su intermedio en Bancaribe Curazao Bank, N. V.” [Subrayados del original].
Agregaron que mediante “[…] Oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-G15-12238, de fecha 11 de agosto de 2009, la SUDEBAN notificó a BANCARIBE que había iniciado un procedimiento administrativo sancionatorio, esto en virtud de que hasta la fecha BANCARIBE no había (de acuerdo con el criterio de la SUDEBAN) cumplido con la instrucción ratificada en fecha 20 de enero del 2009, y por tanto consideró ‘(...) que la situación de hecho planteada podría encontrarse tipificada como supuesto susceptible de ser sancionado…”.
Señalaron que el “[…] 21 de agosto de 2009, dentro del lapso legal establecido, el representante legal de BANCARIBE presentó escrito de descargos en el cual expuso:
1. Que Bancaribe Curazao Bank, N.V. fue constituida con el conocimiento y autorización de los organismos reguladores venezolanos con el objeto de complementar las operaciones y servicios de BANCARIBE, y, consecuentemente, las necesidades financieras de sus clientes.
2. Que la inversión directa hecha por BANCARIBE en el capital social de Inversiones Americana del Caribe, C.A., e indirecta en Bancaribe Curazao Bank, N.V., había sido previamente sometida a la consideración de SUDEBAN, quien a su vez la había aprobado en fecha 4 de diciembre de 2000, y que es por ello que en el presente caso media una expresa autorización administrativa.
3. Que: ‘el oficio del 4 de diciembre de 2000 es un acto administrativo de efectos particulares firme, y, (sic) por ende, intangibles los derechos e intereses que de él se derivan.’
4. Que mediante Oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-21588, del 31 de octubre de 2007, la Superintendencia señaló que: ‘(...) La relación accionaria entre BANCARIBE, Inversora Americana del Caribe, C.A., y Bancaribe Curazao Bank, N. V., se enmarca dentro del supuesto de vinculación previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley General de Bancos... En concordancia con el artículo 162 eiusdem (sic.)...’ y que, con tal señalamiento, la SUDEBAN reconoció que Inversiones Americana del Caribe, C.A. es una empresa filial de BANCARIBE, cuyo objeto o actividad principal es complementario o conexo al de éste.
5. Que: ‘Fue en fecha 23 de mayo de 2008 que ese Ente Supervisor objetó, por primera vez, la participación de BANCARIBE en la empresa Inversora Americana del Caribe, C.A.’

6. Que mediante comunicación de fecha 3 de junio de 2008 BANCARIBE informó a la SUDEBAN de la modificación del objeto social de Inversiones Americana del Caribe, C.A., llevada a cabo en asamblea extraordinaria de accionistas (anteriormente expuesto).
7. Por último, expresa BANCARIBE que: ‘El Oficio SIBF-DSB-II-GGI-G15-11265 desconoce, fue esto lo que en resumidas cuentas alega[ron], (i) el acto administrativo de efectos particulares firme de fecha 4 de diciembre de 2000; (ii) la posición, continuada no ininterrumpida, que esa Superintendencia había mantenido hasta entonces por lo que se refiere a la inversión en la sociedad Inversora Americana del Caribe, C.A., y (iii) los acuerdos (posteriores) alcanzados con la Superintendente de Bancos anterior.’
Señalaron que “[…] BANCARIBE solicitando que se diera por terminado el procedimiento sancionatorio, al no haber realmente violación de la normativa supuestamente violada y carecer de basamento legal la instrucción previamente dictada por SUDEBAN”.
Arguyeron que “[…] [en] fecha 22 de enero de 2010 la SUDEBAN dictó el acto administrativo conclusivo del procedimiento sancionatorio, identificado con el N° 045.10, en el cual decidió: ‘1. Ratificar la instrucción contenida en el oficio N° SBIF-DSD-II-GGIG15-11265 de fecha 23 de mayo de 2008 ratificada mediante el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604 de fecha 20 de enero de 2009 en los que se instruye a la mencionada Institución Financiera [BANCARIBE] a desincorporar de sus activos la participación en el capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A.

2. Sancionar al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, con multa por la cantidad de Doscientos Un Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 201.000,00) equivalente al cero como (sic) uno por ciento (0,1%) de su capital pagado (...) conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (actualmente numeral 5 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras)…”
Con el objeto de motivar la anterior decisión, la SUDEBAN realizó las siguientes observaciones:
1. Que corresponde a ella “(...) la inspección y control de los Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como la protección de los intereses de los particulares que utilicen los servicios de dichas entidades, y atendiendo a ello este Organismo gira instrucciones a fin de que sean cabalmente cumplidas por los sujetos sometidos supervisión...”.
2. Que: “(...) la decisión adoptada por este Ente Supervisor a través del oficio N° SBIF-G14-9165 de fecha 4 de diciembre del año 2000 arriba señalado se encuentra sujeta a la disposición legal contenida en el referido numeral 6 del artículo 80 del mencionado Decreto Ley...” y que es por ello, y en virtud del principio de seguridad jurídica que: “queda claramente evidenciado que la instrucción contenida en el oficio signado con el N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-11265 de fecha 23 de mayo de 2008, no vulnera la decisión del oficio N° SBIF-G14-91 65 de fecha 4 de diciembre del año 2000...”.

3. Que: “(...) este Organismo no afirmó, como pretende hacer vale ese Banco, que Americana del Caribe, C.A. y Bancaribe Curazao Bank, N. V. son filiales y mucho menos, que el objeto o actividad principal de ambas sociedades es complementario o conexo al Banco, toda vez que esta Superintendencia mediante el prenombrado oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-2 1588 se limitó a señalar que la relación accionaria de estas empresas se enmarcaba dentro del supuesto de vinculación previsto en el numeral 1 del artículo 161 del aludido Decreto Ley...”.
4. Y, por último, que: “(...) el alcance de la reforma del objeto social no establece ni implica que la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. se dedicará a realizar actividades que complementen la operatividad del Banco o que le permitan efectuar sus funciones...”.
Apuntaron en cuanto al recurso de reconsideración interpuesto por la parte recurrente ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que “[…] BANCARIBE expresó que el acto administrativo de efectos particulares del 4 de diciembre de 2000, mediante el cual se aprueba la reorganización del Grupo de Empresas ‘(...) es en un todo conforme con el artículo 80 numeral 6, de la Ley de Bancos en vigor (...) y por tanto, le es aplicable tanto la primera parte del numeral, como la excepción en él contemplada, como resulta evidente hizo la SUDEBAN en el acto en cuestión donde no tuvo nada que objetar respecto de tal reorganización, acto que no puede ahora revocar ni desconocer porque ‘(...) lo prohíbe expresamente el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…’, el cual establece que la Administración Pública no podrá aplicar en forma retroactiva nuevos criterios de interpretación que den derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes, salvo que fuere más favorable a los administrados”.
Indicaron que “[…] BANCARIBE alegó que la calificación de Inversiones Americana del Caribe, C.A. y de Bancaribe Curazao Bank, N.V. como filiales, fue hecha en forma expresa por la SUDEBAN en Oficio administrativo que se encuentra citado en el recurso, y que tal calificación resulta evidente ya que la tenencia de Inversiones Americana del Caribe, C.A. por parte de BANCARIBE no es más que un medio para lograr los fines para los cuales fue creado”.
Manifestaron en lo referente a la decisión emanada de la Superintendencia que “[…] [en] su Resolución No. 122.10, luego de verificar la admisibilidad y su competencia para conocer del mismo, la SUDEBAN declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto y ratificó el acto administrativo recurrido, que había ratificado la Instrucción previa de 23 de mayo de 2008, ratificada luego en 20 de enero de 2009 […]”.
Esgrimieron en cuanto a las razones que evidencian la contrariedad a derecho de la Resolución que “[…] el contenido de la Resolución No. 122.10 objeto de esta acción contencioso-administrativa de anulación, la SUDEBAN consideró que el procedimiento administrativo en el cual se dictó [esa] Resolución No. 122.10 no era el oportuno para que BANCARIBE platease (sic) objeciones y denuncias en contra de lo decidido por ese ente en su Resolución No. 045.10, respecto de la falta de cumplimiento por parte de [su] representado de lo ordenado por SUDEBAN en las Instrucciones contenidas en sus Oficios Nos. SBIF-DSD-II-GGI-G15-11265 de 23 de mayo de 2008 y SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604 de 20 de enero de 2009”.
Agregaron que rechazan “[…] enfáticamente la posición asumida por la SUDEBAN para declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, sin haber considerado las defensas de fondo expuestas por BANCARIBE al no haber sido impugnado judicialmente las Instrucciones contenidas en los Oficios NosSBIF-DSD-II-GGI-G15-11265 de 23 de mayo de 2008 y SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604de 20 de enero de 2009 de la SUDEBAN ello por cuanto: (i) es el tema de fondo el que se toma en cuenta para la imposición de la sanción, al extremo de que el acto que causa estado, pero también el definitivo en el procedimiento administrativo sancionatorio, ratifican expresamente las instrucciones previas, es decir, las hacen suyas; (ii) consideró -y considera- SUDEBAN que había acogido a plenitud la recomendación formulada por la SUDEBAN de acotar, limitar, el objeto social de Inversiones Americana del Caribe, CA. para despejar toda duda sobre la condición de esta última de empresa conexa o vinculada a la actividad financiera de BANCARIBE de acuerdo con la excepción prevista en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos (no obstante que, como se alegó durante el procedimiento, en acto previo la SUDEBAN había reconocido tal condición); y (iii) porque esas Instrucciones no contenían multas u otras medidas sancionatorias contra el patrimonio o actividad financiera de BANCARIBE, de modo que su situación jurídica no era lesionada por ellas”.
Destacaron que “[…] [cosa] muy distinta ocurre con las Resoluciones Nos. 045.10 y 122.10, por las cuales, ya que en éstas, sobre la base de una argumentación ilegal según se pasará a demostrar a continuación, la SUDEBAN, alegando un supuesto incumplimiento de la Ley de Bancos de parte de [su] representado (por el supuesto no acatamiento de las Instrucciones antes mencionadas), impuso a éste una multa por la cantidad de Doscientos Un Mil Bolívares Fuertes (Bs.F.201.000,00), lo cual sin duda alguna constituye una lesión de su situación jurídica subjetiva, que hizo surgir, ahora sí, en él el interés por recurrir primero y accionar judicialmente luego contra esos actos”.

Agregaron que “[…] poco importa que, en mayor o menor medida, la SUDEBAN haya empleado como justificación de las Resoluciones Nos. 045.10 y 122.10 las mismas razones de hecho y de Derecho que consideró para dictar las Instrucciones contenidas en los Oficios Nos. SBIF-DSD-II-GGI-G15-11265 de 23 de mayo de 2008 y SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604 de 20 de enero de 2009, pues lo fundamental es que se trata de actos autónomos, independientes entre sí, dictados por la misma autoridad administrativa pero procedimientos con objetos muy diferentes, si bien recaídos sobre el mismo particular (las Instrucciones fueron dictadas en un procedimiento de supervisión y control, mientras que las resoluciones fueron dictadas en un procedimiento sancionatorio; ambos, sin embargo, tienen en común los mismos hechos y fundamentos jurídicos)”.
Adujeron que “[…] [siendo] actos autónomos, cualquiera de ellos, con la condición de ser actos definitivos, esto es, que ponen fin a un procedimiento constitutivo, podían ser, dentro de los plazos legales para ello, recurridos o accionados judicialmente por BANCARIBE, sin que pueda afirmarse conforme con la Constitución y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que para recurrir o actuar por vía judicial en contra de las Resoluciones Nos. 045.10 y 122.10 era condición necesaria haber recurrido o accionado en vía judicial, en forma previa, contra al menos una de las Instrucciones contenidas en los Oficios Nos. SBIF-DSD-II-GGI-G15-11265 de 23 de mayo de 2008 y SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604 de 20 de enero de 2009, por el mero hecho de que estos actos comparten las razones que llevaron, en las Resoluciones, a imponer una sanción a BANCARIBE. La autonomía de la Resolución sancionatoria supone que SUDEBAN hace suya, reitera, o más bien, como lo dice expresamente, ratifica los fundamentos expuestos en los actos que dieron origen a las Instrucciones previas, por lo que son éstos fundamentos jurídicos parte integrante, esencial, de aquélla y justamente el tema de fondo a ser debatido en el procedimiento administrativo sancionatorio y a ser decidido en el acto que le puso fin”.
Insistieron en que “[…] [su] representado no recurrió ni accionó judicialmente en contra de las Instrucciones emitidas por la SUDEBAN porque consideró que (i) con la reforma de los estatutos sociales de Inversiones Americana del Caribe, C.A., y con (ii) lo expuesto en sus comunicaciones de 03.06.08 y 06.06.2008 había dado cumplimiento a lo requerido por la SUDEBAN en las referidas Instrucciones, lo que hacía entonces innecesario plantear alguna acción judicial o reconsideración en contra de su contenido. Fue luego cuando la SUDEBAN inicia el procedimiento sancionatorio por el supuesto incumplimiento del artículo 80 numeral 6 de la Ley de Bancos, y procede a reiterar, ratificar, las instrucciones precedentes”.
Afirmaron que “[…] la defensa de [su] representado sigue siendo la misma: siempre ha considerado, aún sin necesidad de reforma de sus Estatutos, que Inversiones Americana del Caribe, C.A. sí es una empresa conexa con BANCARIBE de acuerdo con el artículo 80, numeral 6, de la Ley de Bancos, y porque la propia SUDEBAN, cuando tuvo oportunidad de examinar por vez primero el punto, no sólo no objetó esa condición, sino que además en forma expresa la reconoció a través del Oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-21588 en el que afirmó que la relación accionaria entre BANCARIBE e Inversiones Americana del Caribe C.A. ‘se enmarcaba dentro del supuesto de vinculación previsto en el numeral 1 del artículo 161 del aludido Decreto Ley…’”.
Solicitaron que “[…] desatienda la argumentación expuesta por la SUDEBAN en su Resolución 122.10, objeto de la presente acción de anulación, y pase, dado el cumplimiento de todas las condiciones de admisibilidad y del manifiesto interés personal, legítimo y directo de BANCARIBE en lograr su nulidad, a examinar las denuncias de invalidez de fondo, que es lo que sirve de base a SUDEBAN para imponer la sanción accionada, como a continuación se desarrollan […]”.
Denunciaron el falso supuesto por cuanto “[…]la Resolución No. 122.10, como la por ella ratificada, la No. 045.10, son contrarias a Derecho y deben ser anuladas por esta Corte, correspondiendo esas denuncias a los vicios de: 1) Falso supuesto de Derecho, por errónea interpretación de lo previsto en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos; 2) falso supuesto de hecho, por errónea valoración de los hechos establecidos en el procedimiento administrativo; y 3) violación de derechos legítimos previamente adquiridos mediante actos expresos de la misma SUDEBAN”.
Igualmente señalaron en cuanto al falso supuesto de Derecho, por errónea interpretación del numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos que “[…] [tal] y como ha sido explicado con anterioridad, BANCARIBE es propietario, en un 100% de su capital social, de la Sociedad Mercantil Inversiones Americana del Caribe, C A, y esta, a su vez, es propietaria de Bancaribe Curazao Bank, N.V., la cual fue creada, según se explicó oportunamente en el escrito de descargos, con el objeto de complementar las operaciones y los servicios de BANCARIBE y, en última instancia, de satisfacer las necesidades financieras de los clientes de [su] representado en el exterior”.
Destacaron que “[…] estas dos sociedades mercantiles fueron creadas en el marco del proceso de reestructuración del Grupo Financiero Bancaribe iniciado en noviembre de 2000, el cual se llevó a cabo bajo la estricta supervisión, previa y posterior, de la SUDEBAN […]”.

Manifestaron que “[…] BANCARIBE, al igual que la SUDEBAN, consideró ajustado a Derecho la relación societaria creada y mantenida con ambas sociedades mercantiles, incluida del Inversiones Americana del Caribe, C A, por enmarcarse dicha relación en la excepción establecida en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos, el cual establece las conductas y medidas prohibidas por esa Ley a los Bancos y demás Instituciones Financieras […] el citado numeral establece, en primer lugar, impedir a los Bancos y demás Instituciones Financieras el adquirir acciones en un porcentaje mayor al 20 % del capital social de compañías que no tengan relación directa (conexión o vinculación) con la actividad de intermediación financiera que realizan aquéllos, así como límites y restricciones a la titularidad sobre un porcentaje igual o inferior a ese hasta que se ubique en un máximo de 10%. En segundo lugar, sujetar a la obtención de una autorización de SUDEBAN la posibilidad de todo Banco o Institución Financiera de adquirir, en el porcentaje que sea (hasta el 100%), acciones de otras compañías que sí tengan conexión o vínculo con las actividades de intermediación financiera que aquéllos realizan, siempre que ello no implique más del veinte por ciento (20%) del patrimonio del Banco o Institución Financiera participante en ese capital social”.
Adujeron que “[…] en el presente caso, la SUDEBAN, al menos en dos actos previos a las Instrucciones contenidas en los Oficios Nos. SBIF-DSD-II-GGI-G15-11265 de 23 de mayo de 2008 y SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604 de 20 de enero de 2009, así como a las Resoluciones 045.10 y 122.10, reconoció en forma expresa, y por tanto autorizó, la participación accionaria de BANCARIBE en el capital social tanto de Inversiones Americana del Caribe, C.A. como de Bancaribe Curazao Bank, N.V.” (resaltado del escrito).
Afirmaron que “[…] [tales] actos son (i) el Oficio SBIF-G14-9165, de 04 de diciembre de 2000, por el cual la SUDEBAN aprobó la reestructuración planeada por BANCARIBE, en la que se incluía a Inversiones Americana del Caribe, C.A., y que aquél, respetuoso de la Ley de Bancos, sometió a consideración previa de dicho ente administrativo, y (ii) el Oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-G15-21588, de 31 de octubre de 2007, por el cual, en forma expresa, la SUDEBAN declaró que la participación accionaria de BANCARIBE en el capital social de Inversiones Americana del Caribe, C.A. estaba cubierta por lo establecido en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos”.
Relataron que “[…] como ya se ha relatado, la SUDEBAN, primero a través de las Instrucciones contenidas en los Oficios Nos. SBIF-DSD-II-GGI-G15- 11265 de 23 de mayo de 2008 y SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604 de 20 de enero de 2009, y luego a través de las Resoluciones 045.10 y 122.10, desconoció sin revocatoria previa ese reconocimiento y autorización expresa de participación accionaria de BANCARIBE en el capital social de Inversiones Americana del Caribe, C.A., y declaró que la misma no se encontraba amparada por el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos y que, por tanto, BANCARIBE debía cesar de inmediato esa participación accionaria”.
Sostuvieron que “[…] [a] fin de evitar controversias innecesarias, y no obstante tener a su favor los dos actos administrativos ya mencionados de la propia SUDEBAN, BANCARIBE, en cumplimiento de un compromiso asumido con las máximas autoridades de ese ente administrativo, procedió a modificar la Cláusula Segunda de los Estatutos Sociales de Inversiones Americana del Caribe, C.A., contentivo del objeto social de la compañía, a fin de que éste quedara claramente limitado a adquirir y mantener la condición de titular de las acciones de Bancaribe Curazao Bank, N.V”.
Estimó que “[…] había dado cumplimiento a lo establecido en la primera Instrucción, contenida en el Oficio No. SBIF-DSD-II-GGI-G15- 11265, de 23 de mayo de 2008, siendo sin embargo sorprendido BANCARIBE con una nueva Instrucción, notificada a través de Oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604, de 20 de enero de 2009, en el que la SUDEBAN indicó que la modificación realizada no era suficiente para considerar ajustada la relación societaria a lo establecido en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos, siendo esa posición ampliada luego y ratificada en las Resoluciones Nos. 045.10 y 122.10”.
Señalaron, que “[…] en el razonamiento seguido por la SUDEBAN para alegar la insuficiencia de la reforma estatutaria de Inversiones Americana del Caribe C.A. para cumplir con lo exigido por el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos, en el que se aprecia la ilegalidad por falso supuesto de Derecho en que ese ente administrativo, y a partir del cual considera ilegal la participación accionaria de BANCARIBE en el capital social de Inversiones Americana del Caribe, C.A.”.
Agregaron que “[…] la argumentación expuesta por la SUDEBAN en la Resolución No. 045.10 antes citada, pareciera que, efectivamente, para ésta, al menos en [ese] caso (y cambiando su posición, incluso en relación con [su] mandante), actividad conexa o vinculada a la labor bancaria es sólo aquella que consista en la realización directa de actos de intermediación financiera, quedando excluidos otros supuestos que, a juicio de BANCARIBE y de [esa] representación (y previamente por la misma SUDEBAN), también han de considerarse como conexas o vinculadas, tal y como, por ejemplo, la que realiza una sociedad que controla, supervisa y administra otra u otras sociedades que, éstas sí, en forma directa ejecutan actos de intermediación financiera, por ser éste su único y exclusivo objeto social” (paréntesis del escrito y corchetes de esta Corte).
Indicaron que “[…] a juicio de [esa] representación y de BANCARIBE, la conexión o vinculación de la sociedad mercantil con el Banco o Institución Financiera que desea participar o participa en su capital social deriva de su condición de empresa titular y administradora de otra u otras sociedades que sí realizan en forma directa actos de intermediación financiera, no de venta de bienes o de prestación de otros servicios diferentes a los financieros que presta el Banco o la Institución Financiera que pretende participar o que participa en su capital social”.
Expusieron que “[…] junto al primer y obvio supuesto (participación en el capital social de sociedades que en forma directa realizan actos de intermediación financiera), deben entenderse otros supuestos, también indubitables, como el de la participación en el capital social de empresas que sólo se dedican según lo que pautan sus Estatutos Sociales a invertir, adquirir y administrar en ‘Instituciones Financieras nacionales o extranjeras” [Negrillas de esta Corte].
Destacaron que “[…] la SUDEBAN, a partir de una errada interpretación jurídica de lo establecido en la parte final del numeral 6 del artículo 80, considera que esta última opción está prohibida por la Ley de Bancos, y por ello considera que [su] representador BANCARIBE, infringió lo establecido en ese numeral (no obstante, insisti[eron], que ella misma afirmó en dos actos administrativos previos que sí estaba actuando de forma legal, conforme a ese mismo precepto) y es merecedor de la sanción prevista en el artículo 416, numeral 5, de la Ley de Bancos”.
Resaltaron que “[…] la SUDEBAN ha dado al supuesto de hecho previsto en el numeral 6 del artículo 80 una interpretación restrictiva al extremo, contraria a la existencia de grupos financieros, que no sólo no acoge ese precepto sino tampoco, en general, la Ley de Bancos, que más bien permite y promueve la conformación de grupos financieros bajo la supervisión y control de la SUDEBAN, ya que la interpretación conforme con la cual Inversiones Americana del Caribe, C.A. no es una empresa conexa o vinculada con la actividad de BANCARIBE, a pesar de su condición de empresa dedicada en forma exclusiva a la inversión y a la administración de sociedades financieras (a ninguna otra actividad comercial), no encuentra apoyo alguna en la letra y finalidad del numeral 6 del artículo 80, ni en ninguna otra norma de la Ley de Bancos”.
Esgrimieron que “[con] fundamento en lo expuesto, visto que no es convalidable por la SUDEBAN el vicio de falso supuesto de Derecho en que incurrió (pues dio una interpretación errada, por extremadamente restrictiva, contraria a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos, que de descartarse haría legal la participación accionaria de BANCARIBE en el capital social de Inversiones Americana del Caribe C.A.), [solicitaron] a esta Corte que declare con lugar la presente acción contencioso-administrativa y la nulidad de la Resolución No. 122.10, de acuerdo con los artículos 259 de la Constitución, 21, párrafo 18, de la LOTSJ y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como de la Resolución por ella ratificada, No. 045.10 […]”.
Por otra parte, alegaron falso supuesto de hecho, por errónea valoración de los hechos establecidos en el procedimiento administrativo, considerando que “[…] a fin de evitar eventuales sanciones por parte de la SUDEBAN derivadas de sus repentinas dudas y negativa a aceptar la evidente condición de empresa conexa o vinculada de Inversiones Americana del Caribe C.A. respecto de la actividad de BANCARIBE (no obstante que ese ente ya había reconocido, en dos actos administrativos previos, en uno de ellos en forma explícita, que sí era una empresa conexa o vinculada), manifestadas inicialmente en su Instrucción contenida en el Oficio No. SBIF-DSD-II-GGI-G15-11265, de 23 de mayo de 2008 (en la que recomendó terminar con la participación accionaria de BANCARIBE en el capital social de Inversiones), [su] representado procedió a modificar en fecha 3 de junio de 2008 los Estatutos Sociales de la referida sociedad mercantil para limitar todo lo posible el objeto social de la misma, y así cumplir con lo exigido en ese acto de la SUDEBAN”.
Manifestaron que “[…] la diligente conducta de BANCARIBE de procurar adoptar medidas para ajustarse a lo requerido por la SUDEBAN, sucede que ésta dictó una nueva instrucción, contenida en el Oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604, de 20 de enero de 2009, en la que ratificó lo ordenado en la inicial Instrucción y desestimó, sin motivación, lo hecho por [su] representado al modificar los Estatutos de la sociedad mercantil de Inversiones Americana del Caribe C.A., frente a lo cual, dado que en actos administrativos del 4 de diciembre de 2000 y 31 de octubre de 2007, la SUDEBAN nunca había manifestado que esa participación era ilegal o contraria a Derecho (pues, en efecto, no lo es), [su] patrocinado continuó con su participación accionaria, hasta que fue notificado del inicio del procedimiento sancionatorio que culminó en las Resoluciones Nos.045.10 y 122.10”.
Sostuvieron que “[…] según lo alegado en la sección previa sobre el falso supuesto de Derecho, es que su participación accionaria en Inversiones Americana del Caribe C.A. no sólo no estaba prohibida por la Ley de Bancos sino que, por el contrario, se encuadraba en el supuesto abstracto de la excepción prevista en el numeral 6 del artículo 80 de ese texto legal, y, en segundo lugar, que con la modificación hecha al objeto social de dicha empresa ésta quedaba impedida de realizar cualquier otra actividad comercial distinta a la consistente en la inversión, control y administración de Instituciones Financieras nacionales o extranjeras, esto es, dedicadas sólo a ejecutar actos de intermediación financiera”.
Relataron que “[…] en la práctica, Inversiones Americana del Caribe C.A. no puede (estatutariamente, porque en la práctica no lo ha hecho en ninguna oportunidad) desde el 03 de junio de 2008 realizar ninguna otra actividad comercial distinta a la inversión en instituciones financiera, como la compra de empresas productoras de alimentos o repuestos de vehículos, por ejemplo, que la hiciera entonces a ella y a BANCARIBE ubicarse bajo el supuesto abstracto de la prohibición prevista al inicio del mismo numeral 6 del artículo 80, concebida para limitar razonablemente, por demás, la participación de los Bancos y otras Instituciones Financieras en el capital social de empresas que no realicen actos de intermediación financiera”.
Apuntaron que “[…] al examinar el contenido del documento en el cual consta la modificación hecha por BANCARIBE al objeto social de Inversiones Americana del Caribe C.A. para limitarlo en la forma señalada, sin dejar así ningún lugar a dudas sobre su propósito comercial, la SUDEBAN no tomó en consideración lo antes explicado, es decir, la imposibilidad, a partir de la modificación estatutaria de que Inversiones Americana del Caribe C.A. se pudiera dedicar a una actividad comercial distinta a la intermediación financiera a través de la inversión y administración de empresas dedicadas a la ejecución de actos de esa naturaleza, con lo cual, debe considerarse, partió de una valoración, si la hizo, incorrecta, de esta modificación, conforme con la cual ella no sería suficiente o idónea para impedir que la referida compañía realizara, por sí o a través de otras sociedades, actividades diferentes a las de intermediación financiera”.
Indicaron que “[…] visto que la SUDEBAN valoró en forma incorrecta un hecho (la modificación estatutaria) cuya demostración ajustaba aún más (pues ya era lícito ese vínculo) la participación accionaria de BANCARIBE en el capital social de Inversiones Americana del Caribe C.A. a lo establecido en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos, y que ese error en la apreciación no es convalidable por la Administración, [solicitaron] a esta Corte que declare con lugar la presente acción contencioso-administrativa y la nulidad de la Resolución No. 122.10, así como de la Resolución No. 045.10 por ella ratificada, de acuerdo con los artículos 259 de la Constitución, 21, párrafo 18, de la LOTSJ y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”.
Asimismo, adujeron en relación con la violación de derechos adquiridos que “[…] tanto en el escrito de descargos como en el recurso de reconsideración interpuesto y fue desestimado en la Resolución No. 122.10, BANCARIBE obtuvo, antes de las Instrucciones varias veces identificadas, al menos dos pronunciamientos favorables de la SUDEBAN en cuanto a la licitud de su participación accionaria en el capital social de Inversiones Americana del Caribe C.A., que si no llegaron a crear formalmente derechos adquiridos en cabeza de [su] representado, al menos crearon una expectativa razonable, legítima acerca de la licitud de dicha participación”.
Precisaron que “[el] primero de esos actos fue el Oficio SBIF-G14-9165, de 4 de diciembre de 2000 […] mediante el cual la SUDEBAN aprobó la reorganización del Grupo de Empresas BANCARIBE, entre las que se encontraba ya Inversiones Americana del Caribe CA. Si bien en [ese] acto no hubo un directo pronunciamiento de la SUDEBAN sobre la participación accionaria que ha dado lugar a esta controversia, es razonable estimar que la SUDEBAN, al avaluar el Informe presentado por BANCARIBE, entre, otros puntos, revisó la legalidad de dicha participación. Además, desde entonces, 4 de diciembre de 2000, no hizo la SUDEBAN, por años, pronunciamiento alguno que reflejara su objeción”.
Consideraron que “[el] segundo de esos actos consta en Oficio No.SBIF-DSB-II-GGI-G15-21588 de 31 de octubre de 2007 […] en el cual la SUDEBAN, ahora sí en forma expresa, sí que se pronunció en particular sobre la legalidad de la participación accionaria que ahora, en las Instrucciones y Resoluciones que se impugnan, está cuestionando: ‘La relación accionaria entre el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, la Sociedad Mercantil Inversiones Americana del Caribe, C.A. y Bancaribe Curazao Bank, N. y., se enmarca dentro del supuesto de vinculación previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley de Bancos (...) En virtud de lo anterior, esta SUDEBAN considera que existen suficientes elementos que permiten considerar a Bancaribe Curazao Bank, N. V., como Institución Financiera relacionada a Banco del Caribe, Banco Universal, C.A. […]”.
Resaltaron que “[…] la SUDEBAN no afirma lo anterior para decir que la participación accionaria es ilegal, o que debe someterse a las limitaciones del 20% reducibles a 10% en un máximo de un año; lo afirmó para reconocer que dicha relación se encontraba en la excepción a esa obligación prevista en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos”.
Expresaron que “[…] es contrario a Derecho la pretensión de la SUDEBAN de desconocer la situación activa creada a favor de la participación accionaria de SUDEBAN en Inversiones Americana del Caribe C.A. por el acto de 31 de octubre de 2007 (cuando reconoció que están vinculadas y no dijo que ese vínculo era ilegal), y que sin haber iniciado un procedimiento previo de revocatoria del acto, si presentaba vicios de nulidad absoluta, pretenda ahora, como lo hizo en la Resolución No.045.10, confirmada por la No.122.10, sostener que: ‘. . .[ese] Organismo no afirmó como pretende hacer vale (sic) ese Banco, que Americana del Caribe, C.A. y Bancaribe Curazao Bank, N.V. son filiales y mucho menos, que el objeto o actividad principal de ambas sociedades es complementario o conexo al Banco, toda vez que [esa] Superintendencia mediante el prenombrado oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-21588 se limitó a señalar que la relación accionaria de [esas] empresas se enmarcaba dentro del supuesto de vinculación previsto en el numeral 1 del artículo 161 del aludido Decreto Ley […]”.
Indicaron que “[…] no hay duda de que los actos administrativos mencionados, en especial el de 31 de octubre de 2007, han creado verdaderos derechos subjetivos a favor de BANCARIBE en cuanto a la legalidad de su participación accionaria en Inversiones Americana del Caribe, C.A., por lo que, de acuerdo con la Constitución y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículos 82 y 83) sólo pueden ser extinguidos por otro acto expreso que los revoque. Previo procedimiento administrativo que dé derecho a la defensa y únicamente con base en vicios de nulidad absoluta. Al no actuar así SUDEBAN, su Resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta, con base en el artículo 19, apartes 2 y 4, de la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”.
Sostienen que “[…] en el peor de los casos para [su] mandante, que se entienda que dichos actos, y especialmente el de (sic) 31 de octubre de 2007, no llegaron a crear derechos subjetivos, al menos habría que aceptar que crearon una situación de confianza o expectativa legítima a favor de BANCARIBE, por lo que SUDEBAN tiene otra limitante jurídica para venir a desconocer, olímpicamente, lo allí dispuesto, como es lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual la Administración Pública no podrá aplicar en forma retroactiva nuevos criterios de interpretación que den derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes, salvo que fuere más favorable a los administrados. De esa forma, igualmente, el resultado sería la anulación de la Resolución impugnado (sic) […]”.
Consideraron que “[…] la SUDEBAN no observó ni unos ni otros extremos para dictar, inicialmente, las Instrucciones contenidas en los Oficios Nos. SBIF-DSD-II-GGI-G15-11265, de 23 de mayo de 2008, y SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604, de 20 de enero de 2009, así como las Resoluciones Nos.045.10 y 122.10, solicita[ron] a esta Corte que declare, por ilegales, la nulidad de las Resoluciones No. 122.10 y 045.10, contra las que se dirige esta acción contencioso-administrativa de anulación […]”.
Finalmente solicitaron que “[…] 1°- Se declare COMPETENTE para conocer de la acción contencioso-administrativa de anulación ejercida en contra de la Resolución N° 122.10, de 18 de marzo de 2010, dictada por la SUDEBAN, que declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración intentado por BANCARIBE el 4 de febrero de 2010 en contra de lo dispuesto en la Resolución 045.10, de 22 de enero de 2010, por el cual decide: ‘(...) Ratificar la instrucción contenida en el oficio N° SBIF-DSD-II-GGI-G15-11265 de fecha 23 de mayo de 2008 ratificada mediante el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604 de fecha 20 de enero de 2009 en los que se instruye a la mencionada Institución Financiera [BANCARIBE] a desincorporar de sus activos la participación en el capital social de la empresa Inversora Americana del Caribe, C.A.(...) y además decide: (...) Sancionar al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, con multa por la cantidad de Doscientos Un Mil Bolívares Fuertes (Bs.F.201.000,00) equivalente al cero como uno por ciento (0,1%) de su capital pagado (...) conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (actualmente numeral 5 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) […]” (paréntesis del escrito y corchetes de esta Corte).
Y que se “[…] DECLARE CON LUGAR la pretensión deducida en la definitiva y, en consecuencia, ANULE la Resolución 122.10, de 18 de marzo de 2010, la Resolución 045.10, de fecha 22 de enero de 2010, así como el Oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-G15-11265, de 23 de mayo de 2008, por estar ambas afectadas de vicios de ilegalidad y de inconstitucionalidad […]”.
II
DEL ESCRITO DE INFORME PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA
En fecha 14 de mayo de 2009, el abogado Alí Daniels, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.143, procediendo en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Sudeban), presentó escrito de informes en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad alegando los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Adujo que “[a] través del Oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-21588 de fecha 31 de octubre de 2007 se notificó al Banco del Caribe, C.A. Banco Universal de la resultas de la Inspección General realizada al mismo. Entre las observaciones de dicha inspección estaba la relativa a la participación que tenía la impugnante en la empresa Inversiones Americanas del Caribe, C.A. ya que dicha empresa no se ajustaba a lo establecido en el numeral 6 del artículo 80 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras ya que las actividades establecidas en el objeto social de la misma, de acuerdo con su documento constitutivo, no están vinculadas a aquellas que complementan la operatividad del Banco o que le permiten realizar sus funciones, o lo que es lo mismo, las actividades de dicha empresa no se derivan de la ejecución de las operaciones del Banco, sea para la canalización de servicios a los clientes, sea para su operatividad. Siendo así, la propiedad de la empresa mencionada por parte del Banco accionante iría en contra de lo establecido en la norma antes indicada […]”.
Esgrimió que “[…] la literalidad de la norma resulta prístina a los efectos de su interpretación: no puede un Banco poseer una participación de más del 20% del capital social de una empresa a menos que la misma realice operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria. Ese es el evidente sentido de la norma y tiene su razón de ser y su inmediato referente en la crisis financiera de la década de los 90 en la que los Bancos mediante empresas relacionadas no vinculadas a la actividad bancaria desviaron fondos del público en dichas empresas causando un efecto devastador en la economía nacional como es de público conocimiento. Así, a través de inmobiliarias, agencias de viajes y otras empresas no vinculadas al sector financiero se defraudó la confianza de los usuarios del sistema financiero nacional. De ahí la taxatividad de la prohibición y su claro y manifiesto interés de que los Bancos no tengan empresas sino cuando sea estrictamente necesario para la continuidad de sus operaciones financieras. Entonces, [infirió] que es el incumplimiento de [esa] norma sobre lo que gira la presente controversia”.
Precisó que “[…] mediante Oficio N° SBLF-DSB-II-GGI-G15-11265 de fecha 23 de mayo de 2008, de conformidad con lo establecido en los artículo 238 y 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras [su] representada solicitó al Banco del Caribe, C.A. Banco Universal que remitiese las acciones llevadas a cabo para proceder a la desincorporación de sus activos de la participación accionaria de la empresa Inversiones Americanas del Caribe y le ordenó que dicha desincorporación debía hacerse antes del cierre del tercer trimestre de 2008 y que las acciones a tomar debían ser informadas a la Superintendencia dentro de los 10 días hábiles siguientes a la recepción de dicha comunicación”.
Señaló que “[…] mediante comunicación de fecha 4 de junio de 2008, el Banco impugnante informó a la Superintendencia de las acciones tomadas para cumplir las instrucciones dada en el Oficio citado en el párrafo anterior, pero de la lectura de dicha comunicación [su] representada llegó a la conclusión que la acciones tomadas no cumplían el requerimiento exigido, ya que el Banco se limitó a cambiar el objeto social de la empresa Inversiones Americanas del Caribe, manteniéndose la participación del 100% del capital social por parte de una filial a su vez poseída por el Banco del Caribe. Es decir, a través de otra empresa (de la cual era propietaria en un 100%), el Banco mantenía el 100% de la propiedad de la empresa a la que se le requirió fuese desincorporada de su patrimonio. Para objetar la operación realizada la Superintendencia señaló que el cambio del objeto social de la empresa Inversiones Americanas del Caribe no implicó en ningún momento que la misma se dedicase a actividades que complementen la operatividad del Banco o que le permitiesen realizar sus operaciones, pues dicho cambio de objeto social sólo se limitó a indicar que el mismo es ‘poseer inversiones en el capital social de BANCARIBE CURAZAO BANK, N.V. o en cualquier otra situación financiera que opera bajo modalidad de banco off shore o banco in shore’. Como puede apreciarse, el cambio de objeto social, de hecho, no se refiere a actividad alguna, sino que limita la razón de ser de la empresa a la mera posesión de acciones de una institución financiera, sea nacional o extranjera. No [entienden] cómo puede [esa] simple detentación de acciones ser declarada como una actividad conexa o esencial para la operatividad del Banco recurrente. De hecho, el propio Banco, en ninguno de sus escritos, como consta en el expediente administrativo, ni en la demanda señala cual es esa actividad conexa o la parte de la operatividad del Banco que la empresa en cuestión debe realizar”.
Que “[…] no puede señalarse que el Oficio del 4 de diciembre de 2000 creaba en cabeza del Banco derecho alguno en la medida en que dicha decisión se ajustaba al lapso establecido en el numeral 6 del artículo 80 de la ley para que se hicieran los ajustes en la participación de las empresas, y porque aún en el supuesto negado que lo hiciera, dicho Oficio no podía dejar sin efectos una norma de rango legal. Ese Oficio simplemente se limitó a establecer que para el momento de su emisión la estructura accionaria de las empresas del Banco se encontraban dentro del lapso de 3 años que otorgaba la ley para hacer los ajustes correspondientes”.
Indicó que “[…] […] el Banco confiesa, a través de sus representantes judiciales, que el acto del que supuestamente se generan derecho subjetivos, en realidad nunca se pronunció sobre la legalidad de la participación accionaria de la empresa Inversiones Americanas del Caribe, C.A., por lo que la razón en [ese] caso asiste a [su] representada no sólo por su apego a la normativa vigente, sino además, de acuerdo con el decir del propio demandante […]”.
Expresó que “[…] el Banco accionante fundamente su solicitud de nulidad en lo afirmado en el Oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-21588 en el que se solicitó información sobre los ingresos derivados de la participación en Inversiones Americanas del Caribe y en Bancaribe Curazao dado que dichas empresas estaban relacionadas con Banco del Caribe de acuerdo al supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Esto es interpretado por el Banco en el sentido de que la Superintendencia quiso decir que dichas empresas eran filiales del Banco del Caribe y por lo mismo que su actividad principal era complementaria o conexa a la del Banco y en consecuencia, entraba dentro del supuesto de excepción del numeral 6 del artículo 80 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras”.
Consideró que “[…] la norma antes citada sólo expresa [artículo 161 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones] que se entenderá como parte de un grupo financiero aquellas empresas en la que se tenga una participación mayor del 50% del capital, entre otras razones. En ningún momento la norma indica que esa posesión accionario implica que dichas empresas tienen una actividad conexas o complementarias a las del Banco impugnante, y por ello la Superintendencia en el Oficio mencionado se limita a indicar que en razón de ello ‘...considera que existen suficientes elementos para considerar a Bancaribe Curazao Bank, N.V. como Institución Financiera relacionada con el Banco del Caribe, C.A. Banco Universal. Por consiguiente, se reitera la solicitud de información antes mencionada...’. En consecuencia, ni de la literalidad de la norma invocada, ni del texto del Oficio citado puede concluirse que de alguna manera se ha afirmado que la empresa Inversiones Americanas del Caribe es una filial que realiza actividades conexas o complementarias del Banco”.
Agregó que “[…] en ningún momento el Banco impugnante utiliza medios prueba que evidencien esa supuesta conexidad o complementariedad de las actividades del mismo, sino que simplemente tratar de tergiversar los supuestos normativos y las decisiones de la Superintendencia para hacer que ver que ésta en algún momento calificó como conexa un actividad que ni siquiera existe, por cuanto […] el objeto social de la empresa cuya desincorporación se solicita es la mera detentación de una acciones, y no la realización de actividad financiera alguna relacionada con la operatividad del Banco del Caribe”.
Arguyó en cuanto a la inexistencia del vicio de falso de derecho supuesto que “[…] resulta evidente de las propias afirmaciones de los representantes del Banco, la conexidad o complementariedad del Banco nunca ha sido demostrada, limitándose el Banco impugnante a señalar que la empresa cuya desincorporación se solicita ‘en última instancia’ está para ‘satisfacer las necesidades financieras de los clientes de [su] representado en el exterior’, sin indicar cuáles serían esas operaciones mediante la (sic) cuales esto se llevaría a efecto. La posición del Banco se hace más confusa y difícil de sustentar en la medida en que […] el objeto de la empresa Inversiones Americanas del Caribe es la detentación de acciones de otra empresa del grupo, con lo cual no se entiende qué necesidades de los clientes del Banco de Caribe se pueden satisfacer con la mera detentación de acciones de una empresa”.
Destacaron que “[no] puede, en consecuencia haber una errónea interpretación del numeral 6 del artículo 80 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, cuando nunca se ha demostrado que exista conexidad o complementariedad de la acciones efectuadas por la empresa Inversiones Americanas del Caribe con el Banco del Caribe Banco Universal, ni en vía administrativa ni en la presente causa judicial […]”.
Sostuvo en referencia a la inexistencia del vicio de falso supuesto que “[…] en los antecedentes del caso, ninguno de los actos mencionados por los representantes de la contraparte contiene declaración alguna de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras por la que se indique que la empresa Inversiones Americanas del Caribe realiza actividades conexas a las del impugnante, sino que simplemente se limitaron a considerar en un caso la reorganización del grupo de empresas del Banco y en otro la participación accionaria mayor al 50% por ciento del capital de la misma, sin que ninguno de tales supuestos sirva de base para justificar una declaratoria de conexidad o complementariedad de las actividades del Banco, cuestión que […] nunca ha sido probado por el recurrente”.
En ese sentido, manifestó que “[…] los representantes del impugnante no explican como la restricción del objeto social de la empresa cuya desincorporación se solicita implica el cumplimiento de lo establecido en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, cuando ese dispositivo es claro respecto a que la única excepción para la posesión de una empresa resulta de la necesaria vinculación de dicha actividad con las funciones del Banco, lo que, como [han] indicado reiteradamente nunca ha sido evidenciado por el demandante de [ese] caso, y ello resulta tan evidente que para justificar sus alegatos no indica esas supuestas actividades conexas sino que remite a elaboradas y falsas interpretaciones de Oficios emanadas de [su] representada, y en razón de ello resulta manifiesta su falta de sustentación […]”.
Por otra parte, expuso en cuanto a la inexistencia del alegado desconocimiento de derecho adquiridos y de la violación de la confianza legítima, que “[…] la representación del Banco impugnante denuncia la ‘Violación de derechos adquiridos y consolidados, o en forma subsidiaria, de la confianza legítima, derivados de actos previos de la SUDEBAN’. ‘El primero de esos actos fue el Oficio SBIF-G14-9165, de 4 de diciembre 2000 […] mediante el cual la SUDEBAN aprobó la reorganización del Grupo de Empresas BANCARIBE, entre las que se encontraba ya Inversiones Americana del Caribe C.A. Si bien en [ese] acto no hubo un directo pronunciamiento de la SUDEBAN sobre la participación accionaria que ha dado lugar a esta controversia, es razonable estimar que la SUDEBAN, al avaluar el Informe presentado por BANCARIBE, entre otros puntos, revisó la legalidad de dicha participación. Además, desde entonces, 4 de diciembre de 2000, no hizo la SUDEBAN, por años, pronunciamiento alguno que reflejara su objeción’. ‘El segundo de esos actos consta en Oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-G15-21588 de 31 de octubre de 2007 […] en el cual la SUDEBAN, ahora sí en forma expresa, sí que se pronunció en particular sobre la legalidad de la participación accionaria que ahora, en las Instrucciones y Resoluciones que se impugnan, está cuestionando: ‘La relación accionaria entre el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, la sociedad Mercantil Inversiones Americana del Caribe, C.A. y Bancaribe Curazao Bank, N.V., se enmarca dentro del supuesto de vinculación previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley de Bancos (...) En virtud de lo anterior, esta SUDEBAN considera que existen suficientes elementos que permiten considerar a Bancaribe Curazao Bank, N.V., como Institución Financiera relacionada al Banco del Caribe, Banco Universal, C.A.”.
Consideró que “[…] se puede concluir que los actos de la Superintendencia pueden derogar disposiciones expresas de la ley, y sólo por ello dicho alegato resulta manifiestamente improcedente, ya que aun en el supuesto negado que los actos señalados por los representantes del Banco impliquen un reconocimiento de derechos adquiridos, dicha declaración sería nula de nulidad absoluta por ser contraria a lo establecido en la ley. Sin embargo ello no ocurre en el presente caso, ya que como lo confiesa el propio impugnante en su escrito ‘en este acto no hubo un directo pronunciamiento de la SUDEBAN sobre la participación accionaria que ha dado lugar a esta controversia’ lo cual evidencia claramente que nunca hubo constitución alguna de derechos adquiridos por parte de [su] representada, sino simplemente la constatación para el momento de la adecuación de la reorganización del grupo de empresas del Banco de acuerdo al lapso dado por el propio legislador para posteriormente cambiar la composición accionarias de las empresas que no se ajustaran a la excepción del último aparte del numeral 6 del artículo 80 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras”.
Precisó que “[…] no puede haber violación al principio de confianza legítima cuando en ningún caso se han hecho declaraciones expresas de la Superintendencia respecto a que las actividades de la empresa Inversiones Americanas del Caribe están relacionadas a las actividades del Banco del Caribe, por lo que resulta improcedente dicho alegato […]”.
III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
La parte recurrente presentó los siguientes documentos probatorios:
1) Oficio N° SBIF-DSB-IR-GGI-GI5 de fecha 31 de octubre de 2007, en el cual la SUDEBAN remitió al Banco del Caribe, C.A. las resultas del informe obtenido en la Visita de Inspección General efectuada 31 de marzo de 2007, otorgándole diez (10) días hábiles bancarios para que remita todas las consideraciones que a bien tenga que no haya sido presentada durante el proceso de Inspección.

2) Oficio N° SBIF-GI4-9165 de fecha 4 de diciembre de 2000, mediante el cual la SUDEBAN requirió información al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal.
3) Oficio N° SBIF-DSB-GGI-GI5-11265 de fecha 23 mayo de 2008, emanado de la SUDEBAN, dirigido al Banco del Caribe, C.A., con motivo de las comunicaciones enviadas por el Director de Aseguramiento Normativo y Director de Control del referido Banco.
4) Oficio N° SBIF-DSB-IR-GGI-G15-00604 de fecha 20 de enero de 2009 suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el cual le comunicó a Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, que la reforma del objeto social no establece que la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. se dedicará a realizar actividades que complementen la operatividad del Banco y que sólo se refiere a la posesión de las acciones de Bancaribe Curazao Bank, N.V.
5) Resolución N° 045.10 de fecha 22 de enero de 2010, mediante la cual la SUDEBAN, ratificó la instrucción contenida en el oficio N° SBIF-DSB-GGI-GI5-11265 de fecha 23 de mayo de 2008 ratificada mediante el Oficio N° SBIF-DSB-IR-GGI-GI5-00604 de fecha 20 de enero de 2009 en los que se instruye a la mencionada Institución Financiera a desincorporar de sus activos la participación en el capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A.; sancionó a dicho Banco con multa por la cantidad de doscientos un mil bolívares fuertes (BsF. 201.000,00) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción.
6) Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-01181 de fecha 22 de enero de 2010 mediante la cual la SUDEBAN, le comunicó al Presidente del Banco Bancaribe, C.A., Banco Universal, de la Resolución N° 045.10 de fecha 22 de enero de 2010.
7) Resolución N° 122.10 de fecha 10 de marzo de 2010 emanada de la SUDEBAN, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por Bancaribe, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 045.10 de fecha 22 de enero de 2010 y notificado en esa misma fecha.
8) Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03522 de fecha 10 de marzo de 2010 suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se le notificó a la sociedad mercantil Bancaribe, C.A., Banco Universal, que mediante la Resolución N° 122.10 de fecha 10 de marzo de 2010, se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 045.10 de fecha 22 de enero de 2010.
IV
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 3 de noviembre de 2010, los abogados Antonio Canova González, Luis Alfonso Herrera Orellana y Anny Milgram Miralles, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.088, 97.685 y 145.900, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del “BANCO DEL CARIBE C.A., BANCO UNIVERSAL C.A.”, presentaron escrito de informes en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, alegando los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expusieron en relación con el falso supuesto de derecho, que “[…] BANCARIBE es propietario del 100% del capital social de Inversiones Americana del Caribe, C.A., y ésta, a su vez, es propietaria de Bancaribe Curazao Bank, N.V., la cual se creó exclusivamente con el objeto de complementar las operaciones y los servicios de BANCARIBE y, en última instancia, de satisfacer las necesidades financieras de los clientes de [su] representado, en el exterior”.
Indicaron que “[…] Inversiones Americana del Caribe y Bancaribe Curazao Bank, se reitera, fueron creadas en el marco del proceso de reestructuración del Grupo Financiero Bancaribe iniciado en noviembre de 2000, el cual se llevó a cabo bajo la estricta supervisión, previa y posterior, de la SUDEBAN, quien tiene tal vigilancia, control y aprobación como una de las competencias legales atribuidas en la Ley de Bancos, como también se ha alegado y suficientemente demostrado”.
Sostuvieron que “[…] [debido] al ejercicio de esa supervisión y ante la aceptación de la SUDEBAN a la organización del Grupo Financiero Bancaribe, [su] representado viene actuando normalmente en el marco de relación societaria creada y mantenida con ambas sociedades mercantiles, incluida del Inversiones Americana del Caribe, C.A., por enmarcarse dicha relación en el supuesto normativo de los Grupos Financieros, concretamente, en el artículo 161 en su párrafo final de la Ley de Bancos, y, en consecuencia, por estar incurso en la excepción establecida en el numeral 6 del artículo 80 ejusdem […]” señalando que “[…] [ambos] artículos son cruciales para entender la relación existente entre BANCARIBE, Inversiones Americana del Caribe, C.A., y Bancaribe Curazao Bank, N.V., así como para demostrar la legalidad de su vinculación y, por ende, el consentimiento que en su momento dio la SUDEBAN a dicho Grupo Financiero […]”.
En concordancia con lo anterior, expusieron que “[…] como es del conocimiento de esta Corte, primero, impone una prohibición a los Bancos y demás Instituciones Financieras de adquirir acciones en un porcentaje mayor al 20 % del capital social de compañías que no tengan relación directa (conexión o vinculación) con la actividad de intermediación financiera que realizan aquéllos, así como límites y restricciones a la titularidad sobre un porcentaje igual o inferior a ese hasta que se ubique en un máximo de 10% y segundo, sujeta a la obtención de una autorización otorgada por SUDEBAN la posibilidad de todo Banco o Institución Financiera adquiera, en el porcentaje que sea (hasta el 100%), acciones de otras compañías que sí tengan conexión o vínculo con las actividades de intermediación financiera que aquéllos realizan, siempre que ello no implique más del veinte por ciento (20%) del patrimonio del Banco o Institución Financiera participante en ese capital social”.
Sostienen que “[la] finalidad de la norma, como se ha explicado ya, es muy clara: impedir que los Bancos demás Instituciones Financieras tengan participación accionaria en empresas, vinculadas o no con su actividad de intermediación financiera, que signifique la asunción de riesgos innecesarios y, finalmente, puedan causarle perjuicios patrimoniales y otros daños económicos, que luego afecten los derechos de los usuarios de dichos Bancos y demás Instituciones Financieras, y eventualmente al Sistema Bancario y Financiero Nacional en general, al sujetar esa participación a restricciones directas (de volumen y duración) y a la autorización de la SUDEBAN”.
Alegaron que “[no] es propio que un Banco tenga acciones de empresas de cemento, electricidad, telecomunicaciones, talleres, transportes, etc., sino que deba dedicar todos sus esfuerzos a la actividad que realmente conoce y puede controlar, en principio, de la mejor manera, es decir, la actividad financiera”.
Destacaron que “Justamente en éste sentido de la prohibición y, también debe entenderse la excepción: ‘Cuando se trate de empresas que realizan una actividad conexa o vinculada la bancaria, entonces los bancos no tienen la limitación de ser accionistas en esas condiciones, sino que puede serlo en proporciones mayores, inc1uso de la totalidad del capital social, es decir, un 100% de las acciones, y ello porque la Ley de Bancos permite la configuración de Grupos Financieros”.
Relataron que “[…] cuando un banco es propietaria y tiene el control de otras empresas es a los efectos de incorporarla en su Grupo Financiero, por eso es que necesariamente debe realizar una actividad conexa o vinculada a la bancaria. Esa conformación del Grupo Financiero, como dice ese artículo, requiere la aprobación de SUDEBAN, como lo prevé también específicamente el artículo 161 y siguientes ejusdem. Regulan ambas previsiones la misma situación, se refieren a lo mismo y son en tal sentido perfectamente complementarias […]” asimismo afirmaron que “[…] la excepción está referida a los Grupos Financieros se corrobora también al verse las implicaciones, totalmente inadmisibles, de la interpretación ensayada en [ese] caso por la SUDEBAN. Según ésta, la excepción debe entenderse como una habilitación a los bancos para la adquisición del capital social en porcentajes mayores al 20% o 10% de cualquier empresa siempre y cuando se dediquen a actividades conexas o vinculadas a la bancaria. En otras palabras, según la SUDEBAN, un banco podría comprar perfectamente la totalidad de las acciones de otro banco, o de alguna institución financiera, o de empresas que realicen actividades conexas o vinculadas a la bancaria. Eso, como indica la SUDEBAN, es cierto, pero ha de preguntarse: ¿De ser así, no estaría esa empresa formando necesariamente parte del mismo Grupo Financiero del banco accionista?”.
En ese sentido, consideraron que “[el] caso es que no es posible que un banco tenga participación accionaria mayoritaria en empresas que realicen una actividad conexa o vinculada a la bancaria sin que se entienda apartada del mismo Grupo Financiero. No puede un banco tener acciones y menos aún el control de otros bancos, ni en empresas que realicen la actividad bancaria sin que pertenezcan a su Grupo Financiero. La interpretación que ha propuesto en este juicio la SUDEBAN conduce a ese resultado, inaceptable, y por ello debe esta Corte ensayar otra más coherente, que no es otra que la propuesta por BANCARIBE, en el sentido de que la excepción a que se refiere el artículo 80, aparte 6, se refiere a los Grupos Financieros, especialmente”.
Insistieron que “[…] debe tenerse en cuenta que el artículo 161 de la Ley de Bancos regula las condiciones para la conformación de los Grupos Financieros, y para entender cuando una empresa que realiza actividades conexas o vinculadas a la bancaria forma parte de dicha organización. Entre esos supuestos, la parte final del artículo 161 es clara: también se incluirá en un grupo financiero ‘a las sociedades propietarias de acciones de las instituciones financieras integrantes del grupo, que controlen dichas instituciones’. Las empresas que se limiten a tener acciones de otra empresa que realice actividades conexas o vinculadas a la bancaria, que forme parte del Grupo Financiero, a pesar de limitarse a ser la propietaria de tales empresas y ejercer simplemente su control, también pueden formar parte del Grupo Financiero. Ello no está prohibido de modo alguno. Al contrario, es una previsión que está expresada prevista y permitida”.
Adujeron que “[…] [a] fin de evitar controversias innecesarias, y no obstante tener a su favor los dos actos administrativos ya mencionados de la propia SUDEBAN, BANCARIBE, en cumplimiento de un compromiso asumido con las máximas autoridades de ese ente administrativo, procedió a modificar la Cláusula Segunda de los Estatutos Sociales de Inversiones Americana del Caribe, C.A., contentivo del objeto social de la compañía, a fin de que éste quedara claramente limitado a adquirir y mantener la condición de titular de las acciones de Bancaribe Curazao Bank, N.V.”.
Agregaron que “[…] esta modificación, BANCARIBE fue sorprendido con una nueva Instrucción de SUDEBAN, notificada a través de Oficio No. SBIF-DSB-IIGGI-G15-00604, de 20.01.09, en el que ésta indicó que la modificación realizada no era suficiente para considerar ajustada la relación societaria a lo establecido en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos, siendo esa posición ampliada luego y ratificada en las Resoluciones Nos. 045.10 y 122.10”.
Ostentaron que “[…] justo el razonamiento seguido por la SUDEBAN para alegar la insuficiencia de la reforma estatutaria de Inversiones Americana del Caribe C.A. para cumplir con lo exigido por el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos, es el que permite apreciar la ilegalidad por falso supuesto de Derecho en que ese ente administrativo se apoyó para considerar, erróneamente, que era ilegal la participación accionaria de BANCARIBE en el capital social de Inversiones Americana del Caribe, C.A.”.
Expusieron que “[…] visto que no es convalidable por la SUDEBAN el vicio de falso supuesto de Derecho en que incurrió (pues dio una interpretación errada, por extremadamente restrictiva, contraria a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos, que de descartarse haría legal la participación accionaria de BANCARIBE en el capital social de Inversiones Americana del Caribe C.A., y además dejó de aplicar, cuando era aplicable, lo establecido en 161 de la misma Ley), [solicitaron] a esta Corte que declare con lugar la presente acción contencioso-administrativa y la nulidad de la Resolución No. 122.10, de acuerdo con los artículos 259 de la Constitución, 21, párrafo 18, de la LOTSJ y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como de la Resolución por ella ratificada, No. 045.10 […]”.
Denunciaron falso supuesto de hecho, por errónea valoración de los hechos, esgrimiendo que “[…] a fin de evitar eventuales sanciones por parte de la SUDEBAN derivadas de sus repentinas dudas y negativa a aceptar la evidente condición de empresa conexa o vinculada de Inversiones Americana del Caribe C.A. respecto de la actividad de BANCARIBE, manifestadas inicialmente en su Instrucción contenida en el Oficio No. SBIF-DSD-II-GGI-G15-11265, de 23 de mayo de 2008 (en la que recomendó terminar con la participación accionaria de BANCARIBE en el capital social de Inversiones), [su] representado procedió a modificar en fecha 3 de junio de 2008 los Estatutos Sociales de la referida sociedad mercantil para limitar todo lo posible el objeto social de la misma, y así cumplir con lo exigido en ese acto de la SUDEBAN”.
Insistieron en que “[…] lo que BANCARIBE consideró, primeramente, es que, según lo alegado en la sección previa, su participación accionaria en Inversiones Americana del Caribe C.A. no sólo no estaba prohibida por la Ley de Bancos sino que, por el contrario, se encuadraba en el artículo 161 y, de suyo, en el supuesto abstracto de la excepción prevista en el numeral 6 del artículo 80 de ese texto legal, y, en segundo lugar, que a todo evento, con la modificación hecha al objeto social de dicha empresa, ésta quedaba claramente impedida de realizar cualquier otro objeto o actividad comercial, distinta a la inversión, control y administración de Instituciones Financieras nacionales o extranjeras, esto es, dedicadas sólo a ejecutar actos de intermediación financiera”.
Asimismo, manifestaron que “[…] en la práctica, Inversiones Americana del Caribe C.A. no puede (estatutariamente, porque en la práctica no lo ha hecho en ninguna oportunidad) desde el 03 de junio de 2008 realizar ninguna otra actividad comercial distinta a la inversión en instituciones financiera”.
Resaltaron que “[…] se advierte sin lugar a dudas, del mero examen del contenido del documento en el cual consta la modificación hecha por BANCARIBE al objeto social de Inversiones Americana del Caribe C.A., que ésta quedó absolutamente limitada en la forma señalada, sin dejar así ningún lugar a dudas sobre su propósito comercial […] [pero] ocurre que, inexplicablemente, la SUDEBAN no tomó en consideración tal situación de hecho, es decir, la imposibilidad, a partir de la modificación estatutaria, de que Inversiones Americana del Caribe C.A. se dedique a una actividad comercial distinta a la intermediación financiera a través de la inversión y administración de empresas dedicadas a la ejecución de actos de esa naturaleza”.
Agregaron que “[…] al actuar ignorando la realidad de hecho y de Derecho del objeto social de Inversiones Americana del Caribe, C.A., debe considerarse que la SUDEBAN partió de una valoración -si la hizo- incorrecta, de esta modificación, conforme con la cual ella no sería suficiente o idónea para impedir que la referida compañía realizara, por sí o a través de otras sociedades, actividades diferentes a las de intermediación financiera”.
Apuntaron que “[…] la SUDEBAN no valoró, o valoró (sic) en forma incorrecta una serie de hechos (la existencia del Grupo Financiero Bancaribe, perfectamente aprobado y que contaba con la inclusión de Inversiones Americana del Caribe C.A., así como la posterior modificación estatutaria de [esa] empresa) cuya demostración ajustaba aún más (pues ya era lícito ese vínculo) la participación accionaria de BANCARIBE en el capital social de Inversiones Americana del Caribe C.A. a lo establecido en el numeral 6 del artículo 80 y en 161 de la Ley de Bancos, y que ese error en la apreciación no es convalidable por la Administración, [solicitaron] a esta Corte que declare con lugar la presente acción contencioso- administrativa y la nulidad de la Resolución No. 122.10, así como de la Resolución No. 045.10 por ella ratificada, de acuerdo con los artículos 259 de la Constitución, 21, párrafo 18, de la LOTSJ y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”.
Indicaron en referencia a la violación de derechos adquiridos y consolidados, como es la conformación del grupo financiero Bancaribe, derivados del acto previo de la Sudeban que “[…] siguiendo lo argumentado tanto en el escrito de descargos como en el recurso de reconsideración interpuesto y desestimado en la Resolución No. 122.10, BANCARIBE obtuvo, antes de las Instrucciones identificadas, al menos dos pronunciamientos favorables de la SUDEBAN en cuanto a la licitud de su participación accionaria en el capital social de Inversiones Americana del Caribe C.A., al momento de la aprobación del Grupo Financiero, que obviamente crearon formalmente derechos adquiridos en cabeza de BANCARIBE”.
Alegaron que “[…] [si] bien en [ese] acto no hubo un directo pronunciamiento de la SUDEBAN sobre la participación accionaria que ha dado lugar a [esa] controversia, sí avaló en un todo la conformación del Grupo Financiero Bancaribe, en el que está incluida la empresa Inversiones Americana del Caribe C.A. Ciertamente, la SUDEBAN, al evaluar el Informe presentado por BANCARIBE, entre otros puntos, revisó la legalidad de dicha participación. Además, desde entonces, 4 de diciembre de 2000, no hizo la SUDEBAN, por años, pronunciamiento alguno que reflejara su objeción”.
Agregaron que “[…] [el] segundo de esos actos consta en Oficio No.SBIF-DSB-II-GGI-G15-21588 de 31 de octubre de 2007, cuya copia simple igual consta en los autos, en el cual la SUDEBAN, ahora sí en forma expresa, sí que se pronunció en particular sobre la legalidad de la participación accionaria que luego, en las Instrucciones y Resoluciones que se impugnan, está cuestionando: ‘La relación accionaria entre el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, la Sociedad Mercantil inversiones Americana del Caribe, C.A. y Bancaribe Curazao Bank, N. V., se enmarca dentro del supuesto de vinculación previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley de Bancos (...) En virtud de lo anterior, […] SUDEBAN considera que existen suficientes elementos que permiten considerar a Bancaribe Curazao Bank, N.V., como Institución Financiera relacionada al Banco del Caribe, Banco Universal, C.A.”.
Sostuvieron que “[…] SUDEBAN no afirma lo anterior para decir que la participación accionaria es ilegal, o que debe someterse a las limitaciones del 20% reducibles a 10% en un máximo de un año; lo afirmó para reconocer que dicha relación se encontraba en la excepción a esa obligación prevista en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos”.
Agregaron que “[…] es contrario a Derecho la pretensión de la SUDEBAN de desconocer la situación activa creada a favor de la participación accionaria de SUDEBAN en Inversiones Americana del Caribe C.A. por el acto de 31 de octubre de 2007 (cuando reconoció que están vinculadas y no dijo que ese vínculo era ilegal), y que sin haber iniciado un procedimiento previo de revocatoria de acto, si presentaba vicios de nulidad absoluta, pretenda ahora, como lo hizo en la Resolución No.045.10, confirmada por la No. 122.10, sostener que: ‘...[ese] Organismo no afirmó, como pretende hacer vale (sic) ese Banco, que Americana del Caribe, C.A. y Bancaribe Curazao Bank, N. V. son filiales y mucho menos, que el objeto o actividad principal de ambas sociedades es complementario o conexo al Banco, toda vez que [esa] Superintendencia mediante el prenombrado oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-21588 se limitó a señalar que la relación accionaria de [esas] empresas se enmarcaba dentro del supuesto de vinculación previsto en el numeral 1 del artículo 161 del aludido Decreto Ley […]”
Manifestaron que “[…] no hay duda de que los actos administrativos mencionados, en especial el de 31 de octubre de 2007, crearon verdaderos derechos subjetivos a favor de BANCARIBE en cuanto a la legalidad de su participación accionaria en Inversiones Americana del Caribe, C.A., por lo que, de acuerdo con la Constitución y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículos 82 y 83) sólo pueden ser extinguidos por otro acto expreso que los revoque, previo procedimiento administrativo que dé derecho a la defensa y únicamente con base en vicios de nulidad absoluta”.
Señalaron que “[…] dado que la SUDEBAN no observó ni unos ni otros extremos para dictar, inicialmente, las Instrucciones contenidas en los Oficios Nos. SBIF-DSD-II-GGI-G15-11265, de 23 de mayo de 2008, y SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604, de 20 de enero de 2009, así como las Resoluciones Nos. 045.10 y 122.10, solicita[ron] a esta Corte que declare, por ilegales, la nulidad de las Resoluciones No. 122.10 y 045.10, contra las que se dirige esta acción contencioso-administrativa de anulación […]”.
Finalmente solicitaron basándose “[…] en lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de 1999 y 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, solicita[ron] a esta Corte Segunda que DESESTIME los alegatos expuestos por la representación judicial de la SUDEBAN en la audiencia de juicio, DECLARE CON LUGAR la pretensión deducida en la definitiva y ANULE la Resolución 122.10, de 10 de marzo de 2010, así como la Resolución 045.10, de 22 de enero de 2010, por estar afectadas por los vicios anteriormente descritos”.
V
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA
En fecha 4 de noviembre de 2009, el abogado Alí Daniels Pinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.143, procediendo con el carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones financieras (Sudeban), presentó escrito de informes, basándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalaron en cuanto a la improcedencia del recurso que “[…] ratifica[n] lo expuesto en la audiencia de juicio respecto a la falta de sustentación de los alegatos de la contraparte y la plena sujeción de [su] representada al ordenamiento legal vigente. Sin embargo, y a los efectos de que estos informes no sean una mera reproducción de lo dicho en la mencionada audiencia, pasa[ron] a destacar los elementos más destacados en la misma de modo de aclarar aún más las razones que asisten a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras para tomar la decisión impugnada en el presente caso”.
Expusieron con relación a la ausencia de arbitrariedad en la decisión impugnada, que “[el] representante judicial de la contraparte expuso en la audiencia de juicio que la decisión cuya nulidad solicita es arbitraria por cuanto no entiende que tiene de negativo que Banco del Caribe, C.A. Banco Universal posea una empresa en el exterior que sea a su vez propietaria de un Banco en Curazao. Señaló igualmente el apoderado judicial de la empresa impugnante que no veía cual era el interés jurídico lesionado con esa situación, y por lo mismo, la decisión de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras no estaba dirigido a la protección del interés general en vista de que la decisión cuestionada no enmendaba ninguna lesión causada al sistema financiero”.
En razón de lo anterior, expuso “[…] en primer lugar, que la decisión de [su] representada está asistida fundamentalmente por lo establecido en Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, particularmente por lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 80 que expresamente prohíbe que los Bancos sean propietarios de empresas, con la única excepción de sí (sic) pueden serlo de aquellas que tengan actividades no relaciones con las actividades y servicios prestados por el Banco de que se trate. [Esa] norma es clara en su interpretación y su excepción. Al incumplimiento de lo establecido en tal dispositivo se reduce la trabazón de la litis en la presente causa”.
Insistió en que “[…] no es arbitraria, como tampoco es arbitraria la aplicación que hace de la misma [su] representada, en la medida en que dicha norma se origina en la utilización por parte de entidades bancarias de empresas relacionadas en la última década del siglo pasado para distraer fondos del público depositados en las primeras y trasladarlos a la segundas mediantes créditos sin respaldos o inversiones fraudulentas en el capital de tales empresas relacionadas. Así, los bancos tejieron un entramado de empresas que prestaban actividades tan diversas como la hotelería, ventas de boletos de transporte aéreo y hasta de propiedades inmobiliarias. Todo ello, como es de público conocimiento condujo a tales instituciones financieras a la debacle financiera más importante de [su] historia con las graves consecuencias sociales que ello implicó. Nos parece más que sustentada la prohibición por los motivos impuestos, y en consecuencia, sería frívolo e impertinente calificar tal disposición como arbitraria”.
Expuso que “[partiendo] entonces de la plena justificación para la prohibición general establecida en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, debe[n] precisar entonces que en el presente caso, que se quiere presentar como una situación inocua y sin mayor trascendencia, el Banco recurrente tiene una empresa de la nunca (sic) ha podido demostrar que su actividad tenga relación con los servicios prestados por el mismo a los usuarios que tienen sus dineros en ella depositados. Por ello, a los efectos de la presente casusa, no tiene mayor importancia el objeto social de la empresa cuya propiedad se cuestiona, ya que con independencia de la actividad que efectivamente realice lo cierto es que el Banco no podido (sic) establecer ninguna relación de causalidad entre los servicios financieros prestados por la impugnante y la actividad de Inversiones Americanas del Caribe, C.A., de que resulta falaz la decisión de la recurrente de cambiar el objeto social de esta ultima en un inútil intento de tratar de cumplir con lo ordenado por la Superintendencia, cuando en realidad lo que debía demostrar era la conexidad de la actividad de esa empresa con lo efectuado por Banco del Caribe en su condición de intermediario financiero. Tal relación nunca ha sido probada, y sólo esta razón bastaría para justificar plenamente la decisión de [su] representada con independencia de que la empresa cuya desincorporación se ordenó sea inocua y tenga efecto alguno respecto de los indicadores financieros del Banco del Caribe, Banco Universal”.
Alegó que “[…] no [pueden] dejar de señalar que la supuesta condición inofensiva de la simple detentación de unas acciones de un Banco en Curazao no lo es tanto si considera[n], por ejemplo, que una persona cliente del Banco deposite en dólares que tenga ahorrados en la institución bancaria curazoleña, en la creencia que es propiedad del Banco del Caribe, cuando en realidad es de una empresa sin mayor respaldo denominada Inversiones Americanas del Caribe. [Su] experiencia en el ámbito financiero nos señala que en estas operaciones los Bancos no se toman la molestia de advertir este tipo de situaciones a los ahorristas, y estos de buena fe depositan sus haberes en [esas] instituciones off shore en la creencia que el propietario directo es el Banco del Caribe cuando en realidad no es directamente así. Adicionalmente debe[n] indicar que en el supuesto que el Banco Curazoleño tenga alguna insolvencia no queda claro, dentro de las regulaciones de ese país, que tanta responsabilidad asume el Banco impugnante. Se nos podría responder que esa posibilidad de insolvencia no es probable, pero lo que sí es común en la actividad financiera es la compra y venta de activos, de modo que también existiría el riesgo de que el Banco se desprenda de Inversiones Americanas del Caribe y con ello del Banco en Curazao, quedando con ello el depositante venezolano con unos dineros depositados en un Banco de diferente propietario al que él originalmente creía. Los expuestos, son sólo unos pocos ejemplos de los riesgos que implica la posesión de una empresa que no tenga relación con los servicios bancarios, ya que los riesgos que potencialmente pueden ocurrir no disminuyen por la simple razón de que durante mucho tiempo no se hayan concretado. Por último, debe[n] recalcar [su] extrañeza de que un Banco no tenga la intención de ser el propietario directo de otro. Es decir, resulta difícil de comprender que un Banco no desee ser el propietario directo de otra institución bancaria, y su renuencia a serlo no deja de ser llamativa en la medida en que se trataría de la propiedad directa de una institución que brinda servicios similares a la de su propietaria, a diferencia de la empresa intermediaria que no presta servicio financiero alguno. Quizá en la respuesta a [ese] misterio están las verdaderas intenciones de la negativa del Banco a cumplir con la prohibición establecida en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y cuya aplicación exige [su] representada”.
Consideró que “[…] queda evidenciada no sólo la inexistencia de arbitrariedad alguna por parte de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino sobre todo, la sólida fundamentación tanto de la norma que dio origen a la decisión como a su aplicación por parte de [su] representada […]”.
Aduce en relación a la inaplicación al caso concreto de la figura de grupo financiero como excepción a la prohibición del numeral 6 del artículo 80 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que “[la] otra defensa expuesta por la representación de la contraparte estriba en que en una decisión de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras se afirmó que la empresa Inversiones Americana del Caribe era parte del grupo financiero del Banco del Caribe, Banco Universal. Esto es así, porque en esa oportunidad se limitó a señalar que efectivamente el Banco impugnante era propietario de más del 50% de las acciones de la empresa mencionada y en consecuencia era parte del grupo financiero. Sin embargo, tal aseveración no es una habilitación para la detentación de la empresa ni es contraria a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sino que fue una simple constatación de una realidad, esto es, que el Banco es propietario de la empresa, y por lo mismo dicha empresa era parte del grupo financiero del impugnante, pero en modo alguno fue una declaración sobre la pertinencia o legalidad de tal propiedad, de modo que la interpretación dada a la decisión de la Superintendencia, se encuentra totalmente fuera de contexto y no tiene relación alguna con lo decidido por la representada, en la medida en que lo establecido en el artículo 161 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras en modo alguno puede entenderse como una excepción a la prohibición establecida en el artículo 80, ya que ambas normas regulan supuestos diferentes, y a todo evento, el artículo 161 nunca hace mención expresa, de ser el caso, de que ella establece una excepción a la prohibición existente de que un Banco posea una empresa con actividades no relacionadas con los servicios que presta su propietaria. Por ello, no puede mezclarse el concepto de grupo financiero con las limitaciones establecidas en la ley para que un Banco sea propietario de otras empresas, y en todo caso, las normas que regulan y establecen que debe entenderse por grupo financiero no señalan que tales supuestos de constitución de tales grupos impliquen una excepción a tal prohibición”.
Por último solicitó “[…] que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declare SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el Banco del Caribe Banco Universal mediante apoderados judiciales, en virtud de ser manifiestamente infundado absolutamente temerario […]”.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de entrar a conocer el mérito del caso planteado, esta Corte debe advertir que mediante decisión de fecha 11 de mayo de 2010, este Órgano Jurisdiccional se declaró competente para conocer en primer grado de jurisdicción la presente causa; no obstante ello, es menester hacer referencia a lo establecido en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo contenido establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de “(…) Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.
Visto lo anterior, se observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), no constituye ninguna de las autoridades que aparecen indicadas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25, ambos de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y siendo que el conocimiento de la acción sub examine tampoco se encuentra atribuido a otro tribunal, es por lo que esta Corte resulta competente para conocer de la presente demanda de nulidad.
En virtud de lo anterior, esta Corte ratifica lo establecido en la decisión 11 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Sustanciación, y por tanto, reitera su competencia para conocer en primera instancia de la presente causa. Así de declara.
- Del fondo del presente asunto
El ámbito objetivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, está dirigido a impugnar la Resolución N° 122.10 de fecha 10 de marzo de 2010 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido interpuesto por el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 045.10 de fecha 22 de enero de 2010, de la siguiente manera:
“III
MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN
De la Competencia
Debe previamente este Organismo determinar su competencia para conocer del Recurso de Reconsideración interpuesto por el Banco del Caribe, C.A. Banco Universal, y a tal efecto observa:
El artículo 398 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece que contra las decisiones del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras sólo cabe ejercer, en sede administrativa, el recurso de reconsideración, el cual debe ser resuelto por esta Superintendencia dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito recursorio.
En el caso que nos ocupa, corresponde a este Ente Supervisor conocer del recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano José Antonio Muci Borjas, en su carácter de Representante Judicial del Banco del Caribe, C.A. Banco Universal, por cuanto se trata de reconsiderar un acto administrativo emanado de este Organismo en el ejercicio de sus facultades, motivo por el cual siendo consecuente con la norma citada ut supra, se declara su competencia para conocer del presente recurso de reconsideración.
De la Admisibilidad
Visto el escrito que encabeza la presente solicitud y una vez declarada la competencia de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para conocer del recurso de reconsideración interpuesto, verifica este Organismo que el recurso cumple con los requisitos exigidos en el artículo 403 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales estima satisfechos.
Efectivamente, el artículo 403 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone que el recurso de reconsideración puede, si así lo considera la parte interesada, ser interpuesto para lo cual el administrado tiene un lapso de diez (10) días hábiles bancarios siguientes a la notificación o publicación de la respectiva Resolución.
En el presente caso, el acto administrativo objeto del recurso de reconsideración interpuesto, lo constituye la Resolución N° 045.10 de fecha 22 de enero de 2010, la cual fue notificada en esa misma fecha. Ahora bien, visto que de conformidad con el artículo 403 ejusdem, el plazo para ejercer el recurso de reconsideración correspondiente vencía el 5 de febrero de 2010, siendo que éste fue consignado el 4 de febrero de 2010, esta Superintendencia lo considera admisible y así se declara.
Determinada la competencia de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para conocer y decidir el Recurso de Reconsideración; así como, aceptada la admisibilidad del mismo, este Organismo previo análisis legal de los argumentos alegados por el Banco del Caribe, C.A. Banco Universal pasa a decidir el Recurso con base en las siguientes consideraciones:
Motivaciones para decidir
En cuanto a los vicios denunciados por la Institución Financiera, los cuales se circunscriben en su totalidad a señalar que esta Superintendencia ‘no puede ahora desconocer el acto administrativo de efectos particulares -definitivo y firme- de fecha 4 de diciembre de 2000, aprobatorio de la reorganización del Grupo y la interpretación que sirvió para permitir la tenencia de esa inversión hasta entrado el 2008’, debe observarse que el objeto del procedimiento administrativo iniciado en fecha 11 de agosto de 2009 y notificado a través del oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO- 12238 de esa misma fecha, se circunscribía a determinar el cumplimiento o no de la instrucción impartida por este Ente Supervisor a través del oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604 de fecha 20 de enero de 2009. En consecuencia, el presente procedimiento administrativo no constituye la oportunidad legal adecuada para solicitar la revisión del contenido de tal oficio como pretende hacerlo la Institución Financiera a través de su escrito recursorio.
Al respecto, este Organismo considera conveniente agregar que las observaciones que haya podido formular el Banco contra el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604 de fecha 20 de enero de 2009, contentivo de la instrucción referida a desincorporar de sus activos la participación en el capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C .A., debieron ser realizadas dentro del plazo legalmente establecido para ejercer el recurso de reconsideración contra él, siendo que el transcurso de dicho término sin haber sido formulada objeción alguna al respecto, produce como efecto inmediato que dicha instrucción quedara definitivamente firme y su Cumplimiento fuera obligatorio conforme a lo requerido. En consecuencia, se estima inoficioso emitir cualquier pronunciamiento sobre los alegatos esbozados por el Banco de Caribe, C.A. Banco Universal toda vez que ellos se encuentran relacionados con la legalidad de la instrucción impartida en el oficio ya identificado y así declara.
Aunado a lo anterior, observando que la Institución Financiera no denuncia vicio alguno de hecho o de derecho en la conformación, motivación y elaboración de la Resolución recurrida, ni contradice de modo alguno la inobservancia de la instrucción impartida, sino que simplemente se limita a reproducir lo alegado en su escrito de descargos consignado con ocasión del inicio del procedimiento administrativo y exponer consideraciones referidas al incumplimiento de la instrucción, que ya fueron presentadas en la oportunidad legal que tuvo para hacerlo dentro del lapso otorgado a través del auto de apertura y que además fueron debidamente evaluadas por este Organismo en la Resolución recurrida, esta Superintendencia ratifica en todas sus partes el acto administrativo recurrido y así se decide.
Finalmente, vistas las consideraciones de hecho y de derecho expresadas, de conformidad con el artículo 403 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, quien suscribe, resuelve:
IV
DECISIÓN
1- Declarar Sin Lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Banco del Caribe, CA. Banco Universal en fecha 4 de febrero de 2010, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 045.10 de fecha 22 de enero de 2010 y notificado en esa misma fecha, con las consecuencias que de tal decisión se derivan, como son la plena vigencia del Acto Administrativo recurrido y la obligatoriedad de ejecución que reviste el mismo.
2- Ratificar en todas y cada una de sus partes el contenido del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 045.10 de fecha 22 de enero de 2010, notificado al Banco del Caribe, C.A. Banco Universal.
3- Notificar la presente decisión al Banco del Caribe, CA. Banco Universal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 401 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras” (resaltado de la Resolución).
Así las cosas, resulta pertinente para esta Corte traer a colación la Resolución Nº 045.10 que ratificó la instrucción dirigida Banco del Caribe, C.A., Banco Universal referida a desincorporar de sus activos la participación accionaria en la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. e impuso una sanción de multa, de la siguiente manera:
“III
PARA DECIDIR
ESTA SUPERINTENDENCIA OBSERVA
Analizados los argumentos formulados en el escrito de descargos consignado por el representante Judicial del Banco del Caribe, CA., Banco Universal y el expediente administrativo correspondiente, este Organismo para decidir observa:
En principio, es importante señalar que la actividad de intermediación financiera ejercida por los bancos y demás instituciones financieras, por involucrar el interés general dada la incidencia en el ámbito económico del país se encuentra regulada, correspondiendo a esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la inspección y control de los bancos y otras instituciones financieras, así como la protección de los intereses de los particulares que utilicen los servicios de dichas entidades, y atendiendo a ello este Organismo gira instrucciones a fin de que sean cabalmente cumplidas por los sujetos sometidos a su supervisión, por tanto al quebrantar esta normativa y no cumplir con las instrucciones impartidas por este Ente de Supervisor Bancaria se obstruyen los mecanismos de inspección, supervisión, regulación, control y vigilancia por parte de esta Superintendencia los cuales son indispensables para mantener el equilibrio del Sistema Bancario Nacional.
Ahora bien, es importante destacar que la actividad administrativa desarrollada por este Organismo se encuentra sometida no sólo a los textos normativos sino también a los principios generales que sustentan el derecho; al respecto, el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prescribe el sometimiento pleno de la administración a la ley y al derecho, al indicar: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” lo cual también se desprende del artículo 2 de la Carta Magna, que adopta el modelo del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia.
Asimismo, es importante traer a colación lo dispuesto en el artículo 80 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones (actualmente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) que dispone:
[…omissis…]
En virtud de lo antes transcrito, es preciso mencionar que este Organismo mediante oficio N° SBIF-G14-9165 de fecha 4 de diciembre del año 2000 señaló: ‘esta Superintendencia una vez evaluado el contenido de su comunicación no tiene objeciones que formular, no obstante requiere que una vez conformadas las nuevas estructuras patrimoniales de las empresas filiales, sea informado a este organismo.’
Al respecto, es importante recordar que la decisión adoptada por este Ente Supervisor a través del oficio N° SBIF-G14-9165 de fecha 4 de diciembre del año 2000 arriba señalado se encuentra sujeta a la disposición legal contenida en el referido numeral 6 del artículo 80 del mencionado Decreto Ley (actualmente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), el cual establece claramente que el banco universal que adquiera más del veinte por ciento (20%) del capital social de una empresa manteniendo dicha participación por más de tres (3) años, una vez vencido, este lapso deberá reducir su participación a un límite máximo del diez por ciento (10%), salvo que la situación de la Institución Financiera respectiva se enmarque dentro de la excepción prevista en este artículo.
Por otra parte el Banco señala: “Resulta, pues, contradictorio y por ende, contrario al principio de seguridad jurídica, que ahora se le niegue a Americana del Caribe la condición de empresa filial’... cuyo objeto social o actividad principal es complementaria o conexo...’ al del Banco”
En ese sentido, resulta oportuno señalar que el principio de Seguridad Jurídica persigue la existencia de confianza por parte de la población en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que tal principio, abarca que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambien o modifican las leyes; y que la interpretación de la ley sea estable y reiterativa, creando en los ciudadanos confianza legitima de la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
En virtud de lo antes expuesto, queda claramente evidenciado que la instrucción contenida en el oficio signado con el N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-11265 de fecha 23 de mayo de 2008, no vulnera la decisión del oficio N° SBIF-G14-9165 de fecha 4 de diciembre del año 2000, toda vez que es el propio precepto legal establecido en el numeral 6 del artículo 80 del aludido Decreto, (actualmente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) que condiciona la posesión de más del veinte por ciento (20%) del capital social de una empresa por un periodo de hasta tres (3) años, y cumplido este lapso deberá reducir su participación a un límite máximo del diez por ciento (10%) del capital social.
Ahora bien, en el referido escrito de descargos consignado por el Representante Judicial del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal ese Banco indica: ‘En efecto, a través del Oficio SBIF-DSB-II-GGI-GI5-21588 ese organismo afirmó que BANCARIBE se hallaba obligado a suministrar información relacionada con los ingresos derivados de su participación directa en Americana del Caribe, e indirecta en Bancaribe, Curazao. Esa afirmación se fundó en que la relación entre Americana del Caribe y Bancaribe Curazao, por una parte, BANCARIBE por la otra, ‘se enmarca dentro del supuesto de vinculación previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley General de Bancos ...’ o, dicho en otras palabras, en el hecho de que Americana del Caribe y Bancaribe curazao son filiales es así como reza la norma legal invocada por esa Superintendencia cuyo objeto principal o actividad principal es complementaria o conexo al del Banco. Insistimos: al afirmar que Americana del Caribe y Bancaribe Curazao son filiales, a las cuales alude el numeral 1º del artículo 161 de la Ley General de Bancos, esa Administración afirmó también que su objeto o actividad principal de ambas sociedades es complementario o conexo al Banco.
Al respecto, es significativo señalar que este Organismo no afirmó, como pretende hacer valer ese Banco, que Americana del Caribe, C.A. y Bancaribe Curazao Bank, N.V. son filiales y mucho menos, que el objeto o actividad principal de ambas sociedades es complementario o conexo al Banco, toda vez que esta Superintendencia mediante el prenombrado oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-21588 se limitó a señalar que la relación accionaria de estas empresas se enmarcaba dentro del supuesto de vinculación previsto en el numeral 1 del artículo 161 del aludido Decreto Ley (actualmente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) y a tales efecto indicó: “...esta Superintendencia considera que existen suficientes elementos que permiten considerar a Bancaribe Curazao Bank, N. V., como Institución Financiera relacionada al Banco del Caribe, CA, Banco Universal. Por consiguiente, se reitera la solicitud de la información antes mencionada (…)’.
Asimismo, es significativo señalar que el cambio de objeto social de la sociedad mercantil Inversiones Americana del Caribe, C.A. está orientado a que ésta mantenga la participación del ciento por ciento (100%) del Offshore Bancaribe Curazao Bank, N.V., y de manera indirecta el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal continúe detentando su participación en el citado Off Shore utilizando para ello la excepción prevista en el segundo aparte del citado numeral 6 del artículo 80 del referido Decreto Ley (actualmente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Ahora bien, el alcance de la reforma del objeto social no establece o implica que la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. se dedicará a realizar actividades que complementen la operatividad del Banco o que le permitan efectuar sus funciones, sólo se refiere a la posesión de las acciones de Bancaribe Curazao Bank, N.V, lo que a consideración de este Organismo Regulador Bancario no puede calificarse como una actividad conexa o vinculada a la labor bancaria, por cuanto no se enmarca dentro de la excepción prevista en el precitado Decreto Ley (actualmente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Por último, ese Banco indica: “De conformidad con el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil y con base en las circunstancias de hecho y de Derecho expuestas con precedencia, en este acto promovemos prueba de testigos para que rinda testimonio Héctor Mantellini (…)’.
La prueba de testigos promovida en este acto tiene por objeto probar que el 29 de octubre de 2008 Héctor Mantellini, Director de Aseguramiento Normativo de BANCARIBE, y María Elena Fumero Mesa, Superintendente de Bancos y Otras, Instituciones Financieras, sostuvieron una reunión en la sede de ese organismos, que el texto de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Americana del Caribe fue revisado en dicha reunión y que la Superintendente en funciones expresó su disconformidad con la solicitud propuesta’.
Respecto a este punto, esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en primer término debe indicar que la mencionada prueba persigue demostrar que la Superintendente de Bancos para ese momento mostró su conformidad con el contenido del Acta General Extraordinaria de Accionistas de fecha 30 de junio de 2008, en la cual se trató como punto único del orden del día conocer la propuesta de modificar el objeto social de la empresa y, en consecuencia, revisar el texto de la Cláusula Segunda de los Estatutos Sociales de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A., por lo que resulta preciso señalar, respecto al cambio de objeto social de la referida empresa, que este Ente de Supervisión Bancaria señaló mediante el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI5-00604 de fecha 20 de enero de 2009 que el cambio de objeto social de la referida empresa no significa que la misma se dedicará a realizar actividades que complementen la actividad bancaria, por ende ratifica la instrucción impartida mediante el oficio arriba señalado.
IV
DECISIÓN
Analizados los elementos de hecho y de derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 352 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras quien suscribe, resuelve:
1. Ratificar la instrucción contenida en el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-l 1265 de fecha 23 de mayo de 2008 ratificada mediante el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-015-00604 de fecha 20 de enero de 2009 en los que se instruye a la mencionada Institución Financiera a desincorporar de sus activos la participación en el capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A.
2.- Sancionar al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal con multa por la cantidad de Doscientos Un Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 201.000,00) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1 %) de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía a Doscientos Un Mil Millones de Bolívares (Bs. 201.000.000.000,00) equivalente a Doscientos Un Millones de Bolívares Fuertes (BsF. 201.000.000,00) conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (actualmente numeral 5 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras)”
Previo a iniciar el conocimiento de los argumentos de hecho y de derecho expuestos por las partes en el presente caso, considera este Tribunal Colegiado conveniente pasar a señalar las siguientes actuaciones que cursan en autos, a los fines de precisar detalladamente los motivos que dieron inicio al procedimiento administrativo incoado contra el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, en razón de los requerimientos presentados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), de la siguiente manera:
a) Mediante Oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-21588 de fecha 31 de octubre de 2007, la SUDEBAN remitió al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, el informe de los resultados obtenidos de la Visita de Inspección General efectuada en dicha entidad financiera con el objetivo de evaluar los activos, representados por las disponibilidades, inversiones en títulos de valores, cartera de créditos, sus respectivos rendimientos por cobrar, el registro de las inversiones en empresas filiales y afiliadas, bienes de uso y otros activos, entre otros, señalando que:
“La relación accionaria entre el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, la sociedad mercantil Inversiones Americana del Caribe, C.A. y Bancaribe Curazao Bank, N.V. se enmarca dentro del supuesto de vinculación previsto en el numeral 1 del artículo 161 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras [...] esta Superintendencia considera que existen suficientes elementos que permitente considerar a Bancaribe Curazao Bank, N.V., como Institución Financiera relacionada al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal. Por consiguiente, se reitera la solicitud de la información antes mencionada [solicitud mediante Acta de Requerimiento Nº 9 de fecha 17 de mayo de 2007, referida a los detalles de las cuentas de cartera de créditos, disponibilidades e inversiones en títulos valores de Bancaribe Curazao Bank, N.V.], caso contrario podrá ser objeto de sanciones administrativas por parte de este Ente Supervisor por incumplimiento a la normativa legal vigente” (corchetes de esta Corte)
b) Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI5-11265 de fecha 23 de mayo de 2008 dirigido al Banco del Caribe, C.A., mediante la cual la SUDEBAN le comunicó al mencionado Banco sobre los escritos que presentaron en fecha 21 de noviembre y 20 de diciembre del año 2007, con ocasión a los resultados obtenidos en la Inspección General practicada a dicha entidad bancaria, en el cual se dispuso, entre otras cosas, que el objeto social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. no están referidas a aquellas actividades que complementen la operatividad del Banco o que le permiten realizar sus funciones (empresa de transporte, custodia de valores, etc) y; que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 y 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras, debió remitir las acciones a implementar para desincorporar de sus activos la referida participación en el capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. antes del cierre del tercer trimestre de 2008.
c) En fecha 6 de marzo de 2009, el Director de Aseguramiento Normativo del BANCARIBE presentó escrito ante la SUDEBAN, en el cual manifestó entre otras cosas, que i) la inversión en el capital de Inversora Americana del Caribe, C.A. formó parte de un proceso de reorganización y reestructuración de todas las inversiones que el Banco poseía en empresas filiales y no financieras, a través de la aprobación del Oficio Nº SBIF-GI4- 9165 de fecha 4 de diciembre de 2000; ii) Que la propuesta que realizó BANCARIBE de modificar el objeto social de Inversiones Americana del Caribe, C.A. tenía sentido de hacer mucho más transparente para que el Banco mantenga inversiones en instituciones financieras nacionales o extranjeras, tal y como se mantiene la propiedad que el Banco mantiene por su intermediario en Bancaribe Curacao Bank, N.V.
d) Oficio Nº SBIF-DSB-GGI-GI5-00604 de fecha 20 de enero de 2009 emanado de la SUDEBAN y dirigido al Presidente del Banco del Caribe, C.A., mediante la cual expuso que el alcance de la reforma del objeto social realizado de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. “no se puede calificar como una actividad conexa o vinculada a la labor bancaria”, por lo que el procedimiento adoptado por el Banco para dar cumplimiento al Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI5-11265 del 23 de mayo de 2008 no se consideró “viable” y, se volvió ratificar la orden impartida en dicho Oficio.
e) Memorando de fecha 1º de abril de 2009 emanado de la Gerencia de Inspección de la SUDEBAN, y dirigido a la Gerencia General de Consultoría Jurídica, en el cual solicitó que esa Consultoría analizara la viabilidad de aperturar un procedimiento administrativo por incumplimiento de la instrucción relativa a la desincorporación de la participación en el capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A., de la siguiente manera:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted, a fin de remitirle copia de la comunicación recibida el 6 de marzo de 2009, mediante la cual el Banco señalado en el epígrafe [Banco del Caribe, C.A., Banco Universal], solicita se revise y deje sin efecto la instrucción dada mediante el oficio N° SBlF-DSB-II-GGI-GI5-00604 del 20 de enero de 2009, en el cual se ratifica el contenido del oficio Nº SBIF-II-GGI-GI5-11265 del 23 de mayo de 2008 relativo a la desincorporación antes del cierre del tercer trimestre del presente año, de la participación mantenida en la totalidad del capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A., la cual a su vez posee el ciento por ciento (100%) de las acciones del Off Shore Bancaribe Cuarazao Bank, N.V., visto que no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 80 numeral 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En este sentido, se requiere que esa Consultoría Jurídica analice los alegatos presentados por el Banco y en caso de no ser razonable, evaluar la viabilidad de iniciar el procedimiento administrativo correspondiente por incumplimiento a la instrucción impartida en el oficio en comento” (resaltado de esta Corte).
Primera conclusión:
Con base en las anteriores actuaciones se puede desprender que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras efectuó una Visita de Inspección General al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, para determinar, entre otras cosas, la “correcta valuación y registro de las inversiones en empresas filiales y afiliadas, bienes de uso y otros activos”, en la cual verificó la relación accionaria entre el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, la sociedad mercantil Inversiones Americana del Caribe, C.A. y Bancaribe Curacao Bank, N.V. y, ratificó el requerimiento de remitir “el detalle de las cuentas de cartera de créditos, disponibilidades e inversiones en títulos valores” de Bancaribe Curacao Bank, N.V., apercibiendo de que podría ser objeto de sanciones administrativas.
Segunda conclusión:
Así mismo, se observa que la SUDEBAN emitió instrucciones al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, relativo a desincorporar de sus activos la participación en el capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. antes del cierre del tercer trimestre de 2008, la cual tomó la decisión de reformar el objeto social del Acta Constitutiva de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A., valorado esto por la SUDEBAN como aquella que no está referidas a las actividades conexas o que complementen la operatividad del Banco, contrario a lo expuesto por el recurrente, quien lo consideró como una propuesta transparente para que el Banco mantenga inversiones en instituciones financieras nacionales o extranjeras.
Una vez precisado lo anterior, pasa esta Corte a resolver los alegatos expuestos por el recurrente, de la siguiente manera:
1) Sobre la “recurribilidad plena de la Resolución Nº 045.10, así como de la Resolución Nº 122.10 que la confirma”
Al respecto, la parte recurrente solicitó que se desatienda la “[…] argumentación expuesta por la SUDEBAN en su Resolución 122.10, objeto de la presente acción de anulación, y pase, dado el cumplimiento de todas las condiciones de admisibilidad y del manifiesto interés personal, legítimo y directo de BANCARIBE en lograr su nulidad, a examinar las denuncias de invalidez de fondo, que es lo que sirve de base a SUDEBAN para imponer la sanción accionada, como a continuación se desarrollan […]”.
Agregó que “ “[…] el contenido de la Resolución No. 122.10 objeto de esta acción contencioso-administrativa de anulación, la SUDEBAN consideró que el procedimiento administrativo en el cual se dictó [esa] Resolución No. 122.10 no era el oportuno para que BANCARIBE platease (sic) objeciones y denuncias en contra de lo decidido por ese ente en su Resolución No. 045.10, respecto de la falta de cumplimiento por parte de [su] representado de lo ordenado por SUDEBAN en las Instrucciones contenidas en sus Oficios Nos. SBIF-DSD-II-GGI-G15-11265 del 23 de mayo de 2008 y SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604 de 20 de enero de 2009”.
Agregaron que rechazan “[…] enfáticamente la posición asumida por la SUDEBAN para declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, sin haber considerado las defensas de fondo expuestas por BANCARIBE al no haber sido impugnado judicialmente las Instrucciones contenidas en los Oficios Nos. SBIF-DSD-II-GGI-G15-11265 de 23 de mayo de 2008 y SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604 de 20 de enero de 2009 de la SUDEBAN; ello por cuanto: (i) es el tema de fondo el que se toma en cuenta para la imposición de la sanción, al extremo de que el acto que causa estado, pero también el definitivo en el procedimiento administrativo sancionatorio, ratifican expresamente las instrucciones previas, es decir, las hacen suyas; (ii) consideró -y considera- SUDEBAN que había acogido a plenitud la recomendación formulada por la SUDEBAN de acotar, limitar, el objeto social de Inversiones Americana del Caribe, CA. para despejar toda duda sobre la condición de esta última de empresa conexa o vinculada a la actividad financiera de BANCARIBE de acuerdo con la excepción prevista en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos (no obstante que, como se alegó durante el procedimiento, en acto previo la SUDEBAN había reconocido tal condición); y (iii) porque esas Instrucciones no contenían multas u otras medidas sancionatorias contra el patrimonio o actividad financiera de BANCARIBE, de modo que su situación jurídica no era lesionada por ellas”.
De lo anterior se observa una pretensión de la parte recurrente dirigido a que no se tome en cuenta lo decidido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la Resolución Nº 122.10, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por BANCARIBE, en el cual se consideró, entre otras cosas, que los alegatos realizados por el Banco se encuentran relacionados con la “legalidad de la instrucción impartida” y que no denuncia vicio alguno de hecho o de derecho en la conformación, motivación y elaboración de la Resolución Nº 045.10 (acto administrativo primigenio), ni contradice de modo alguno la inobservancia de la instrucción impartida.
Al respecto, la referida legalidad de la instrucción impartida va encaminada específicamente a la orden de desincorporar de sus activos la referida participación en el capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. antes del cierre del tercer trimestre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 y 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras, los cuales prevén la facultad de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras de formular las instrucciones que juzgue necesarias y, la obligación de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, de enviar los informes y documentos que ésta les solicite.
Por tanto, visto que los actos administrativos Nº 045.10 de fecha 22 de enero de 2010 que resolvió el procedimiento administrativo sancionatorio, a través del cual se ratificó la aludida orden de instrucción e impuso sanción de multa y; el Nº 122.10 que decidió el recurso de reconsideración interpuesto por el Banco recurrente contra la anterior Resolución, este Órgano Jurisdiccional considera ajusta a derecho lo dispuesto por la Administración en éste último acto, en el sentido de que el Banco recurrente intenta que se entre a conocer la “legalidad de la instrucción impartida” por dicho ente supervisor, lo cual –a juicio de esta Corte- se pretendería obviar o desconocer el hecho fundamental sí se cumplió o no con la instrucción ratificada a través del Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-G15-00604 de fecha 20 de enero de 2009, identificado ut supra, por tanto, no resulta procedente la solicitud realizada por el actor referida a que se desatienda la “[…] argumentación expuesta por la SUDEBAN en su Resolución 122.10, objeto de la presente acción de anulación”. Así se declara.
Sin embargo, en aras de garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte conocerá los argumentos de hecho y de derecho expuestos por las partes con ocasión al tema de fondo que dio origen el procedimiento administrativo sancionatorio del recurrente.
2) Vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 6 del artículo 80 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Al respecto, los apoderados judiciales de la parte recurrente señalaron en su escrito recursivo que “BANCARIBE es propietario, en un 100% de su capital social, de la Sociedad Mercantil Inversiones Americana del Caribe, C A, y esta, a su vez, es propietaria de Bancaribe Curacao Bank, N.V.”, la cual se creó con la finalidad de complementar las operaciones y los servicios del Banco recurrente y de satisfacer las necesidades de sus clientes representado en el exterior.
Agregó que “[…] BANCARIBE, al igual que la SUDEBAN, consideró ajustado a Derecho la relación societaria creada y mantenida con ambas sociedades mercantiles, incluida del Inversiones Americana del Caribe, C A, por enmarcarse dicha relación en la excepción establecida en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos, el cual establece las conductas y medidas prohibidas por esa Ley a los Bancos y demás Instituciones Financieras”.
Que el falso supuesto de derecho se aprecia en el razonamiento seguido por la SUDEBAN para declarar la insuficiencia de la reforma estatutaria de Inversiones Americana del Caribe C.A. para cumplir con lo exigido por el numeral 6 del artículo 80 de la referida Ley, la cual consideró ilegal la participación accionaria de BANCARIBE en el capital social de Inversiones Americana del Caribe, C.A.
Por su parte, el apoderado judicial de la SUDEBAN indicó con relación al artículo 80 numeral 6 eiusdem, que “[…] la literalidad de la norma resulta prístina a los efectos de su interpretación: no puede un Banco poseer una participación de más del 20% del capital social de una empresa a menos que la misma realice operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria. Ese es el evidente sentido de la norma y tiene su razón de ser y su inmediato referente en la crisis financiera de la década de los 90 en la que los Bancos mediante empresas relacionadas no vinculadas a la actividad bancaria desviaron fondos del público en dichas empresas causando un efecto devastador en la economía nacional como es de público conocimiento. Así, a través de inmobiliarias, agencias de viajes y otras empresas no vinculadas al sector financiero se defraudó la confianza de los usuarios del sistema financiero nacional. De ahí la taxatividad de la prohibición y su claro y manifiesto interés de que los Bancos no tengan empresas sino cuando sea estrictamente necesario para la continuidad de sus operaciones financieras. Entonces, [infirió] que es el incumplimiento de [esa] norma sobre lo que gira la presente controversia”.
Igualmente, precisó la representación judicial de la SUDEBAN que el cambio del objeto social de la empresa Inversiones Americanas del Caribe, no implicó en ningún momento que la misma se dedicase a actividades que complementen la operatividad del Banco o que le permitiesen realizar sus operaciones, pues dicho cambio de objeto social sólo se limitó a indicar que el mismo es “poseer inversiones en el capital social de BANCARIBE CURACAO BANK, N.V. o en cualquier otra situación financiera que opera bajo modalidad de banco off shore o banco in shore”.
Ahora bien, en relación al falso supuesto observa esta Corte, que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:
“(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Resaltado de la Corte).
Una vez establecido lo anterior, para resolver dicha denuncia de falso supuesto de derecho, es conveniente traer a colación el artículo 80 numeral 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el cual se estableció lo siguiente:
“Artículo 80. Los bancos universales no podrán:
[…omissis…]
6. Adquirir más del veinte por ciento (20%) del capital social de una empresa, manteniendo dicha participación por un período de hasta tres (3) años; transcurrido dicho lapso deberán reducir su participación en el capital de la empresa, a un límite máximo del diez por ciento (10%) del capital social. Cuando se trate de empresas que realicen operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria, no se aplicarán los limites y plazos establecidos en el presente numeral, siempre y cuando hayan sido autorizados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En todo caso, la totalidad de las inversiones antes señaladas no podrá superar en su conjunto el veinte por ciento (20%) del patrimonio del banco universal; incluida la participación en empresas conexas o vinculadas a la actividad bancaria.
[…]”
De la anterior disposición legal se desprende una prohibición legal dirigida específicamente a los Bancos Universales ubicados en el territorio nacional, quienes no podrán obtener una cantidad mayor al veinte por ciento (20%) del capital social de una sociedad mercantil distinta a dicho Banco por el lapso de tres (3) años, conllevando a disminuirla hasta llegar al diez por ciento (10%). Asimismo, prevé una excepción de la no aplicación de los mencionados límites y plazos cuando se relacione con empresas que efectúen operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria.
Esa norma infiere una importante intervención de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras como órgano competente para inspeccionar, supervisar, vigilar, fiscalizar, regular y controlar dicha actividad bancaria y, así como, el de aplicar los correctivos y sanciones que contemple la Ley, que “[…] busca verificar el cumplimiento del conjunto de reglas organizacionales, económicas y prudenciales que se dispone con relación a las instituciones financieras, para asegurar la fluidez en el sistema de pagos, la estabilidad misma de las instituciones y que no se conculquen los derechos de los particulares. La supervisión implica por parte del Estado la puesta en marcha de un sistema de seguimiento a la evolución de cada una de las instituciones crediticias y del sistema en conjunto para verificar la regularidad de sus operaciones y asegurar su estabilidad financiera, como ha quedado dicho. Como complemento necesario le compete adoptar los correctivos pertinentes y sancionar las conductas que se aparten del ordenamiento jurídico y financiero.” (Martínez, Néstor (1994). Sistemas Financieros. Colombia, Biblioteca Felaban, p. 149).
En ese orden de ideas, esta Corte comparte lo expuesto por el Banco recurrente y que hace parte del presente fallo, en el sentido del análisis del mencionado artículo 80 numeral 6, cuando señaló que la finalidad de la norma “es muy clara: impedir que los Bancos demás Instituciones Financieras tengan participación accionaria en empresas, vinculadas o no con su actividad de intermediación financiera, que signifique la asunción de riesgos innecesarios y, finalmente, puedan causarle perjuicios patrimoniales y otros daños económicos, que luego afecten los derechos de los usuarios de dichos Bancos y demás Instituciones Financieras, y eventualmente al Sistema Bancario y Financiero Nacional en general, al sujetar esa participación a restricciones directas (de volumen y duración) y a la autorización de la SUDEBAN” (resaltado de esta Corte).
En el caso de autos, esta Corte observa del “Informe de Inspección General al 31 de marzo de 2007” mediante la cual la SUDEBAN “no pudo satisfacer la razonabilidad de las cifras que reflejan en los estados financieros (carteras de créditos e inversiones) del Off Shore Bancaribe Curazao Bank, N.V, cuyo único accionista es la sociedad mercantil Inversiones Americana del Caribe, C.A. quien a su vez es poseída en un cien por ciento (100%) por el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal” (folios 46 y 47 del expediente judicial).
- En similar sentido, la parte recurrente (BANCARIBE) manifestó en el recurso de nulidad que “es propietario, en un 100% de su capital social, de la Sociedad Mercantil Inversiones Americana del Caribe, C A, y esta, a su vez, es propietaria de Bancaribe Curazao Bank, N.V.”.
Al respecto, esta Corte evidencia que el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal posee el cien por ciento (100%) del capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A, y esta a su vez tiene la totalidad de las acciones (100 %) del Bancaribe Curazao Bank, N.V., según la reforma del objeto social de los Estatutos de la mencionada empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A.
Por tanto, la SUDEBAN consideró que ésta situación jurídica referida a la reforma del objeto social relativo a la posesión del cien por ciento (100%) que tiene la empresa Inversiones Inversiones Americana del Caribe, no se encuentra prevista en el artículo 80 numeral 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual regula que los Bancos Universales no podrán adquirir más del veinte por ciento (20%) del capital social de una empresa, el cual deben reducir al diez por ciento (10%) una vez transcurra el lapso de tres (3) años, lo cual el Banco recurrente no demostró lo contrario en autos.
Igualmente, de una revisión de las actas que conforman la presente causa, esta Corte puede evidenciar que en el escrito de descargo la parte recurrente manifestó que:
“Bancaribe Curazao fue constituida hace más de veinticinco (25) años con el conocimiento y autorización de los organismos reguladores venezolanos. Como institución financiera que es, Bancaribe Curazao fue creada con el objeto de implementar las operaciones y servicios de BANCARIBE y, por vía de consecuencia, las necesidades financieras de sus clientes. […] La inversión directa de Bancaribe en el Capital de Americana del Caribe –e indirecta en Bancaribe Curazao-, formó parte del proceso de reestructuración del Grupo Financiero Bancaribe iniciado en noviembre de 2000. Ese proceso –y este dato es de capital importancia- (i) fue sometido a la consideración previa de esta Superintendencia, quien (ii) aprobó la reestructuración propuesta mediante Oficio SBIF-G14-9165, del 4 de diciembre de 2000 […]. Para aquel entonces esa Superintendencia conocía que Americana del Caribe era empresa cuyas acciones pertenecían –en su totalidad- a Bancaribe, y que Americana del Caribe a su vez era la propietaria de las acciones representativas del capital de Bancaribe Curazao (antes, The Caribbean American Bank, N.V.)” (folio 37 del expediente administrativo).
En razón todo los argumentos expuestos, este Órgano Jurisdiccional evidencia que el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal ha mantenido por más de tres (3) años la participación accionaria en la sociedad mercantil Inversiones Americana del Caribe, C.A., la cual supera lo permitido por el lapso previsto en el artículo 80 numeral 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se declara.
En ese sentido, el Banco recurrente no demostró en sede administrativa ni en sede judicial que aplicó a su relación empresarial, la reducción de su participación en el capital social de la sociedad mercantil Inversiones Americana del Caribe, C.A., a un límite del diez por ciento (10%), para así cumplir el procedimiento que prevé la Legislación Bancaria en los casos que los Bancos Universales adquieran un porcentaje significativo en una empresa mercantil. Así se declara.
Ahora bien, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la excepción que se atribuye el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, para mantener su participación accionaria en el capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A., tomando en consideración que la disposición legal contenida en el artículo 80 numeral 6 eiusdem permite la exclusión de las restricciones temporal y de las acciones de los Bancos Universales siempre y cuando se “trate de empresas que realicen operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria”.
Para sustentar dicha afirmación, señaló la parte recurrente que “[…] Bancaribe Curazao, N.V., es una institución bancaria destinada a complementar las operaciones de BANCARIBE y las necesidades financieras y otros servicios bancarios de la clientela de BANCARIBE, que fue constituida hace treinta años con el conocimiento y la autorización de los organismos reguladores de la actividad financiera de Venezuela […], procedieron a informarle a [la] SUDEBAN de la realización de una asamblea general de accionistas de Inversiones Americana del Caribe, C.A. en la cual ‘(...) se acordó modificar su objeto social a los fines de limitar y restringir en sus estatutos su campo de actividad, de forma tal que se garantice a ese organismo que la única actividad que esa empresa puede realizar es poseer inversiones en el capital social de BANCARIBE CURAZAO BANK, N.V., o en cualquier otra institución financiera que opere bajo la modalidad de banco off shore o banco in shore” (corchetes y resaltado de esta Corte y, paréntesis del recurrente).
Insistió el recurrente que “[…] siempre ha considerado, aún sin necesidad de reforma de sus Estatutos, que Inversiones Americana del Caribe, C.A. sí es una empresa conexa con BANCARIBE de acuerdo con el artículo 80, numeral 6, de la Ley de Bancos […]”.
A los fines de rebatir, lo anterior la parte recurrida expuso que “[…] en ningún momento el Banco impugnante utiliza medios prueba que evidencien esa supuesta conexidad o complementariedad de las actividades del mismo, sino que simplemente tratar de tergiversar los supuestos normativos y las decisiones de la Superintendencia para hacer ver que ésta en algún momento calificó como conexa un actividad que ni siquiera existe, por cuanto […] el objeto social de la empresa cuya desincorporación se solicita es la mera detentación de una acciones, y no la realización de actividad financiera alguna relacionada con la operatividad del Banco del Caribe”.
Para resolver esos planteamientos es conveniente señalar que mediante el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI5-11265 de fecha 23 de mayo de 2008 dirigido al Banco del Caribe, C.A., se expuso que el objeto social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. no es una actividad que complementa la operatividad de dicho Banco o que le permiten realizar sus funciones (empresas de transporte, custodia de valores, etc), lo cual se observa que estamos en presencia de las inversiones de capital que realizan los Bancos.
Así, para el autor José Tomás Esteves Arria consideró que las inversiones representan un “renglón importante del activo de un banco lo constituyen las partidas que conforman el grupo de inversiones. Los bancos no solamente hacen préstamos y descuentos sino que también realizan inversiones en valores (principalmente en bonos del Sector Público como una reserva secundaria), y en menor cuantía en inmuebles para sus propias oficina” (Diccionario de Banca y Finanzas, Caracas, Editorial Panapo, p. 361).
La parte recurrente señaló que “[…] [en] la comunicación de BANCARIBE a SUDEBAN, de fecha 03 de junio de 2008, se expusieron los argumentos siguientes: […] procedieron a informarle a [la] SUDEBAN de la realización de una asamblea general de accionistas de Inversiones Americana del Caribe, C.A. en la cual ‘(...) se acordó modificar su objeto social a los fines de limitar y restringir en sus estatutos su campo de actividad, de forma tal que se garantice a ese organismo que la única actividad que esa empresa puede realizar es poseer inversiones en el capital social de BANCARIBE CURAZAO BANK, N.V., o en cualquier otra institución financiera que opere bajo la modalidad de banco off shore o banco in shore”.
Conforme a los argumentos expuestos en el desarrollo de la presente decisión, el Banco del Caribe, C.A. ha considerado que es propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. y que ésta a su vez posee inversiones por la misma cantidad que tienen por objeto la adquisición, tenencia y disposición de las acciones de Bancaribe Curacao Bank, N.V., la cual se tiene como única actividad conexa o vinculadas a la actividad bancaria, según su objeto social reformado en la Clausula Segunda en fecha 30 de junio de 2008, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda (folios 64 al 67 del expediente administrativo), de la siguiente manera;
“SEGUNDA: El objeto social de la empresa lo constituye la adquisición, tenencia y disposición de las acciones representativas del capital social de la sociedad mercantil BANCARIBE CURACAO BANK, N.V., banco domiciliado en Curazao, Antillas Neerlandesas, constituido el 26 de Mayo de 1977, y suficiente autorizado para actuar como institución financiera por el Banco Central de Las Antillas Neerlandesas según Resolución de fecha 1º de fecha de diciembre de 1997. Asimismo, la empresa podrá realizar inversiones en el capital de otras Instituciones Financieras nacionales o extranjeras, todo ello de acuerdo con las leyes nacionales y las leyes de los países donde estén domiciliados las instituciones en las cuales se pretenda realizar inversiones” (resaltado de esta Corte).
En razón de la cita textual de la Clausula Segunda de los Estatutos Sociales de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A., la cual se efectuó para dar cumplimiento a la instrucción dirigida al Banco del Caribe, C.A. con ocasión a la desincorporación de sus activos la participación en el capital social de dicha empresa antes del cierre del tercer trimestre de 2008.
Visto lo anterior, considera esta Corte verificar sí dicha reforma del objeto social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A., comprende una operación conexa o vinculada a la actividad bancaria del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal “no sólo para la canalización de los servicios bancarios a clientes sino también para su operatividad”.
Así las cosas, es conveniente aclarar dicha situación entendida como una operación conexa o vinculada a la actividad bancaria del Banco, para lo cual es conveniente citar al autor Néstor Humberto Martínez Neira (Ob. Cit., p 253), quien consideró relacionado a las Inversiones de Capital y los ejemplos de este tipo de empresas conexas con la explotación de la industria bancaria, lo siguiente:
“Dentro del capítulo de las operaciones autorizadas merece un comentario especial el tema de las inversiones. Por corresponder a operaciones de alto riesgo que, por lo demás, dan lugar a activos inmovilizados, las regulaciones proveen sobre la materia con un criterio en extremo conservador. Estas, a su vez, difieren según se trate de inversiones de capital o en activos fijos.
5.5.3.1 Inversiones de capital.- Aparece como una constante legislativa que las inversiones de capital sólo son posibles en los casos contemplados expresamente en las leyes bancarias o en aquellos otros que en ejercicio de facultades delegadas autorizan las autoridades de supervisión. Se trata por lo general de autorizaciones para organizar empresas filiales de servicios financieros, que vienen a complementar el giro de la actividad bancaria y a permitir el ofrecimiento a la clientela de toda una gama de servicios bajo la modalidad de grupos de interés. Pero no más allá, de ordinario.
[…] En el proceso evolutivo de la banca en América Latina esta opción de desarrollo empresarial no se ha considerado conveniente, desde la perspectiva de la seguridad del ahorro privado. Partiendo del alto grado de concentración de la riqueza en la región y la debilidad institucional que muestran varias de las agendas de supervisión bancaria, la asociación entre banca y sector real puede resultar de alto riesgo.
Empero, las últimas revisiones a las legislaciones bancarias parecen inclinarse por la conveniencia de que los bancos puedan conjugar las actividades de financiamiento con las de inversión. En el Perú, los bancos múltiples fueron autorizados en 1993 para adquirir acciones que se coticen en bolsa, emitidas por sociedades anónimas peruanas. También en la reforma de Venezuela de 1993 se permitió a los bancos comprar acciones con ciertas restricciones cuantitativas, establecidas en la ley para las instituciones financieras especializadas y por la Superintendencia para los bancos universales.
En otros casos las autorizaciones corresponden a inversiones en sociedades de apoyo al giro o en sociedades de prestación de servicios técnicos o administrativos. Por ejemplo, sociedades de servicios computacionales, custodia de valores y asesorías contables. Habilitación que a nuestro juicio está dada bajo el entendido de que se trata de un acto complementario del objeto social, por su conexidad con la explotación de la industria bancaria, y como tal se halla incluido dentro del mismo”.
Conforme a lo expuesto y aplicado al caso en concreto conforme a la Legislación vigente venezolana, se tiene que las operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria van encaminadas a empresas que tengan una prestación de servicios técnicos o administrativos, entre otros, que no se encuentren restringidos a canalizar los servicios bancarios de los clientes del Banco del Caribe, C.A. sino también a su “operatividad”, tal y como lo indicó la SUDEBAN en todo el procedimiento administrativo y en el auto de apertura de fecha 11 de agosto de 2009.
Ahora bien, la palabra “conexo” según el Diccionario de la Real Academia Española, (Del lat. connexus, part. pas. de connectĕre, unir), se refiere a “Que está enlazada o relacionada con otra”, el cual según la SUDEBAN y esta Corte interpretando lo expuestos en los oficios mencionados anteriormente, debe ser una actividad que complemente la operatividad del Banco o que le permitan realizar sus funciones (empresa de transporte, custodia, etc), visto de esta forma la relación de una “empresa” con un Banco Universal.
Con base en las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye que la reforma del objeto social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. relativo a la “adquisición, tenencia y disposición de las acciones representativas del capital social de la sociedad mercantil BANCARIBE CURACAO BANK, N.V. […] [y] realizar inversiones en el capital de otras Instituciones Financieras nacionales o extranjeras […]”, no constituye una excepción legal que permita al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal complementar el ejercicio bancario para estar dentro del supuesto de hecho, relativo a que dicha empresa (Inversiones Americana del Caribe, C.A.) realice operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria, en los términos expuesto con anterioridad.
De los criterios expuestos, esta Corte no evidencia el vicio de falso supuesto de derecho, dado que se aplicó correctamente al Banco recurrente el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica prevista en el artículo 80 numeral 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, relativo a la prohibición de los Bancos Universales de adquirir acciones en una empresa fuera de los límites temporales y porcentuales, por lo que se declara improcedente dicha denuncia. Así se declara.
3) Vicio de falso supuesto de hecho por errónea valoración de los hechos establecidos en el procedimiento administrativo
La parte recurrente indicó con relación este vicio que “[…] la SUDEBAN valoró en forma incorrecta un hecho (la modificación estatutaria) cuya demostración ajustaba aún más (pues ya era lícito ese vínculo) la participación accionaria de BANCARIBE en el capital social de Inversiones Americana del Caribe C.A. a lo establecido en el numeral 6 del artículo 80 de la Ley de Bancos, y que ese error en la apreciación no es convalidable por la Administración, [solicitaron] a esta Corte que declare con lugar la presente acción contencioso-administrativa y la nulidad de la Resolución No. 122.10, así como de la Resolución No. 045.10 por ella ratificada, de acuerdo con los artículos 259 de la Constitución, 21, párrafo 18, de la LOTSJ y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”.
Así las cosas pasa esta Corte a verificar el vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió aparentemente la SUDEBAN, cuando consideró de una manera errada la modificación estatutaria que realizó el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, pues ya se encontraba lícito ese vínculo con la participación del capital social de Inversiones Americana del Caribe, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 80 numeral 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Es conveniente señalar que en párrafos precedentes, esta Corte analizó detalladamente los supuestos de hechos previstos en el artículo 80 numeral 6 eiusdem, en el cual determinó que el Banco del Caribe, C.A. no se encontraba dentro de la excepción que estableció dicha norma jurídica, por cuanto la modificación del objeto social del acta constitutiva de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. no se encontraba dentro de las operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria, entre otros.
Por tanto, esta Corte evidencia que los hechos que tuvo la SUDEBAN para determinar la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 80 numeral 6 ibídem, son existentes y se encuentran relacionados con el asunto sometido a su consideración, por lo que se evidencia que la Administración Pública no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, en consecuencia, se desecha la presente denuncia. Así se declara.
4) De la violación de los derechos adquiridos y consolidados, o en forma subsidiaria, de la confianza legitima, derivados de actos previos.
Alegó la parte recurrente que “[…] BANCARIBE obtuvo, antes de las Instrucciones varias veces identificadas, al menos dos pronunciamientos favorables de la SUDEBAN en cuanto a la licitud de su participación accionaria en el capital social de Inversiones Americana del Caribe C.A., que si no llegaron a crear formalmente derechos adquiridos en cabeza de [su] representado, al menos crearon una expectativa razonable, legítima acerca de la licitud de dicha participación”.
En tal sentido, el apoderado judicial de la SUDEBAN expuso que “[…] no puede haber violación al principio de confianza legítima cuando en ningún caso se han hecho declaraciones expresas de la Superintendencia respecto a que las actividades de la empresa Inversiones Americanas del Caribe están relacionadas a las actividades del Banco del Caribe, por lo que resulta improcedente dicho alegato […]”.
Con relación a ello, es conveniente señalar que el principio de confianza legítima o presunción de buena fe, la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia Nº 02516 de fecha 9 de noviembre de 2006, lo siguiente:
“Como ha precisado la Doctrina, la buena fe, como las buenas costumbres, constituye una vía de comunicación del Derecho con la Moral. El legislador en su labor de creación de normas jurídicas no puede prever todas las exigencias éticas de comportamiento, lo que puede generar que alguna conducta jurídicamente correcta, moralmente sea recusable. Es por ello que la buena fe, aparece como uno de los principios generales que sirven de fundamento al ordenamiento, informan la labor interpretativa y constituyen instrumento decisivo de integración de la labor hermenéutica en el Derecho. Asimismo, debe destacarse que este principio es aplicable a todas las relaciones jurídico administrativas, limitando el comportamiento de los sujetos que forman parte de ella, esto es, tanto para la Administración como para el administrado, quien debe actuar dentro de los límites de sus derechos y libertades.
La buena fe, significa confianza, seguridad y honorabilidad, se refiere a que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de otra en el comportamiento de sus obligaciones, fiado en que ésta no lo engañará. La buena fe significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. (Vid. GONZALEZ PEREZ, Jesús, “El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo”, 2º Edición. Editorial Civitas. Madrid. 1989.)
Debe indicarse que la noción de buena fe en el ámbito jurídico no hace referencia a toda confianza psicológicamente cierta, sino sólo a aquella que además de existir en sentido psicológico, es válida en sentido jurídico por no encontrar en los usos sociales o en Derecho un límite” (resaltado de esta Corte).
Ahora bien, la parte recurrente señaló que “[el] primero de esos actos fue el Oficio SBIF-G14-9165, de 4 de diciembre de 2000 […] mediante el cual la SUDEBAN aprobó la reorganización del Grupo de Empresas BANCARIBE, entre las que se encontraba ya Inversiones Americana del Caribe CA. Si bien en [ese] acto no hubo un directo pronunciamiento de la SUDEBAN sobre la participación accionaria que ha dado lugar a esta controversia, es razonable estimar que la SUDEBAN, al evaluar el Informe presentado por BANCARIBE, entre, otros puntos, revisó la legalidad de dicha participación. Además, desde entonces, 4 de diciembre de 2000, no hizo la SUDEBAN, por años, pronunciamiento alguno que reflejara su objeción”.
Al efecto, la parte recurrida expuso que “[…] no puede señalarse que el Oficio del 4 de diciembre de 2000 creaba en cabeza del Banco derecho alguno en la medida en que dicha decisión se ajustaba al lapso establecido en el numeral 6 del artículo 80 de la ley para que se hicieran los ajustes en la participación de las empresas, y porque aún en el supuesto negado que lo hiciera, dicho Oficio no podía dejar sin efectos una norma de rango legal. Ese Oficio simplemente se limitó a establecer que para el momento de su emisión la estructura accionaria de las empresas del Banco se encontraban dentro del lapso de 3 años que otorgaba la ley para hacer los ajustes correspondientes”.
Al respecto, es conveniente traer a colación lo dispuesto en el Oficio Nº SBIF-GI4-9165 de fecha 4 de diciembre de 2000, suscrito por el Superintendente, el cual fue dirigido al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, y se dispuso que no había objeción que formular con relación al proceso de reorganización y reestructuración del Banco que y el deber de informar sobre las nuevas estructuras patrimoniales conformadas (folio 4 del expediente administrativo), de la siguiente manera:
“SBIF-GI4-9165
Caracas, 04 DIC 2000
Ciudadano
Edgar Alberto Dao
Presidente
Banco del Caribe, C.A., Banco Universal
Dr. Paúl Salvador de León
Edif. Banco del Caribe, piso 1
Me dirijo a usted en atención a la comunicación recibida en este Organismo el 23 de noviembre de 2000, suscrita por el ciudadano Héctor Mantellini, Director de Aseguramiento Normativo de ese Banco, mediante la cual informa sobre el proceso de reorganización y reestructuración de todas las inversiones que el Banco posee empresas filiales financieras y no financieras.
Al respecto, esta Superintendencia una vez evaluado el contenido de su comunicación [sic] tiene objeción que formular, no obstante requiere que una vez conformadas las nuevas estructuras patrimoniales de las empresas filiales, sea informado a este Organismo” (resaltado y corchetes de esta Corte).
De lo anterior se observa que, la reorganización y reestructuración de las inversiones de BANCARIBE se encontraban en proceso de evaluación por la SUDEBAN, para así examinarlo conforme al ordenamiento jurídico y de acuerdo a la información que debió ser remitida por dicho Banco, por lo que no puede considerarse que el contenido del Oficio Nº SBIF-GI4-9165 de fecha 4 de diciembre de 2000 otorgaba algún derecho al recurrente conforme al artículo 80 numeral 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En consecuencia, la comunicación de fecha 4 de diciembre de 2000, se constata que para la fecha de su emisión la SUDEBAN estimó de manera preliminar la ausencia de argumentos con ocasión al proceso de reorganización y reestructuración de todas las inversiones que el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal y, en ningún el reconocimiento de derechos, razón por la cual se desestima lo expuesto por el recurrente. Así se declara.
Por otro lado, el recurrente consideró con relación a la presente denuncia, que “[el] segundo de esos actos consta en Oficio No.SBIF-DSB-II-GGI-G15-21588 de 31 de octubre de 2007 […] en el cual la SUDEBAN, ahora sí en forma expresa, sí se pronunció en particular sobre la legalidad de la participación accionaria que ahora, en las Instrucciones y Resoluciones que se impugnan, está cuestionando: ‘La relación accionaria entre el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, la Sociedad Mercantil Inversiones Americana del Caribe, C.A. y Bancaribe Curazao Bank, N.V., se enmarca dentro del supuesto de vinculación previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley de Bancos (...) En virtud de lo anterior, esta SUDEBAN considera que existen suficientes elementos que permiten considerar a Bancaribe Curazao Bank, N. V., como Institución Financiera relacionada a Banco del Caribe, Banco Universal, C.A. […]”.
Ahora bien, a través del Oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-G15-21588 de fecha 31 de octubre de 2007, la SUDEBAN envió al Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, los resultados obtenidos de la Visita de Inspección General efectuada en dicho Banco, en la cual se dispuso, entre otras cosas, que “La relación accionaria entre el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, la sociedad mercantil Inversiones Americana del Caribe, C.A. y Bancaribe Curazao Bank, N.V. se enmarca dentro del supuesto de vinculación previsto en el numeral 1 del artículo 161 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras [...]”, el cual dispone:
“Artículo 161. Se entiende por grupo financiero bajo el ámbito de aplicación de este Decreto Ley, el conjunto de bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas que constituyan una unidad de decisión o gestión, de acuerdo con lo establecido en el presente artículo.
Se considera que existe unidad de decisión o gestión, cuando un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo tiene respecto de otras sociedades o empresas, o cuando personas naturales o jurídicas tienen respecto del mismo:
1. Participación directa o indirecta igual o superior al cincuenta por ciento (50%) de su capital o patrimonio.
[…omissis…]” (resaltado de esta Corte)
El apoderado de la SUDEBAN expuso que “[…] la norma antes citada sólo expresa [artículo 161 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones] que se entenderá como parte de un grupo financiero aquellas empresas en la que se tenga una participación mayor del 50% del capital, entre otras razones. En ningún momento la norma indica que esa posesión accionario implica que dichas empresas tienen una actividad conexas o complementarias a las del Banco impugnante, y por ello la Superintendencia en el Oficio mencionado se limita a indicar que en razón de ello ‘...considera que existen suficientes elementos para considerar a Bancaribe Curazao Bank, N.V. como Institución Financiera relacionada con el Banco del Caribe, C.A. Banco Universal. Por consiguiente, se reitera la solicitud de información antes mencionada...’. En consecuencia, ni de la literalidad de la norma invocada, ni del texto del Oficio citado puede concluirse que de alguna manera se ha afirmado que la empresa Inversiones Americanas del Caribe es una filial que realiza actividades conexas o complementarias del Banco” (resaltado de esta Corte).
Conforme a lo expuesto, no se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a través del numeral 1 del artículo 161 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, califique al Banco del Caribe, C.A. y a la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. como una empresa que realice operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria, sino por el contrario se puede evidenciar que dicho ente Supervisor lo consideró que Bancaribe Curacao Bank, N.V. es un empresa relacionada y en ningún momento se analizó “la legalidad de la participación accionaria”, tal y como lo expuso el recurrente.
Por tanto, la SUDEBAN no reconoció ni expresa ni tácitamente que la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. cuya empresa es propietaria del cien por ciento (100%) de las acciones, tenga “cuyo objeto o actividad principal es complementario o conexo” a BANCARIBE, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 161 eiusdem, tal y como lo pretendió el recurrente, sino por el contrario determinó dicho Ente Supervisor la ausencia de conexión o vinculación de la actividad bancaria para su operatividad, razón por la cual se desecha la supuesta adquisición de derechos o confianza legitima derivados de los actos mencionados anteriormente. Así se declara.
5) Del cumplimiento de la instrucción dirigida al Banco del Caribe, C.A. con ocasión a la desincorporación de sus activos la participación en el capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A
La parte recurrente señaló con ocasión a la instrucción realizada por la SUDEBAN que “[…] [a] fin de evitar controversias innecesarias, y no obstante tener a su favor los dos actos administrativos ya mencionados de la propia SUDEBAN, BANCARIBE, en cumplimiento de un compromiso asumido con las máximas autoridades de ese ente administrativo, procedió a modificar la Cláusula Segunda de los Estatutos Sociales de Inversiones Americana del Caribe, C.A., contentivo del objeto social de la compañía, a fin de que éste quedara claramente limitado a adquirir y mantener la condición de titular de las acciones de Bancaribe Curazao Bank, N.V”.
La parte recurrida señaló que “[…] mediante comunicación de fecha 4 de junio de 2008, el Banco impugnante informó a la Superintendencia de las acciones tomadas para cumplir las instrucciones dada en el Oficio citado en el párrafo anterior, pero de la lectura de dicha comunicación [su] representada llegó a la conclusión que la acciones tomadas no cumplían el requerimiento exigido, ya que el Banco se limitó a cambiar el objeto social de la empresa Inversiones Americanas del Caribe, manteniéndose la participación del 100% del capital social por parte de una filial a su vez poseída por el Banco del Caribe”.
Ahora bien, mediante el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI5-11265 de fecha 23 de mayo de 2008 dirigido al Banco del Caribe, C.A., mediante la cual la SUDEBAN le informó al mencionado Banco que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 y 251 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras, debió remitir las acciones a implementar para desincorporar de sus activos la referida participación en el capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A. antes del cierre del tercer trimestre de 2008.
Ello así, el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, prevé lo siguiente: “Artículo 238. En ejercicio de sus facultades, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras formulará a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y a las demás personas a que se refieren los artículos 2 y 213 de este Decreto Ley, las instrucciones que juzgue necesarias. Si la institución no acogiera en el plazo indicado las instrucciones impartidas, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenará la adopción de medidas preventivas de obligatoria observancia destinadas a corregir la situación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que pudieren corresponder” (Destacados de esta Corte).
De la norma antes transcrita, se aprecia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en el marco de sus facultades como organismo fiscalizador de las instituciones bancarias y demás entidades financieras tuteladas por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá prescribir las instrucciones que estime conducentes para garantizar el sometimiento de la actividad bancaria a la Ley, siendo que cuando dichas órdenes no sean acatadas en el plazo otorgado podrá adoptar las medidas preventivas necesarias para encauzar tal situación, sin que ello implique la aplicación de las sanciones que pudieren corresponder ante la actitud contumaz de la actividad sujeta a fiscalización (vid. Sentencia 2010-894 de fecha 13 de julio de 2010 dictada por esta Corte, caso: Banesco Banco Universal C.A contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)).
Expuestas las consideraciones anteriores y ciñéndonos al caso de marras, aprecia esta Corte que efectivamente el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal procedió a reformar el objeto social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A., a los fines de dar cumplimiento a la instrucción dirigida al Banco del Caribe, C.A. con ocasión a la desincorporación de sus activos la participación en el capital social de dicha empresa antes del cierre del tercer trimestre de 2008, la cual efectuó dentro del lapso previsto para ello (30 de junio de 2008).
Sin embargo, esta Corte determina que a través de la modificación del objeto social de la mencionada empresa, se precisó que el mismo sería la adquisición, tenencia y disposición de las acciones BANCARIBE CURACAO BANK, N.V., y que podría realizar inversiones en el capital de otras Instituciones Financieras nacionales o extranjeras, lo cual a juicio de esta Corte no representa el cumplimiento de la instrucción dirigida a BANCARIBE de desincorporar sus activos la participación en el capital social de la empresa Inversiones Americana del Caribe, C.A., razón por la cual, se constata que la parte recurrente no dio cumplimiento a la instrucción ordenada mediante el Oficio Nº SBIF-DSB-II-GGI-GI5-11265 de fecha 23 de mayo de 2008, de conformidad con el artículo 238 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se declara.
Por tanto, esta Corte encuentra ajustado a derecho la Resolución N° 122.10 de fecha 10 de marzo de 2010 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido interpuesto por el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 045.10 de fecha 22 de enero de 2010. Así se declara.
Con base en lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, por los abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro, Luis Alfonso Herrera Orellana, Mayerlin Matheus Hidalgo y Giancarlo Selvaggio Belmonte, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “BANCO DEL CARIBE C.A., BANCO UNIVERSAL C.A.”, contra la Resolución N° 122.10 de fecha 10 de marzo de 2010 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el referido Banco contra la Resolución N° 045.10 de fecha 22 de enero de 2010 dictada por dicho ente. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, por los abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro, Luis Alfonso Herrera Orellana, Mayerlin Matheus Hidalgo y Giancarlo Selvaggio Belmonte, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “BANCO DEL CARIBE C.A., BANCO UNIVERSAL C.A.”, contra la Resolución N° 122.10 de fecha 10 de marzo de 2010 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el referido Banco contra la Resolución N° 045.10 de fecha 22 de enero de 2010 dictada por dicho ente
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2010-000202
ASV/ 27

En fecha _____________ ( ) de ________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ___________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ____________________________.

La Secretaria