TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AW42-X-2011-000001

El 16 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada MARISELA CISNEROS AÑEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS ANTONIO ABREU UZCÁTEGUI, titular de la cédula de identidad Nº 8.011.419, contra la Resolución Nº C.M.C.E.097-2010 de fecha 8 de noviembre de 2010, dictada por el CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CAMPO ELÍAS DEL ESTADO MÉRIDA, la cual fue notificada a su representado el 23 de noviembre de 2010, mediante Oficio Nº C.M.C.E. 065/10 de fecha 1º de noviembre de 2010, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración y confirmó la determinación de responsabilidad administrativa y formulación de reparo decididas el 22 de septiembre de 2010, mediante Resolución Nº C.M.C.E. 093-2010.
El 17 de enero de 2011, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 20 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primera instancia el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos; seguidamente, admitió el referido recurso y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, al Contralor General de la República y a la Procuradora General de la República. Asimismo, ordenó solicitar al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, el expediente administrativo relacionado con la presente causa; ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; ordenó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados y ordenó remitir, previa notificación de las partes, el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con los dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 24 de enero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional libró los oficios de notificación correspondientes.
En esa misma fecha, se abrió el presente cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En esta misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado a esta Corte.
Por auto del 7 de febrero de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 11 de febrero de 2011, se pasó dicho expediente al Juez Ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El 16 de diciembre de 2010, la abogada Marisela Cisneros, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Jesús Antonio Abreu Uzcátegui, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Como punto previo alegó que su representado “(…) se desempeño (sic) como Alcalde del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, por dos periodos consecutivos, lo cual demuestra que siempre fue un funcionario responsable y dedicado a procurar las mejoras, la proyección y el desarrollo del Municipio, además de que siempre actuó de buena fe y con la conducta de un hombre probo, honesto, recto e incapaz de cometer un acto que lesionara los intereses del municipio que regentaba.”
Señaló, que en fecha 3 de mayo de 2008, siendo Alcalde su representado, se celebró en el Club Deportivo Zumba, ubicado en la Avenida Bicentenario, frente a Makro, Estado Mérida, un homenaje en virtud del aniversario del Mercado Jacinto Plaza y Soto Rosa.
Agregó, que tal celebración se realizó por petición del ciudadano César Alfredo Borjas, quien era la persona responsable del evento, por lo cual le requirió al citado Alcalde la exoneración de impuestos para dicho evento, exponiéndole que los fondos recaudados serían destinados a la creación de la Fundación Cultural La Botija.
En virtud de que la recaudación de la venta de boletos estaría destinada a la creación de una fundación cultural, la cual tendría como misión impulsar las actividades culturales de los pueblos del Estado Mérida, el recurrente por las facultades que como Alcalde le estaban conferidas conforme al artículo 88 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con la Ordenanza sobre Espectáculos Públicos o Diversiones del Municipio Campo Elías en su artículo 81, literal 1, procedió a través de la Resolución Nº 093-2008, de fecha 2 de mayo de 2008, a otorgar al solicitante la exoneración total del impuesto a que se refieren los artículos 75 y 76 de la citada Ordenanza, que el ciudadano César Alfredo Borjas, debía pagar para la realización del evento de fecha 3 de mayo de 2008.
Alegó, que tal decisión se realizó ajustada a derecho, tal y como lo establece el artículo 81 numeral 1 de la Ordenanza sobre Espectáculos Públicos o Diversiones del Municipio Campo Elías, además de haber sido dictada en cumplimiento de sus funciones como Alcalde y, con el ánimo de colaborar con todas aquellas actividades destinadas al bien común y a la cultura.
Agregó, que “(…) el ingreso que correspondió en esta oportunidad al grupo que desarrollo (sic) el evento, y el objeto del mismo, le hizo actuar de buena fe y tomo (sic) la decisión de exonerarlos, a los efectos de que recaudaran la mayor cantidad de fondos para alcanzar la meta, la cual era la creación de la Fundación, a lo cual se comprometió el solicitante Alfredo Borjas, titular de la Cédula de Identidad N° 9.477.851”.
Señaló, que se cumplieron con los extremos de ley al remitir en tiempo hábil al Servicio Municipal Integrado de Administración Tributaria del Municipio Campo Elías (SEMIATCE) para que ejecutara la citada Resolución y estuviera debidamente notificada, asimismo, indicó que ésta fue remitida por el organismo tributario a la Contraloría Municipal.
Solicitó, que sea tomado en consideración el hecho de que el ciudadano César Alfredo Borjas Valero, se comprometió en su despacho a la creación de la fundación cultural con los fondos recaudados, lo cual no hizo, situación que escapa de sus manos, por cuanto el actuó de buena fe y con la intención de contribuir con la cultura en el Municipio Campo Elías del Estado Mérida; quedando demostrado que el ciudadano Jesús Abreu Uzcátegui, no percibió ganancia alguna o beneficio personal, que causara algún posible perjuicio patrimonial al Municipio.
Invocó que a su representado se le formuló reparo, por el hecho de habérsele ocasionado un daño patrimonial al Municipio, en virtud de haber aprobado la exoneración del impuesto que debía pagar la empresa o empresario, conforme a lo establecido en el artículo 75 de la Ordenanza sobre Espectáculos Públicos y Diversiones del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, que dicho daño se estimó en la cantidad de Doscientos Treinta Bolívares (Bs. 230,00) equivalente a cinco (5) unidades tributarias a razón de Cuarenta y Seis Bolívares (Bs. 46,00), razón por la cual, aduce ser desproporcionada la multa que le fuere impuesta “(…) la cual asciende a la cantidad de 275 unidades tributarias a razón de 46,00 Bolívares y que arrojan como resultado la cantidad de Doce Mil Seiscientos Cincuenta Bolívares con 00/100 (Bs. 12.650,00)”.
Alegó a favor de su representado el hecho de que nunca ha sido objeto de procedimientos sancionatorios similares a los previstos en la ley aplicable e invocó a su favor lo previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Solicitó, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, se decretara medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en el cual se ordenara “la cancelación de la cantidad de Doce Mil Seiscientos Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 12.650,00)”.
En cuanto al periculum in mora, expresó que “El verdadero riesgo consiste en que las condiciones económicas de mi representado son especiales, ya que es una persona que es padre de familia y responsable de hogar, cuyo ingreso depende de su pensión como Profesor Jubilado, el cual no le permite disponer de un pago injusto y desproporcionado. Es innegable que las consecuencias de esta injusticia cometida con mi defendido, a pesar de haber expuesto clara y oportunamente su defensa, en la cual expreso (sic) que actuó apegado a los principios de lealtad, apoyo, desarrollo a la cultura del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, donde él se desempeñaba como Alcalde para la fecha de los hechos”.
Agregó, en defensa de su representado “(…) que nunca se benefició con esa exoneración; que el señor Alfredo Borjas ya identificado, se comprometió a cumplir con una gestión de creación de la fundación cultural y no cumplió; el abuso de confianza del que fue objeto mi representado. Lo desproporcionado de la sanción toda vez que el daño determinado por el Instructor, es de Doscientos Treinta Bolívares (Bs. 230,00) y la sanción es de Doce Mil Seiscientos Cincuenta Bolívares (Bs. 12.650,00), va en contra de manera palmaria con el principio de la proporcionalidad de la sanción”.
Refirió, que “Es indudable que se afecta su estado emocional, al verse involucrado y señalado por una actuación (de buena fe) dentro de su ejercicio como Alcalde del Municipio Campo Elías, donde siempre actuó de manera idónea, respetuoso y ajustado a las normas; Se afecta su estabilidad económica, al ser condenado injusta y desproporcionadamente en la cantidad de DOCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 12.650,00) por haberse ocasionado un perjuicio que el órgano instructor determino (sic) en DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 230,00), que sin dudas repercuten en su honor, reputación y salud mental y física”.
Adujo, que “Las presiones a las que está sometido mi representado, son innegables, y el daño que se le puede ocasionar no es susceptible de ser determinado con precisión ya que van desde la necesidad económica hasta su estado de salud. Es así como resulta lógica nuestra pretensión cautelar, toda vez que las normas de rango Constitucional que lo protegen están vigentes y existen para proporcionarle al ciudadano una condición de protección y de seguridad jurídica. Bajo esta premisa y con base a las consecuencias del derecho a la tutela efectiva, consagrado en los artículos 26, 49 numeral 2 y 60, de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela”.
Con relación a la exigencia del fumus boni iuris, expresó que “(…) la apariencia del buen derecho que se reclama, resulta evidente de este escrito libelar y los documentos fundamentales que se anexan, la injusta actuación del organismo emisor del acto recurrido, al no apreciar la buena fe con la que actuó mi representado al momento de la exoneración otorgada, toda vez que, se hizo por mantener y ser leal a los principios de colaboración, cooperación y desarrollo de actividades culturales a favor del Municipio Campo Elías del Estado Mérida”.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar el presente recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº C.M.C.E. 097-2010, dictado por el Contralor del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, el 8 de noviembre de 2010, a través del cual se determinó responsabilidad administrativa del ciudadano Jesús Antonio Abreu Uzcátegui y se le formuló reparo, y en consecuencia, se ordenara a la Contraloría del Municipio Campo Elías, revocar la decisión impugnada, por ser injusta y desproporcionada, que sea acordada la medida cautelar solicitada y se suspendieran los efectos del acto recurrido hasta que se dictara la sentencia definitiva en la presente causa.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte mediante decisión del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional de fecha 20 de enero de 2011 y admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por la apoderada judicial del ciudadano Jesús Antonio Abreu Uzcátegui, y, a tal efecto observa:
La apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó se decretara medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº C.M.C.E. 097-2010, dictada por el Contralor del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, el 8 de noviembre de 2010, a través de la cual el referido órgano contralor determinó la responsabilidad administrativa del recurrente, le formuló reparo y ordenó “la cancelación de la cantidad de Doce Mil Seiscientos Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 12.650,00)”; fundamentando su solicitud conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa, que el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que “(…) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
Asimismo, el artículo 585 eiusdem, dispone que “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En efecto, de las disposiciones transcritas se desprende que dichas normas están referidas a las medidas cautelares innominadas, por lo que es fundamental para este Órgano Jurisdiccional destacar que la medida cautelar bajo análisis consiste en la suspensión de efectos, que en el caso de autos se pretende respecto de la Resolución Nº C.M.C.E. 097-2010, dictada por el Contralor del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, el 8 de noviembre de 2010, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente contra la Resolución Nº C.M.C.E.093-2010, emitida el 29 de septiembre de 2010, por la Contraloría Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, en virtud del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades, donde se declaró que el ciudadano Jesús Antonio Abreu Uzcátegui, era “responsable administrativamente con imposición de multa y se le formuló reparo debido a que se le ocasionó daño al patrimonio público municipal”.
Asimismo, se observa que el aludido recurso de reconsideración fue declarado sin lugar, y en consecuencia, confirmó la declaratoria de responsabilidad administrativa y la formulación de reparo, en los términos contenidos en la Resolución Nº C.M.C.E.093-2010 del 29 de septiembre de 2010, confirmando de igual manera la sanción de multa impuesta al prenombrado ciudadano, ello en virtud del procedimiento instaurado en su contra por la Contraloría Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, por haber otorgado en su condición de Alcalde, mediante “(…) Resolución Nº 093-2008 (…) en fecha 02 de mayo de 2008 (…) exoneración total del impuesto a que se refiere el numeral 1 del artículo 81 en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Ordenanza sobre Espectáculos Públicos y Diversiones del Municipio Campo Elías del Estado Mérida (…) debido a que la celebración era para recaudar fondos para la creación de la Fundación Cultural La Botija (FundaBotija) y su objeto era indiscutiblemente cultural, pero que en efecto esa Fundación no se llegó a crear por parte de su representante César Alfredo Borjas Valero”.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente señalar a la representación judicial de la parte recurrente, que para declarar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio de 2010 -vigente para el momento en que se ejerció el recurso de nulidad donde se requirió la protección cautelar-, el cual establece:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…Omissis…)”. (Negrillas de esta Corte).

Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere de la revisión de los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han venido revisando a los fines de conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora, pues mientras este último, es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Así, la apariencia de buen derecho, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero sí deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude. El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga constatar la verificación del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho que haga necesaria la suspensión de efectos de la Resolución N° C.M.C.E. 097-2010, dictada por el Contralor del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, el 8 de noviembre de 2010, siendo que -se insiste- a los fines de determinar su existencia debe presentarse una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento, a tal efecto se observa, que la apoderada judicial del accionante fundamentó su solicitud de protección cautelar argumentando que “(…) la apariencia del buen derecho que se reclama, resulta evidente de este escrito libelar y los documentos fundamentales que se anexan, la injusta actuación del organismo emisor del acto recurrido, al no apreciar la buena fe con la que actuó mi representado al momento de la exoneración otorgada, toda vez que, se hizo por mantener y ser leal a los principios de colaboración, cooperación y desarrollo de actividades culturales a favor del Municipio Campo Elías del Estado Mérida”.

Agregando, que “Es indudable que se afecta su estado emocional, al verse involucrado y señalado por una actuación (de buena fe) dentro de su ejercicio como Alcalde del Municipio Campo Elías, donde siempre actuó de manera idónea, respetuoso y ajustado a las normas; Se afecta su estabilidad económica, al ser condenado injusta y desproporcionadamente en la cantidad de DOCE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 12.650,00) por haberse ocasionado un perjuicio que el órgano instructor determino (sic) en DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 230,00), que sin dudas repercuten en su honor, reputación y salud mental y física”.

Al respecto, esta Corte observa que la parte recurrente acompañó a su escrito recursivo:

• Copia de la Resolución Nº C.M.C.E.097-2010 dictada el 8 de noviembre de 2010, por la Contraloría Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida.

• Copia del Oficio de notificación del acto recurrido, identificado con el Nº C.M.C.E.065-10, emanado de la precitada Contraloría Municipal el 10 de noviembre de 2010.

• Credenciales que acreditaban como Alcalde al ciudadano Jesús Antonio Abreu Uzcátegui, emitidas por la Junta Electoral Regional del Estado Mérida, en fechas 2 de agosto de 2000 y 4 de noviembre de 2004.

De la motiva del acto recurrido, se evidencia que el Órgano Contralor señaló “En lo que respecta a la aducida ‘BUENA FE EN QUE INCURRIÓ EL RECURRENTE AL OTORGAR LA EXONERACIÓN DEL REFERIDO IMPUESTO’ debido a que posteriormente al espectáculo no se llegó a crear la Fundación Cultural La Botija (FundaBotija) por parte de su representante César Alfredo Borjas Valero, a pesar de que dicho evento tenía por objeto recaudar fondos para su creación y de que la exoneración fue otorgada a una persona natural (César Alfredo Borjas Valero, titular de la Cédula de Identidad N° V- 12.779.365) como coordinador de una fundación con fines culturales, pero que jurídicamente no había sido creada o registrada, lo que no constituye justificación legal para su actuación irregular por cuanto la norma que regula el otorgamiento de ese tipo de exoneraciones (numeral 1 del artículo 81 de la precitada Ordenanza sobre Espectáculos Públicos y Diversiones del Municipio Campo Elías del Estado Mérida) prevé que el beneficiario sea una institución, por lo que debía existir jurídicamente (tener personalidad jurídica) para que pudiera otorgársele tal exoneración (no siendo suficiente el compromiso de su futura creación) puesto que la naturaleza y objeto, de una institución sólo se puede evidenciar de sus estatutos, y, sin embargo, esta misma normativa para mayor comprobación de ello faculta al SEMIATCE para realizar una supervisión y emitir un informe a los fines de verificar que las instituciones a beneficiar con la exoneración… efectivamente desarrollen actividades que se puedan calificar como culturales, benéficas, de asistencia, social, educacional o deportiva, DE ALLÍ QUE AL NO ESTAR CREADA LA INSTITUCIÓN ES MATERIALMENTE IMPOSIBLE DETERMINAR SU NATURALEZA, Y EN CONSECUENCIA, ES ILEGAL HABER OTORGADO ESA EXONERACIÓN EN TALES CONDICIONES PORQUE EL BENEFICIARIO NO TENÍA LEGITIMACIÓN PARA ELLO CONFORME A LO ANTERIORMENTE EXPUESTO. Por lo que, quien aquí decide, reitera y ratifica el criterio expuesto en este sentido en la decisión recurrida, y así decide”.
Por otra parte, el órgano contralor determinó en el aludido acto, que el recurrente no cumplió con el procedimiento establecido para la referida exoneración en la Ordenanza sobre Espectáculos Públicos y Diversiones del Municipio Campo Elías del Estado Mérida ya “que hace señalamiento a los pasos posteriores a la exoneración y no al cumplimiento del procedimiento anterior al otorgamiento de la misma por parte del recurrente, más aún cuando no quedó demostrado en autos que el SEMIATCE hubiere emitido el respectivo informe motivado en que debía fundamentarse el recurrente para poder otorgar la aludida exoneración, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 ejusdem: ‘Artículo 81, El Alcalde o alcaldesa podrá exonerar, previo informe motivado de la administración tributaria, a la empresa o empresario del pago total o parcial de los impuestos…’ (subrayado nuestro), por una parte, y, por la otra, no se cumplió con el lapso para la interposición de la solicitud de exoneración ante el SEMIATCE por parte del empresario ya que la misma se presentó en fecha 24 de abril de 2008 y el espectáculo se efectuó el 03 de mayo de 2008, esto es, con sólo 09 días de anticipación, en contravención a lo previsto en el Artículo 83 ejusdem que dispone que ‘Toda solicitud de exoneración a la que se refiere este capítulo, deberá ser presentada por la parte interesada ante la administración tributaria, con quince (15) días de anticipación a la fecha fijada para la presentación del espectáculo público o diversión’”.
Consideró “En lo atinente a la alegada ‘DESPROPORCIÓN ENTRE EL MONTO DE LA MULTA IMPUESTA Y EL MONTO DEL REPARO FORMULADO Y LA APLICACIÓN DE LA ATENUANTE’ (…) para el cálculo de la referida multa, como la misma oscila entre dos límites (cien (100) y un mil (1.000) unidades tributarias) se debe aplicar el término medio que se obtiene sumando las dos cifras (100 y 1.000 U.T.) y tomando la mitad, esto es, quinientas cincuenta unidades tributarias (550 U.T.), teniendo en cuenta que, en caso de que haya atenuantes, la multa a aplicar será por debajo de dicho término medio, reduciéndola hasta el límite inferior (100 U.T.) a consideración de quien decide y de la causal atenuante en que fundamente su criterio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…) siendo que en el caso de autos se aplicó una multa de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (275 U.T.) en virtud de que el recurrente no ha sido objeto de alguna de las sanciones establecidas en la Ley, tal como lo prevé el numeral 1 del artículo 108 ejusdem (…) debido a que este sentenciador consideró tal atenuante y redujo la multa desde el término medio (550 U.T.) hasta 275 U.T., ES DECIR QUE LA MULTA SE IMPUSO DENTRO DE LOS LIMITES ESTABLECIDOS EN LA LEY, COMPENSÁNDOLA CON UNA ATENUANTE, POR LO QUE SU MONTO NO RESULTÓ DE MODO ALGUNO DESPROPORCIONADO DEBIDO A QUE ES EL MISMO LEGISLADOR EL QUE PREVEE (sic) DICHOS LÍMITES Y NO ES EL MONTO DEL REPARO EL QUE IMPONE EL LÍMITE PARA EL CÁLCULO DE LA MULTA. (…) EL MONTO DEL REPARO DERIVA DEL MONTO MISMO DEL DAÑO CAUSADO CON LA FINALIDAD DE QUE EL ESTADO RECUPERE LO QUE LE FUE MERMADO Y QUE, POR TANTO, SE LE ADEUDA (RESPONSABILIDAD CIVIL), A DIFERENCIA DE LA MULTA QUE SI CONSTITUYE UNA SANCIÓN A LA CONDUCTA IRREGULAR QUE GENERÓ EL ALUDIDO DAÑO (RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA) Y SU MONTO ESTÁ PREESTABLECIDO POR EL LEGISLADOR DEJANDO UN AMPLIO MARGEN PARA QUE EL SENTENCIADOR LA ESTABLEZCA EN CONSIDERACIÓN A LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO ESPECÍFICO”.
Ello así, esta Corte estima que de los simples alegatos contenidos en el escrito de solicitud de protección cautelar del recurrente, no puede verificarse el buen derecho alegado, toda vez, que quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente la verificación de los requisitos de procedibilidad de la protección cautelar (Vid. sentencia N° 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolívar C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional).
En atención a lo anterior, esta Corte considera que los instrumentos acompañados al escrito recursivo no constituyen medio de prueba fehaciente que hagan presumir en esta etapa del proceso, que la pretensión procesal principal resultará favorable al recurrente en nulidad, que de los simples alegatos contenidos en el escrito de solicitud de protección cautelar del recurrente, no puede verificarse el buen derecho alegado, dada la ausencia de elementos probatorios contundentes que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto impugnado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al fumus boni iuris. Así se declara.
Así las cosas, visto que le resulta imposible a esta Corte verificar en esta etapa la posibilidad de que la pretensión procesal principal resultará favorable al recurrente en nulidad en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, lo cual deviene en la falta de configuración del fumus boni iuris de la parte recurrente en nulidad, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida, y siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al periculum in mora como requisito de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, es ineludible para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar improcedente la suspensión de efectos requerida. Así decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la abogada Marisela Cisneros, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JESÚS ANTONIO ABREU UZCÁTEGUI, identificados en el encabezado del presente fallo, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por dicha representación judicial contra la Resolución Nº C.M.C.E.097-2010 de fecha 8 de noviembre de 2010, dictada por el CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CAMPO ELÍAS DEL ESTADO MÉRIDA, la cual fue notificada a su representado el 23 de noviembre de 2010, mediante Oficio Nº C.M.C.E. 065/10 de fecha 1º de noviembre de 2010, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración y confirmó la determinación de responsabilidad administrativa y formulación de reparo decididas el 22 de septiembre de 2010, mediante Resolución Nº C.M.C.E. 093-2010.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AW42-X-2011-000001
ASV/30.-

En fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2011-______________.

La Secretaria